臺灣嘉義地方法院99年度建字第12號

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第12號

原告

展泰工程有限公司

法定代理人

簡玲玉

訴訟代理人

林紹源律師

複代理人

吳家鳳

被告

嘉義縣文化觀光局（改名前為嘉義縣觀光旅遊局）

法定代理人

吳芳銘

訴訟代理人

劉烱意律師

　　　　　　嚴天琮律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年4月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面

壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查本件原告起訴時，被告之法定代理人為鍾鳴時，於訴訟中變更為吳芳銘，吳芳銘並具狀聲明承受訴訟，有民事辯論狀在卷可稽，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。

貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款著有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之（最高法院91年度台抗字第552號裁判意旨參照）。查原告於起訴後追加依民法無因管理之規定為系爭請求，應核屬訴之追加。然前開追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料得於後請求之審理予以利用，故依前開說明，原告所為前開訴之追加，自屬合法，應予准許。

乙、實體方面

壹、原告主張：

一、原告前於民國97年12月承攬被告之「嘉義縣中崙風景特定區溫泉取水工程(第二期)」，工作事項乃於被告指定地點「嘉義縣中埔鄉中崙村台三線旁停車場」開挖溫泉井，以實作實算計價，契約金額預定新臺幣（下同）5,960,000元(原證1、工程契約)，原告並已依約履行。

二、然因被告所指定地點之天然環境因素，致該井異常噴發與溢出大量泥漿水，被告為免鄰近溪流受污染，緊急商請原告另行提出壓井、封井計劃和所需各項機具、材料、人員及設備所需費用單價，一併提送被告簽辦(原證2、嘉義縣觀光旅遊局98年6月19日嘉縣觀設字第0980003119號函暨所附98年5月26日審查會議紀錄) ，嗣並同意原告所提壓井計劃書內之建議方案二：實施封井計劃(即廢棄該溫泉井)、溫泉泥處置計畫及緊急應變處理計畫，採實作實算計價(以下簡稱封井計畫，原證3、嘉義縣觀光旅遊局98年7月3日嘉縣觀設字第0980003382號函，原證4、壓井計畫書《含建議方案二》) 。故於98年5月29日原告即依封井計畫進場施作至8月8日，其後經被告告知因場地變動，封井計畫不再進行，原告遂結算已實作部分如下:工程實際支出9,876,507元，溫泉泥處置實際支出為208,123元(原證5、詳細單價分析表) ，總計10,084,630元。但原告於98年10月29日已函請被告給付前開款項，然未獲置理（原證14、98年10月29日（98）展泰字第98102901號函），爰依民法第490條、第505條、第229條第2項、第233條第1項等規定，請求被告給付前開10,084,630元及其法定遲延利息。

三、原告所提「嘉義縣中崙風景特定區溫泉取水工程（第二期）之壓井計畫書」非為原工程契約之一部分，亦非新追加之工程，而係另一獨立的工程承攬契約：

（一）原告原係承攬被告發包之「嘉義縣中崙風景特定區溫泉取水工程」（以下稱取水工程），兩造於97年12月26日簽訂取水工程契約。原告依規定於98年2月23日函報開工，並於同年3月16日報竣工。

（二）依取水工程契約第3條契約價金給付規定，鑽井深度達400公尺以上，無論出水量多寡皆依實作數量結算計價。原告實際鑽掘深度為437米，停止繼續鑽掘主因為施工至400米處後地底噴氣情況大於被告原先給予之地質評估。事實上，被告針對本案報完工後已於現場完成驗收，並要求原告提撥保固金（原證6、存摺節影本、華南商業銀行匯款回條聯）。再者，被告之上級機關嘉義縣政府縣長更於原告報竣工後不久即親赴現場宣示嘉義縣政府成功鑽掘出足夠開發溫泉區水量之溫泉井（原證7、自由時報電子報2紙）。綜上事證，原告顯已依債之本旨為取水工程契約義務之履行。

（三）至被告所辯稱瓦斯、石油噴井、溫泉泥水為專業溫泉鑽井業者可預知之事，故需提出相關對策，以免產生或避免損害之擴大，故本工程因大量噴發而產生之相關搶修作業，為原合約之範疇云云，容有誤會。實則，原告於開工前提送之鑽井計畫書，係針對施工中所發生之瓦斯、石油噴井及鑽掘泥水應為之處置方式，但本件所發生之自湧溫泉泥水，非屬計畫中所提施工中之穩定壁體之鑽掘泥水；因中崙地區地質特殊，自地底壓力所湧出之溫泉泥水，根本不屬原告之鑽井計畫書應處理之範疇。

（四）被告無法控制使用此一超乎預期自湧之含泥量過大之溫泉原水，乃緊急聯絡原告請求協助，並依98年5月26日召開之審查會議，被告同意以壓井計畫處理，原告始以原證4壓井計畫書提送予被告審查。故原告提送予被告之壓井計畫書，實與原取水工程契約無涉，乃另一承攬契約關係。

（五）依私法自治及契約精神，被告有依約如數給付系爭工程款之義務。

1、原告依被告98年5月26日所召開之會議紀錄，提送壓井作業予被告審核，基於溫泉井水自湧過大，為杜將來可致生之公共危險，原告才會於未與被告簽訂書面壓井計畫契約下，迅即進場施作，兩造並約明壓井計畫亦採實作實算計價。被告既以原證2及原證3同意原告所提之壓井計畫書，原告並據此進場施工，被告豈能於原告依約請領實作工程款項時，據以否認與原告成立另一壓井計畫契約拒絕付款，顯與契約精神有悖。故依約原告自得請求被告給付實作工程款項10,084,630元（原證8、原告施作壓井計畫實作工程款之相關單據）。

2、原告提出之原證4壓井計畫書確經被告審查核可後，原告依約施作，且約明壓井工程採實作實算計價，原告業已提出原證8實支單據證明。系爭壓井工程具緊急處置之必要性，因中崙地區地質特殊與超乎預期自湧含泥量過大之溫泉原水，如不採取緊急措施，將致鄰近居民有公共安全危險之虞，被告始未依政府採購法辦理公開招標程序；此非屬原告之責任，且依私法自治及契約自由原則，應不礙壓井計畫書為另一成立之承攬契約。

3、又被告前以嘉縣觀設字第0980004007號函（原證9）要求原告提供壓井工程期間（98年5月28日至98年8月2日）之材料、人員、機具及金額等資料統計表，並要求原告提供完整之施工日誌。由此可證，兩造係合意另成立一壓井工程承攬契約無疑。詎被告事後竟以嘉縣觀設字第0980005914號函拒絕給付壓井工程款予原告（原證10），顯有違契約精神。

4、前呈原證5詳細單價分析表（總表）之「縣府報價」欄位，為原告向被告報價之金額，併此陳明。

四、退言之，被告雖否認原告所提原證4壓井計畫書方案一、方案二之真正，然原告提出原證4壓井計畫書為98年5月，被告內部公文簽呈為98年6月24日（見被證2），被告於98年7月3日以嘉縣觀設字第0980003382號函（見原證3）表示同意原告所提之壓井計畫。依時間點觀之，縱如被告所辯稱否認原告所提壓井計畫書之金額真正，何以不將簽呈金額併為附件函知原告，原告方可與被告就預估工程費用金額進行議價，如經原告評估後不敷成本，原告大可不與被告成立壓井計畫書契約，被告亦可另行發包委由他承包商施作。被告顯欲令原告迅即進場施作，有違誠信之嫌。

五、對被告抗辯之陳述：

（一）取水工程（前工程）及壓井工程（後工程）乃二目的、性質、內容不同之工程契約，後工程非原工程內容：

1、解釋契約應探求當事人真意，惟契約文字以表明當事人真意時，即不得反契約文字而為曲解，亦不得違反經驗論理法則解釋契約，民法第98條與最高法院17年上字第1118號、83年台上字第2118號裁判著有明文。

2、前工程契約目的為『取水（取溫泉水）』，後工程目的則為『壓井（封井）』，二工程目的顯然不同。又前工程亦非統包工程，原告僅承攬施工（鑽井），不含設計維護，有招標資料為憑（原證11、招標資料網路公布資料『是否統包：否』），後工程性質上屬搶救工程，二工程屬性亦不相同。且前工程實際施工內容僅1項即『一、溫泉井鑽孔（含抽水管、管徑2.5〞以上），每米9350元』有工程標單記載為憑（原證12、系爭契約之包商工程標單一）；惟後工程實際施工內容高達16個項目，內容與鑽井無關而是『封井（壓井）』（見原證4附表二建議方案二），前後工程內容截然完全不同，更可說明前後工程屬性不同。

3、故從招標文件、契約文字、工程標單等文件，即可證明前後二工程性質不同，後工程非前工程範疇，被告主張後工程屬『追加工程』，乃臨訟卸責之詞，顯非事實。

（二）公法人與人民成立契約不以經由政府採購法程序為限；本件被告所為亦合乎限制性招標規定：

1、按當事人意思表示一致者，無論其為明示默示，契約即為成立，民法第153條訂有明文。

2、被告為公法人，亦為權利主體，無論口頭書面，當然可與原告成立承攬契約。又事發後（自湧泉泥沙量過大），因原告地利之便，被告遂希望原告協助處理，原告則提出『壓井建議方案（內含施工項目及估價，實作實算）』給被告參考，被告審視正式發函要求原告據以施工（同原證三），故雙方縱無正式書面契約，亦可證明雙方根據『壓井建議方案（內含施工項目及估價，實作實算）』之內容明示或默示另成立承攬契約。

3、人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處理之採購事項，機關辦理採購得不適用政府採購法規定，政府採購法第105條第1項第2款定有明文。查本件『不可預期之自湧泉泥沙量過大，影響環境及民眾安危』，即屬緊急事項，被告當然可以不依政府採購程序辦理。蓋中崙地區本身地質層特殊，且被告指定施工地點下超乎預期自湧含泥量過大之溫泉原水，如不採取緊急措施，持續放任溫泉原水湧出，不僅沖刷鄰近土壤地帶，將導致鄰近地層塌陷；沸湧之污泥泉水，帶出大量泥沙亦將造成下游澐水溪之污染，在在可證本件壓井工程如不儘速處理，對鄰近居民、環境恐生難以回復之損害，故本件壓井工程如不迅即辦理，將造成事實上無法回復之結果，且將發生立即嚴重之後果（地層下陷、鄰近居民生命安全、污染澐水溪等等），亦與當初被告美意欲開發中崙地區溫泉觀光景點實現促進公共建設必要及合理之行政目的不符。

4、再按，遇特殊情況，例如緊急事故，政府機關亦可採取『限制性招標』程序，無庸公告比價，更可直接與特定廠商議價，政府採購法第18條第4項、第22條第1項第3款亦有明文。查本案『不可預期之自湧泉泥沙量過大，影響環境及民眾安危』即屬不可預見之緊急事故，被告直接邀請原告報價施工實質上即合乎前述限制性招標程序，至於被告程序是否完備乃被告作業問題，對雙方另成立承攬契約之事實毫無影響，畢竟被告程序是否完備非原告可置喙，倘被告故意不進行程序卻享工程利益，豈不侵害人民信賴利益，更涉不當得利。

5、此外，日前蘇花公路因天災坍方之搶救工程，涉及多數人民生命、身體、健康、財產安全，以及南北交通運輸公眾公共利益，政府機關為避免損害之擴大與預防再生之危害，難道還會經公開招標程序，並能詳細估算出搶修金額，公開發包讓廠商前來投標、議價，再進行搶修工程乎？

6、總上，雙方於前工程契約履約完成後（取水）另成立後工程契約（封井），被告行政程序是否完備原告無法置喙，惟無礙雙方另成立民法承攬契約之事實。

（三）無論根據第一份或第二份壓井計畫書，被告均同意『實作實算』，雙方對此無爭執（本院99年10月28日言詞辯論筆錄），是被告否認原告實際施作數量拒絕付款毫無理由。退萬步言，如被告否認原告提出之原證8實作實算單據費用，原告業已提出調查證據聲請（二）（三）狀證明實際施工數量；倘被告尚有爭執，依舉證責任分配法則應由被告負舉證責任，況本件可送台灣省土木技師公會鑑定，鑑定原告主張之實際施作數量是否屬實。

（四）原證4、壓井計畫書是在開審查會時，原告已提報給被告，建議方案二及溫泉處置費高達900萬元，此係當時報給縣政府之資料，嗣縣府同意依建議方案二執行，其後實作實算結果，金額高達1,000餘萬元。至被證2、壓井計畫書與原證4、壓井計畫書提出時間不同，被證2先提出，後因原告計算上可能有誤差，故又提出原證4之計畫書，前開2份計畫書是數量上差異，後來98年5月26日開會結果，應以原證4之計畫書為準，此可向被告函調該次審查會議記錄。即使依被證2，金額亦僅係估算，實際上之金額以實作實算為準，此於系爭契約均有明定，至原告實際支出金額可向原告之小包發函詢問或鑑定。

（五）依鑑定報告結論顯示不含利潤（8%）營業稅（5%），系爭壓井工程合理直接工程費為8,411,039元（5-3工項8,227,509元、5-4工項183,530元），與原告所主張直接工程費8,892,972元（5-3工項8,709,442元、5-4工項183,530元）差額僅481,933元，誤差約5.4%，足證原告主張實施壓井工程所使用之人力、材料、機具數量及金額合理，原證8之5-3、5-4附表內容絕非子虛烏有，空穴來風。

1、被告雖抗辯支出憑證P3、32、34之附屬設備運輸，運輸地點倉庫-彰化，與本案無關云云。然該次運輸之空壓灌漿機、油桶、水桶，乃8/7（空壓灌漿機）8/12（油桶）運回原告台北八里倉庫，嗣原告於8月29日、9月2日再委請信正公司將該「空壓灌漿機、油桶、大水桶」退還彰化廠商，何來運輸地點不符？況前開機具均為系爭施工所必須。

2、被告雖抗辯工人日薪應區分技術工、體力工，但均以2,000元計算為合理云云。然原告係區分技術工、體力工始會區分工人薪資為3,500元、2,000元，鑑定人綜合考量施工單位位置、距離因素亦認此金額合理。

3、被告雖抗辯五金雜項機械耗損與本案無關云云。然機械運作必產生耗損而需零件維修，被告前開抗辯顯然違背經驗法則。

4、被告雖抗辯3分石根據送貨單應為每立方公尺1,260元，惟原告卻以每立方公尺1,450元請款顯然過高云云。然原告支付供應商泉豐碎石場為3分石之材料費每立方公尺1,260元、運費每立方公尺262.5元，合計每立方公尺1,522.5元；原告以材料費每立方公尺1,200元、運費每立方公尺250元，合計每立方公尺1,450元計價，並未過高。

5、被告雖抗辯6分石客戶名稱為「天嘉」且數量僅253.9立方公尺，並非結算數量之736.93立方公尺云云。然原告乃向「宏益達建材行、採購6分石（支出憑證121、發票）分別為295.58、264.77、176.58合計736.93立方公尺，宏益達則以自己名義或「天嘉」名義向弘城砂石場、昌泰砂石場取貨再交予原告，故前開6分石砂石場出貨單客戶名稱記載為「天嘉」。而宏益公司係分2次請款單係原告請款（支出憑證發票第121頁，請款單為第122、143頁；122-142、144-147則為對應之出貨單），數量合計共736.93立方公尺無誤，被告恐有誤會。

6、被告雖抗辯自充填混凝土部分送貨單無現場人員簽章，應釐清云云。然少部分送貨單雖無現場人員簽章，但事後仍有對帳單、發票可證，由混凝土壓送車壓送數量（支出憑證186頁）比對結果可得知原告主張之數量342立方公尺正確。

7、被告雖抗辯水泥砂漿部分送貨單無現場人員簽章，應釐清云云。然少部分送貨單雖無現場人員簽章，但事後仍有對帳單、發票可證，由混凝土壓送車壓送數量（支出憑證186頁）比對結果可得知原告主張之數量187立方公尺正確。

（六）原告以直接工程費之8%計算利潤，此項目性質屬承攬報酬，被告有給付義務；原告請求報酬數額低於同業利潤標準之10%屬合理：

1、承攬工作由承攬人提供材料者，材料價額推定為報酬之一部分，民法第490條第2項參照。

2、工資、機具、材料費乃原告執行工程之直接工程費，倘無利潤原告豈不做白工？亦違經驗法則。此外倘無原告付出勞務工程管理執行專案，承攬工作無法進行，換言之，工程專案管理亦屬承攬工程項目而為承攬報酬之一部分，原告就此工項目根據工程慣例以直接工費之8%計算管理費/利潤為711,437元（5-3附表696,755元、5-4附表14,682元）應為合理報酬，再者98年度鑿井業同業利潤標準為10%（原證15、98年同業利潤標準），原告以8%計算利潤/報酬亦屬合理。

六、倘認兩造對系爭『搶救工程（壓井工程）』無契約關係，然原告取水工程現場驗收後（原證7：新聞報導嘉義縣政府公開宣示溫泉水湧出可成為溫泉觀光招商資源、原證6：驗收後被告要求原告繳納保固保證金之匯款單＄144,997元），原告並無義務為被告進行搶救工程（即壓井工程），原告亦得依民法第172、176條所規定之無因管理法律關係，請求被告支付必要或有益費用10,084,630元，爰依民事訴訟法第255條第1項第2、7款之規定為訴之追加。

七、並聲明：（一）被告應給付原告10,084,630元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即99年8月14日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。（二）請准供擔保宣告假執行。（三）訴訟費用由被告負擔。

貳、被告則以：

一、系爭搶修工程為原合約之ㄧ部分，並非新追加之工程。

（一）依系爭合約第2條第3項（1）之約定，撰寫鑽井計畫書屬原告應給付之工作事項，而原告依前開約定提出「嘉義縣中崙風景特定區溫泉取水工程」第二期修正鑽井計畫書中第12頁，4.3瓦斯、石油噴井之對策與4.4鑽掘泥水處理，已明確表示原告就上開事項加以計畫並處理（被證1、原告98年2月12日偉技字第980212001號函暨所附修正鑽井計畫書節影本）。依系爭合約第2條第3項（2）、（3）、（4）、（5）、（9）、（10）、（11）等約定，原告於完成前開工作，方屬完成系爭承攬契約，其間所生意外事故，於定作人即被告受領前，風險應由原告承擔，而本件工程於98年9月28日估驗，10月27日結算並交付工作物，在此之前之風險與作業費用，皆應由原告承擔與負擔。

（二）依系爭合約第12條災害處理之約定，可知系爭自湧泉泥沙量過大縱因不可抗力所造成，亦應由原告負擔損失；縱屬不保範圍，原告所為之修補行為亦非合約約定之補償項目。且兩造並未就日後壓井、封井等搶修作業另訂書面契約，故該搶修作業為原合約之一部分。

（三）依政府採購法相關規定，如為新合約應公開招標，如為追加工程，金額應低於原契約之50%，原契約總價僅500多萬元，故系爭搶修工程不可能是新契約，亦不可能是追加工程。被告曾依政府採購法第22條第1項第6款規定，請原告提出資料作為簽辦依據，原告亦提出相關計畫書及金額，被告承辦員並據此簽辦建議採用建議方案二（封井費用1,648,500元、溫泉泥處置費用611,730元），經局長批示「請依會計室簽見依合約緊急處置」，前開簽辦費用合計2,260,230元，為原合約結算金額4,781,460元之2分之1以內，符合政府採購法相關規定，但原告日後卻以計畫書載明實作實算，而請求被告給付千餘萬元，被告遂以違反政府採購法規定而拒絕付款，嗣並發覺此應為原合約之一部分，故被告拒絕全部付款。

（四）依台灣省應用地質技師公會鑑定報告第3頁起描述該處地質狀況及噴井說明，與第22頁說明系爭區域地質範圍曾有多次噴井之歷史紀錄，因壓井所需之施工數量變異大，系爭基地位於會發生噴井之特殊地質條件，則由前開描述可知，原告於施工前應知並即知該處特殊地質狀況，故兩造合約第2條第3項（1）乃特別約定，原告就上開事項加以計畫並處理。而溫泉鑽井工程與一般鑽井工程不同，其風險較高、工程費用亦較高，而產生「瓦斯、石油噴井」、「溫泉泥水」為專業溫泉鑽井業者可預知之事，故需提出相關對策，以免產生或避免損害之擴大，故系爭工程因大量噴發所生相關搶修作業，為原合約之範疇，並非新追加之工程。

（五）原告於98年3月16日函報因地質較為不穩，現場持續有大量噴漿及氣體溢出，而有安全之虞，請被告盡速派員驗收。被告旋即派員查驗，並表示必要時請原告即刻封井。嗣原告進行相關封井作業，後因98年8月8日莫拉克風災與水災，至系爭工區場地變動無法復舊，兩造乃於98年8月17日合意中止系爭合約，被告並於98年9月28日付估驗款，98年10月27日正式結算，然被告遲至98年10月29日始來函請款。由前述程序可知，兩造合意中止契約前後，未另定新約，何來成立搶修作業之契約？且估驗時，原告未對搶修作業費用爭執，而於結算後始主張，亦足證該搶修作業費用，為原合約之一部分，而非新追加之契約。

二、若認被告負系爭給付義務，然原告之請求金額亦過高。

（一）否認原證4壓井計畫書方案一、方案二之真正。且原告所提原證4、壓井計劃書封面未蓋章，而被告所提被證2、壓井計劃書封面則有蓋包商的章，審查會議僅依被證2、壓井計劃書審查。前開方案二之封井費用為1,648,500元，溫泉泥處置費用611,730元，合計2,260,230元（被證2、被告98年6月24日簽與壓井計畫書）。原告所主張之系爭金額並無依據。

（二）否認原告所提原證5、詳細單價分析表內容之真正，原告應提出相關發票證明。

（三）被告亦不同意原告所主張以8%計算利潤，因系爭工程係屬風險範圍內，不宜有利潤。

（四）鑑定人係依原告所提出之發票、憑證加以鑑定是否必要與合理，但前開發票、憑證之真偽並非鑑定之內容，若發票、憑證有誤，則亦將導致鑑定有誤，且被告否認前開發票、憑證之真正，原告自應舉證證明前開發票、憑證所載之項目皆使用於系爭工程。並質疑如下：

1、附屬設備運輸：信正運輸地點不符（倉庫-彰化），金額24,000元（P3、32、34）。

2、技工工資：鑑定意見雖認依現場勞動條件、工作時間、及其他成本（勞健保、福利、獎金、加班費等），每日3,500元，應可接受。然系爭工程施做場地緊鄰台三線，離嘉義市區不遠，場地平坦，並非深山或懸崖峭壁之處，故施作地點勞動條件良好，無須增加費用，工作時間復無特殊之處，且勞健保、福利、獎金、加班費等，並非系爭工程之必要費用，自不得轉嫁予被告負擔。況並非所有工人均為技術工，應區分技術工及體力工，平均以一工2,000元計算，較為合理。

3、五金雜項：此項金額173,261元（P63、64、65），應為正常機械零件耗損，與系爭工程無直接關聯。

4、3分石：部分送貨單無現場人員簽章，共80立方公尺，金額計80×1,260元＝100,800元（P110、114、118、119）。且供應商泉豐碎石公司對帳單記載每立方公尺1,260元（P107），核與原告主張每立方公尺1,450元不符。

5、6分石：部分送貨單無現場人員簽章，且供應客戶記載「天嘉」，亦非原告，共253.9立方公尺，金額為248,822元（P124、130、134、138、140、144、146、147）。

6、自充填混凝土：部分送貨單無現場人員簽章（P170-184），應釐清。

7、水泥砂漿：部分送貨單無現場人員簽章（P198-202），應釐清。

三、不同意原告追加以無因管理之法律關係為系爭請求。縱成立無因管理，有關管理費用及利潤，並非必要或有益費用等語，資為抗辯。

四、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

參、得心證之理由

一、查原告於97年12月26日向被告承攬「嘉義縣中崙風景特定區溫泉取水工程(第二期)」，工作事項乃於被告指定地點「嘉義縣中埔鄉中崙村台三線旁停車場」開挖溫泉井，以實作實算計價，契約金額預定5,960,000元，原告依規定於98年2月23日函報開工，並於同年3月16日報竣工，原告已依約履行。與原告竣工後因該井噴發與溢出大量泥漿水，被告為免鄰近溪流受污染，緊急商請原告另行提出壓井、封井計畫和所需各項機具、材料、人員及設備所需費用單價，一併提送被告簽辦，嗣並同意原告所提壓井計畫書內之建議方案二：實施封井計畫(即廢棄該溫泉井)、溫泉泥處置計畫及緊急應變處理計畫，採實作實算計價；故於98年5月29日原告即依封井計畫進場施作至8月8日，其後經被告告知因場地變動，封井計畫不再進行。及原告屢次向被告請款10,084,630元，但皆未獲置理；被告前以嘉縣觀設字第0980004007號函要求原告提供壓井工程期間（98年5月28日至98年8月2日）之材料、人員、機具及金額等資料統計表，並要求原告提供完整之施工日誌，原告業依其要求提供。暨被告曾以嘉縣觀設字第0980005914號函拒絕給付壓井工程款予原告，被告則於99年8月13日收受本件起訴狀繕本等事實，為兩造所不爭（見本院101年3月13日言詞辯論筆錄），並有工程契約、嘉義縣觀光旅遊局98年6月19日嘉縣觀設字第0980003119號函暨所附98年5月26日審查會議紀錄、嘉義縣觀光旅遊局98年7月3日嘉縣觀設字第0980003382號函、壓井計畫書《含建議方案二》、98年10月29日（98）展泰字第98102901號函、嘉縣觀設字第0980004007號函、嘉縣觀設字第0980005914號函、本院送達證書等在卷可證，自均堪信為真實。

二、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條著有規定。前開所謂必要之點，即契約之要素，乃構成契約內容所不可欠缺之要件，應依契約之種類及具體情形定之；所謂非必要之點，即契約之常素與偶素。故依前開規定，可知關於契約之成立，當事人必須就必要之點為意思表示，且必須一致始可。就非必要之點，則可為意思表示，亦可不為；如已為意思表示，就該非必要之點亦必須意思表示一致，契約始能成立；就非必要之點，如未為意思表示，而關於必要之點已有合意者，則推定契約成立。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項亦有規定；則一方為他方完成一定之工作，他方給付報酬，應屬契約之要素，乃構成承攬契約內容所不可欠缺之要件，若無報酬，則非承攬。查：

（一）原告於97年12月26日向被告承攬「嘉義縣中崙風景特定區溫泉取水工程(第二期)」，工作事項乃於被告指定地點「嘉義縣中埔鄉中崙村台三線旁停車場」開挖溫泉井，以實作實算計價，契約金額預定5,960,000元，原告依規定於98年2月23日函報開工，並於同年3月16日報竣工；與原告竣工後因該井噴發與溢出大量泥漿水，被告為免鄰近溪流受污染，緊急商請原告另行提出壓井、封井計畫和所需各項機具、材料、人員及設備所需費用單價，一併提送被告簽辦，嗣並同意原告所提壓井計畫書內之建議方案二：實施封井計劃(即廢棄該溫泉井)、溫泉泥處置計畫及緊急應變處理計畫，採實作實算計價；及被告前以嘉縣觀設字第0980004007號函要求原告提供壓井工程期間（98年5月28日至98年8月2日）之材料、人員、機具及金額等資料統計表，並要求原告提供完整之施工日誌，原告業依其要求提供等，均如前述。另參酌被告曾以98年6月19日嘉縣觀設字第0980003119號函送「嘉義縣中崙風景特定區溫泉取水工程(第二期)壓、封井處理計畫及安全設備、緊急處置計畫」審查會議紀錄與原告（見本院卷第39-40頁），前開審查會議紀錄之結論4記載「請承包商針對壓井計畫及預備封井計畫提出各項機具、材料、人員及設備所需費用單價，並請一併提送本局簽辦」等語；嘉義縣觀光旅遊局98年7月3日嘉縣觀設字第0980003382號函說明二（見本院卷第42頁），亦記載「本局同意貴公司所提壓井計畫書內之建議方案二實施封井計畫、溫泉泥處置計畫及緊急應變處理計畫」等語，而前開壓井計畫書施工說明亦記載「本方案相對場地整理較為單純，且施工經費較節省」、「建議方案二：約新台幣8,591,184元；實作實算」、「溫泉泥處置：約新台幣1,232,885元；實作實算」等語（見本院卷第53、54-1頁），另附有附表二即建議方案二單價表、附表三即溫泉泥處置單價表，並均註明實作實算（見本院卷第56、57頁），復附有詳細單價分析表（總表）、詳細單價分析表（溫泉泥處置）【見本院卷第70、71頁】，足證系爭壓井計畫書內建議方案二之工程，並非原承攬合約之工程，被告抗辯系爭搶修工程為原合約之ㄧ部分，自不可取。

（二）至被告雖同意原告施作系爭壓井計畫書內建議方案二之工程，然亦請原告針對壓井計畫及預備封井計畫提出各項機具、材料、人員及設備所需費用單價，提送被告簽辦，亦如前述；足證兩造僅就原告完成前開一定之工程有合意，至給付報酬部分尚須簽辦，兩造間之意思表示尚未一致，亦可認定。故依前開說明，兩造間就系爭新增加工程之承攬契約之必要之點即報酬給付之意思表示並未一致，系爭承攬契約自尚未成立，亦可認定。從而，原告依民法第490條、第505條等規定，請求被告給付10,084,630元及其法定遲延利息，自無理由，應予駁回。

三、另按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，民法第172條著有明文。再按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第176條第1項亦有規定。而前開所謂未受委任，並無義務，係指無法律上之義務而言，即對本人雖負有契約上之義務，如明知超過範圍而為事務之管理時，就超過部分仍可成立無因管理；所謂為他人管理事務，係指管裡人認識其所管理者，係他人事務，並欲使管理事務所生利益歸於他人（本人）而言；所謂利於本人，係指客觀利益而言，至於本人是否認為有利，並非決定標準（最高法院78年度台上字第1130號判決要旨參照）。至是否為前開必要或有益之費用，依支出時之客觀標準加以認定。查：

（一）被告雖同意原告施作系爭壓井計畫書內建議方案二之工程，然就報酬給付之意思表示不一致，而不成立承攬契約，業如前述。從而，原告無法律上之義務而施作前開工程，並認識其所管理者，係被告事務，並欲使管理事務所生利益歸於被告，並經被告明示（同意）或可得推知之意思而施作，則依前開說明，原告自得本於前開無因管理之規定，請求被告償還為被告所支出之必要或有益之費用。

（二）本件經送台灣省應用地質技師公會鑑定系爭施工工項之必要性與數量金額之合理性，而經鑑定技師赴現場了解基地現況、地質條錄、地形位置、現場可視構造物配置等情形，鑑定結果認鑑定要旨之表5－3部分，鑑定建議複價為8,227,509元；鑑定要旨之表5－4部分，鑑定建議複價為183, 530元，合計為8,411,039元，有台灣省應用地質技師公會鑑定報告在卷可憑。則前開8,411,039元之工程項目應屬原告為被告所支出之必要或有益之費用，應可認定；至原告所請求之其餘項目支出，既無證據足資證明，尚難遽認係必要或有益之費用。故原告依前開無因管理之規定，請求被告償還前開8,411,039元，自屬有據；至超過部分之其餘請求，則屬無據，應予駁回。

（三）至被告雖抗辯原告所提出之發票、憑證之真偽並非前開鑑定之內容，若發票、憑證有誤，則亦將導致鑑定有誤，且質疑前開發票、憑證所載之項目皆使用於系爭工程云云。然原告已提出民事補充辯論意旨狀對被告前開質疑逐條說明，而被告復陳稱對原告所提前開民事補充辯論意旨狀所示之支出憑證，比對結果，與原告提出之資料相符，此部無意見，但此部分是否為必要費用，由法院判斷等語（見本院101年4月3日言詞辯論筆錄），堪認被告對原告前開主張即被告原質疑鑑定報告之部分已不爭執，故前開鑑定報告尚可採信。

四、復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達書狀者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項著有規定。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。查：

（一）原告未請求被告給付前開8,411,039元之自支出時起之利息，而前開8,411,039元之無因管理費用償還請求權，應屬給付無確定期限者；而被告於99年8月13日收受本件起訴狀繕本，亦如前述；則債務人即本件被告自經債權人即本件原告起訴而送達書狀者，與催告有同一之效力，被告應自受前開催告時起，負遲延責任，應可認定。

（二）故原告請求被告給付前開8,411,039元之自起訴狀繕本送達被告翌日即99年8月14日起至清償日止，按年利率5 %計算之利息，自屬有據；至超過部分之其餘遲延利息請求，則屬無據。

五、綜上所述，兩造間就系爭工程報酬給付之意思表示並未一致，系爭承攬契約尚未成立，原告依民法第490條、第505條等規定，請求被告給付10,084,630元及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回。然原告依無因管理費用償還請求權等規定，請求被告給付8,411,039元，及自99年8月14日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；至原告就超過部分之其餘請求，則為無理由，應予駁回。

六、又按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行；原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390條、第392條第2項分別著有規定。查依原告所主張之前開事由與證據，足認原告已釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償之損害；況原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。次查被告聲請預供擔保而免為假執行，經核亦無不合，爰併酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。

七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。查本院既為兩造前開一部勝訴、一部敗訴之終局判決，則審酌前開兩造勝訴與敗訴部分比例，因認本件訴訟費用依前開規定應命由被告負擔83%，餘由原告負擔。

八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併此敘明。

民一庭法 官 陳卿和