臺灣花蓮地方法院100年度訴字第357號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第357號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

汪希哲

選任辯護人

林國泰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3892、4168號），本院判決如下：

主文

事實

一、汪希哲明知可發射金屬或子彈，具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所稱之槍砲，改造子彈則為同條項第2 款所稱之彈藥，非經主管機關許可不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國100年3、4 月間，在花蓮車站後站對面某便利商店，以每枝新臺幣（下同）3 萬元之價格，向陳茂昌購入可擊發適用子彈，均具殺傷力之仿BERETTA廠84 型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）、仿BERETTA廠84 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）各1 枝及具殺傷力之非制式子彈24顆，放置於其位於花蓮縣花蓮市○○街32號住處內而持有之。

二、汪希哲明知甲基安非他命係屬於毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得非法販賣及轉讓，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話為販毒聯絡工具，以如附表一所示之方式，分別於如附表一所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之人。

三、汪希哲亦明知甲基安非他命係經公告屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示之時、地，轉讓甲基安非他命予附表二所示之人。嗣經警監聽其使用之0000000000號行動電話後，於100年9月1日上午9時許持本院核發之搜索票，在汪希哲上開住處扣得其所有如附表三、四、五所示之物，始悉上情。

三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第六海巡隊報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、查本件被告汪希哲所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本院下述認定事實所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於準備程序中均明示同意有證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力並表示異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關連性，依上開規定，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實之證據及理由：

（一）上揭事實一部分，業據被告汪希哲於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並有如附表三所示查獲之仿BERETTA 廠84型半自動手槍2 枝、具殺傷力之非制式子彈24顆扣案佐證。再扣案之手槍、子彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局100年10月7日刑鑑字第1000118681號槍彈鑑定書附卷可稽（見100年度偵字第4168號卷第19至31 頁）。是前述改造手槍2 枝及子彈24顆均具有殺傷力至明，此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場蒐證照片8張、扣押槍彈照片4 張在卷可憑，被告上開自白堪認與事實相符。

（二）上揭事實二、三之販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，業據被告於偵查時及本院審理中坦承不諱，核與證人林文吉、李孝溫、何國偉於警詢及偵訊時之證述大致相符（見洋局六偵字第1000062216號警卷第第42至49頁、第84至85頁、第92至99頁、100年他字第701號卷第32至39頁、第43頁、第87至89頁、第93至100頁、第104至105頁、100年偵字第3892號卷第11至13頁第72至73頁、第136至137頁），且有被告所使用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文附卷可稽（見同上警卷第62至74頁、同上偵卷第144至156頁），並有上開行動電話（含SIM 卡）扣案可憑，足認被告之上開自白與事實相符，應堪採信。

（三）再者，我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人林文吉、何國偉、林裕雄並無特殊交情，被告販賣甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告亦於本院審理時坦承確有於如附表一所示之時間、地點販賣甲基安非他命之犯行，足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣甲基安非他命，主觀上確有意圖營利之意圖。

二、綜上所述，本件事證明確，被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈、販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均堪予認定，皆應依法論科。

參、論罪科刑

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。經查，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金。比較結果，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，被告轉讓禁藥甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨可資參照）。

二、核被告就事實一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。就事實二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實三所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。被告同時持有具殺傷力之改造手槍及子彈，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告所犯上開持有改造手槍、販賣、轉讓甲基安非他命等犯行之時間不同，犯意各別，均應予分論併罰。

三、被告於檢察官偵查及本院審判中均自白如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依該規定減輕其刑。至辯護人主張被告汪希哲於警詢中供出毒品來源，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑云云，惟按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1 項應減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨參照）。查本案被告雖有供出毒品來源為「韋翰」並指認之，惟經本院函查結果，偵查機關並未因而破獲，有花蓮縣警察局101年2月2日花警刑字第1010004840 號函在卷可查（見本院卷第83頁），依上開最高法院判決意旨，尚難認有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，附此敘明。

四、辯護人另主張被告有自白供出槍枝係來自於陳茂昌，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 款減免其刑之適用云云，然按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項固有明文。考其立法意旨，重在鼓勵具體供出其槍砲、彈藥、刀械之來源與流向（如依犯罪形態，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向即可），以杜絕槍砲、彈藥或刀械續遭持為犯罪所用為目的，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院100 年度台上字第2161號、99年度台非字第34號、95年度台上字第5130判決意旨參照）。而所稱「進而查獲」，係指犯罪行為人供出槍枝來源或去向之有關資料，諸如前手之姓名、年齡、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查被告雖於偵查及本院審理中自白犯罪，然其於偵查中並未供出槍枝來源以供偵查機關進行調查或偵查，僅泛稱上開槍、彈係於在新北市三重區某大橋下之跳蚤市場所購買云云，迨至本院準備程序時，被告始翻易前詞供稱其槍枝來源為陳茂昌，而依卷內現存事證，亦無其他積極證據足認有何因其自白而使偵查機關查獲陳茂昌，或防止重大危害治安事件之發生之情事，自不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定減輕或免除其刑，併此敘明。

五、爰審酌被告未曾因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，素行尚可，然無視可發射子彈之改造手槍、子彈對社會治安所產生之嚴重影響，猶仍擅自買受持有，並為謀取私利及基於情誼，竟販賣、轉讓甲基安非他命予他人施用，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，惟其轉讓禁藥之次數僅有1 次、販毒所得利益尚非甚鉅，販賣、轉讓之毒品數量均少，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。

六、沒收部分：

（一）扣案如附表三所示具殺傷力之改造手槍2 枝、非制式子彈23顆（扣案24顆，其中1 顆經試射鑑驗，已失違禁物性質，不予沒收），均為違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係被告所有供附表一、二所示販賣毒品及轉讓禁藥犯行所用之物，另扣案之夾鍊袋1包、電子秤1臺為被告所有供為附表一所示販賣毒品犯行所用之物，為被告供承在卷（見本院卷第103至104頁），分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2 款規定宣告沒收。

（二）又犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題，是未扣案之被告販賣第二級毒品所得共6,500 元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之被告販賣第二級毒品所得大理石1 個，沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。

（三）末按，刑法第38條第2 項規定同條第1 項第1 款之違禁物，不問屬於犯人與否沒收之；第40條但書復規定違禁物得單獨宣告沒收，則與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中未具體記載之違禁物，應由檢察官另行聲請單獨沒收；惟該與被告犯罪無直接關係之違禁物，檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收，而此項原則於毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，仍有適用。查扣案如附表四所示之甲基安非他命2 包（含袋重1.4173公克，驗餘淨重0.8434公克），係屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心100年9月8 日慈大藥字第1000090818函附之鑑定書1 紙在卷可按（見同上偵卷第52頁）；而扣案之甲基安非他命殘渣袋，其上已沾黏有第二級毒品甲基安非他命而不可析離，亦應視為第二級毒品，均屬違禁物，而被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，均業已將甲基安非他命交付他人，是上開扣案物雖查無積極證據證明與本件犯罪有關，惟此與被告本案犯行無關之違禁物，既據檢察官於起訴書中聲請沒收，參照上開說明，為避免重行聲請單獨沒收而浪費司法資源，自應由本院對之宣告沒收銷燬之，併此敘明。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另略以：被告於100 年初某日，在新北市三重區某大橋下之跳蚤市場，同時購進屬槍砲主要組成零件之塑膠槍機1 個，而未經許可予以持有，因認被告此部分另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可，持有槍砲之主要組成零件罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例及92年台上字第128號判例參照）。

三、本件檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之自白、扣案之塑膠槍機及上開槍彈鑑定書為其論據。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項規定，本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：1.槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。2.彈藥：指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。同條第2項規定，前項第1款、第2 款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件。但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限。槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之。故內政部於86年11月24日以（86）台內警字第8670683 號函公告槍砲、彈藥主要組成零件之種類，其中可發射子彈具殺傷力之其他各式槍砲，其主要零件為槍管、槍身、槍機、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘。且以上所指零件須未經加工、改（製）造成為飾品或其他器械，或未經使用、破壞或變形，不須加工、條護即可供組成槍砲、彈藥者，始足當之。衡諸上開法條揭示之內涵，該條例所管制之槍枝構成要件有二：其一須可發射金屬或子彈；其二須具殺傷力。縱令原廠製造之制式槍枝因故無法發射，或改造槍枝雖可發射而不具殺傷力，均不符第4條第1項第1 款所稱之管制槍枝，於此始行判斷是否符合同條第2 項所稱公告管制之槍枝主要組成零件，此乃為防止不法之徒利用化整為零，逃避法律制裁之立法目的。換言之，「主要組成零件」之管制範圍，應以該零件「自始即供製造管制槍枝使用，且為主要部分者」為限；反之，如自始即「僅供組成玩具槍使用者」，要無追訴餘地。否則，以現今科技，目前充斥社會之類似真槍玩具槍，無論外觀、材質及其零件、構造等，幾與真槍相仿，其零件如不予排除管制，縱令不具殺傷力或無發射功能，持有者仍有觸犯「槍砲彈藥刀械管制條例」之虞，如其因而必須面臨刑罰制裁，或發生輕罪重罰結果，恐有過於嚴苛之譏，應非立法原意，內政部於88年7月14 日針對「玩具槍組成零件是否屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項管制範圍疑義」所發（88）台內警字第8871635號函，及法務部88年8月13日（88）法檢字第028789號函，對「零件」之定義亦均同此見解。經查，上開槍彈鑑定書僅認定上揭扣案之槍枝、子彈具有殺傷力，對於其餘送鑑之金屬槍管、塑膠棒、塑膠槍機及金屬彈匣底板，是否均可作為槍砲彈藥刀械管制條例所管制具殺傷力槍枝之主要組成零件，均未有審認說明。而被告於本院審理中既辯稱：扣案槍枝零件是玩具槍原廠的零件，乃係原彈匣損壞更換新彈匣後所留下之零件等語（見本院卷第106頁）。此外，檢察官復未提出證據以資證明扣案塑膠槍機非供組成玩具槍使用，而係自始即供製造管制槍枝使用，揆諸上揭函釋意旨，自不足以認定扣案之塑膠槍機為槍砲之主要組成零件。

四、綜上，公訴人所舉證據尚不足以證明扣案之塑膠槍機為槍砲之主要組成零件，其指出之證明方法，亦無從說服法院形成對被告就此部分犯行有罪確信之心證。揆諸首開說明及無罪推定之原則，本應就此部分為無罪判決之諭知，惟公訴意旨既認此部分與上開起訴經本院判刑之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪部分，具有想像競合犯之關係，屬於裁判上之1罪，故就此部分，不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第 2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83 條第1項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃秀敏到庭執行職務