臺灣花蓮地方法院95年度訴字第209號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第209號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

（現於臺灣岩灣技能訓練所執行感訓處分指定辯護人　本院公設辯護人　乙○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4484號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院花蓮分院判處應執行有期徒刑2年2月確定，於87年間又因施用及販賣化學合成麻醉藥品等案件，經臺灣高等法院花蓮分院判處有期徒刑5年1月確定，上開2 罪後經定應執行有期徒刑7 年確定，另於88年間再因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院花蓮分院判處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣2萬元確定，上開案件接續執行，本應於96年11月11日縮刑期滿，嗣於92年7月1日因縮短刑期假釋出監，詎其於假釋期間不知悔改，明知未經主管機關許可，不得非法持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝及子彈，自92年7月1日出獄後某日，同時取得可發射子彈，具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）、仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、復進簧桿而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）、仿GLOCK廠17 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管之改造手槍各1枝（槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之口徑9釐米制式子彈2 顆、由玩具金屬彈殼加裝直徑約9.08釐米金屬彈頭而成之具有殺傷力改造子彈2顆（其中1顆子彈已因送鑑試射而用罄），嗣於94年11月11日下午6時30 分許，經警在臺北縣三重市○○路73巷6號「藏愛旅店」803號房間查獲，並扣得前開改造手槍3枝、制式及改造子彈共73顆（其中4顆經鑑定具有殺傷力，其餘均無殺傷力）。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告丙○○於警詢、檢察官偵查中關於其持有改造手槍、子彈之自白，均未抗辯具有非任意性之情形，本院亦查無明顯事證有上述不正訊（詢）問之情，應認其自白具有任意性，而有證據能力。

二、內政部警政署刑事警察局94年11月28日刑鑑字第0940175719號槍彈鑑定書係鑑定被告持有改造手槍、子彈是否具有殺傷力，依其所見所為之證明文書，核其本質乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力（前述證據性質上雖為公務員職務上所製作之證明文書，但既為針對本件被告所持有槍、彈個案作成，即與刑事訴訟法第159條之4第1 款所示，可經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之例行性紀錄文書有間，非刑事訴訟法第159條之4第1 款所謂得成為傳聞例外之公文書，而不能依此規定取得證據能力）。惟因檢察官、辯護人及被告於本院行準備程序及審理時對作為證據使用均表示沒有意見，且該鑑定書與檢察官主張之事實有關聯性，而刑事警察局作成前開鑑定書時亦無任何不適當之情況，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，有證據能力。至於扣案之改造手槍3枝、改造子彈73 顆等物，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經偵辦員警合法取得，乃具有證據能力。

貳、實體事項：

一、被告丙○○於上開時、地未經許可，非法持有扣案之槍、彈而為警查獲等事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，並有上開具有殺傷力之改造手槍3枝、子彈4顆扣案可資佐證，且扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認槍枝管制編號0000000000之改造手槍，係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；槍枝管制編號0000000000 之改造手槍，係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、復進簧桿而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；槍枝管制編號0000000000之改造手槍，認係仿GLOCK廠17 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈73顆，其中3顆，認均係口徑9釐米制式子彈，其中1 顆，彈底具撞擊痕跡，彈頭具刮擦痕，經實際試射，雖可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷力，另外2顆認均具殺傷力；另2顆，認均係由玩具金彈殼加裝直徑約9.08釐米金屬彈頭而成之改造子彈，經採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；其餘之子彈均不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年11月28日刑鑑字第0940175719號槍彈鑑定書附卷可稽，是被告上開自白核與事實相符，堪以採信，本件事證已臻明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。

二、至被告辯稱：其與甲○○等人投宿於「藏愛旅社」時，因旅社之花瓶遭竊而報案，警察至其房間查看，其因吸食安非他命影響判斷力，以為警方係要查緝其持有槍彈，在警察還沒有對其搜索時，就帶警察到廁所說會將槍彈繳出來，而主動將行李袋中之槍彈交給警方，應符合自首之條件云云，惟按刑法第62條規定所謂自首，係以對於未發覺之罪，向該管公務員自承犯罪而受裁判為要件。經查，證人即查獲本案之內政部刑事警察局警員劭元孝於本院審理時到庭證稱：「當時我們是接獲線報說該處有通緝犯，我們就去，當時有四個人一起去，…當時一個叫甲○○，我將甲○○的東西倒出來檢查時，我的另外一個同事對著被告大喊：你在幹什麼！我同事並且拿出槍警戒，我就問我同事做什麼，我同事就說丙○○有槍，因為當時丙○○從他前面的包包把槍拿出來，接著我同事就一手拿槍，一手抓住被告的手，另外一個同事幫忙把被告上手銬，之後，我同事就對被告的包包進行搜索，就發現被告的包包還有其他的槍彈」、「（在被告拿出槍枝時，有無說要報繳槍枝？）沒有，且被告也沒有說什麼要拿槍的話」、「（當時被告若沒有主動把槍拿出來，你們是否會搜索被告隨身物品？）」當然會搜索，…其中有一位在場人是通緝犯，若我拘捕通緝犯，再進行附帶搜索都是符合規定的」等語（見本院卷第389頁、第391頁），足見當時內政部刑事警察局警員係接獲密報有通緝犯在查獲現場而到場緝捕被告，並逕行對被告攜帶行李附帶搜索，若係一般旅館因失竊報案之案件，衡情應係由管區之派出所或分局派警員到現場偵辦，若非特例，應無由內政部警政署刑事警察局直接派員至現場偵辦竊盜案件之理，且被告當時確係因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院檢察署於94年11月9日以花檢貴偵作緝字第801 號發佈通緝乙節，有查捕逃犯作業個別查詢報表在卷可證（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第19825號偵查卷第86 頁），被告辯稱證人當時到旅社係為偵辦旅社花瓶失竊案件云云，實難採信。又被告自警詢、檢察官偵訊及至本院行準備程序時，均未曾表示係主動繳交扣案之槍、彈而主張有自首之情形，而係於本院進行審理程序時始辯稱上情，已有違常情，且被告辯稱其係帶警察到廁所說有槍、彈要繳出來云云，然若被告果真要主動繳交槍、彈，在旅社房間內主動向警察報繳即可，何必要帶警察到廁所內報繳？被告上開辯解顯有違常理，其辯稱之自首情節，不足採信。

三、被告於92年7月1日後某日即非法持有上開改造手槍、子彈，於其開始非法持有改造手槍、子彈時罪名即告成立，其之後繼續持有之行為，乃屬犯罪行為之繼續，自應從其持有行為終止時即94年11月11日論究所應適用之法律，則被告未經許可持有改造槍、彈之行為，係在94年1 月26日修正公佈、同年1月28日施行之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項修正後，故應逕依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項論處，合先敘明。又被告行為後，刑法已於94 年2月2日修正公布，並同自95年7月1日施行，95年7月1日修正施行之刑法第2 條規定，係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。經查：

（一）依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上。換算為新臺幣，僅為新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1 千元以上，並以百元計算之。查槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項之本文雖未修正，惟罰金部分最低額已提高為新臺幣1 千元，較修正前之新臺幣3 元為高，自以修正前之規定對被告較為有利。

（二）修正後刑法第42條第3 項前段關於易服勞易之折算標準，由修正前同法第42條第2 項前段之「以1元以上3元以下折算1日」（依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條【現已刪除】規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則最高應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算為1日），提高為「以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」，比較修正前後之折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。故綜合比較修正前後之規定，罰金最低額部分以修正前對被告較有利，惟修正後罰金易服勞役之折算標準較高，折算結果易服勞役日數較少，對行為人較為有利，是以整體言之，應以修正後之規定對被告較為有利（刑法修正後刑法第55條關於想像競合犯規定之部分，文字雖有修正，惟實質內容並無變動，非屬法律之變更）。

四、核被告上開所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、及同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。又被告係於同一時、地，同時持有上開改造手槍、子彈，是其單一持有行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從較重之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。爰審酌被告素行不佳，前有2 次違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，此有臺灣高等法院前案紀錄表附卷可參，不知悔改，又再度非法持有改造槍枝、子彈之犯行，持有槍彈對他人之身體、生命安全及社會秩序造成潛在之危險，惟其犯後已坦承犯行，態度尚佳，及其素行、智識程度、犯罪動機、目的、非法持有槍枝、子彈之數量不少等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分併諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

五、扣案之改造手槍3枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000）、制式子彈2顆、改造子彈1顆（另1顆業因送驗後經試射而用罄，即非屬違禁物，不予宣告沒收），經送鑑結果認具有殺傷力，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之其餘子彈69顆，均不具殺傷力，有前揭槍彈鑑定書在卷可稽，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

六、至臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第8186號移送併辦意旨另以：被告於95年3月30日凌晨2時25分許，持有具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、子彈1顆及槍砲、彈藥之零組件1 批，投宿於臺北市○○街4號506室時，為警盤檢當場查獲，認被告上開持有槍、彈及槍砲、彈藥零組件之犯行與本案前開論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係云云，被告雖坦承有上開持有槍、彈及槍砲、彈藥零組件之行為，惟辯稱：伊係為自首報繳槍械作為減免其刑之用，而於95年3 月29日向綽號「阿章」之男子購買上開扣案之槍、彈及槍砲、彈藥零組件云云（見本院卷第348 頁之刑事答辯狀），是依被告所辯其持有槍彈及零組件之犯意，顯與本案無涉，況被告持有上開槍、彈及槍砲、彈藥零組件之時間係在本案查獲並送勒戒處所勒戒執行完畢後再犯，與本件持有槍彈之時間已相隔逾4 月，期間並經觀察、勒戒，實難認被告就併案意旨所述之犯罪事實與本件之犯罪事實係基於概括犯意反覆而為，應無連續犯之裁判上一罪關係，即非起訴效力所及，本院自不得逕予審究，此部分應退由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另行依法辦理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1 項第1款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1　項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。