臺灣花蓮地方法院99年度訴字第349號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第349號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

趙萬明

選任辯護人

曾泰源律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3603號），本院判決如下：

主文

事實

一、趙萬明前於民國93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度訴字第127號刑事判決判處有期徒刑8月，嗣趙萬明不服提起上訴，經臺灣高等法院花蓮分院以93年度上訴字第210 號刑事判決駁回上訴，趙萬明再不服向最高法院提起上訴，經最高法院以94年度台上字第2525號刑事判決判處有期徒刑7月確定。趙萬明另於94 年間又因違反毒品危害防制條例案件（施用第一級與第二級毒品），經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第21 號刑事判決分別判處有期徒刑8月及5月，定應執行刑1年確定。上開三罪經定其應執行刑為1年6月，並經減刑後，甫於96年7月4日縮短刑期執行完畢。

二、詎趙萬明仍不知悛悔，明知海洛因及安非他命為毒品危害防制條例第2 條所列管之第一級及第二級毒品，且安非他命並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，屬於藥事法所列管之禁藥，任何人不得非法轉讓及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及轉讓禁藥安非他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話為工具，分別於如附表所示之時、地，分別為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，及轉讓禁藥安非他命之犯行。嗣經警對趙萬明所持用之上開0000000000號行動電話實施通訊監察後，循線查知上情。

二、案經花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至第159 條之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決參照）。經查，證人王久勝、潘淑芳於警詢中均陳稱其等所述均屬實在，並未受到強暴、脅迫或不正方法訊問之情（分見警卷第82、133 頁），且被告於本院審理中亦捨棄詰問證人王久勝、潘淑芳，是證人王久勝、潘淑芳於警詢之陳述均係依其自由意思之陳述，且警詢筆錄係本案發生後，證人第1 次接受詢問，較無受到被告或其他證人污染證詞之可能，故可認其於警詢時之證述，具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。至證人趙建強於審判中就被告販賣第一級毒品部分係稱：伊不是向被告購買海洛因，是透過被告向他人購買云云（見本院卷第148 頁），然於警詢中則稱：係向被告購買海洛因等語（詳下述）。是證人趙建強於警詢中之陳述顯與審判中不符，本院審酌證人趙建強於警詢中之陳述係於99年3月18 日證人趙建強為警查獲其違反毒品危害防制條例當日所為，距離其向被告購買海洛因之時間較近，證人之記憶無受污染之可能，相較審判中之陳述距上開查獲時間已近9 個月，顯具有較可信之特別情況，且其於警詢所述關乎被告販賣毒品之價額，亦為證明犯罪事實存否所必要者，按諸上揭規定與說明，亦應認有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第 582號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失（最高法院97年度台上字第603 號判決可資參酌）。本件證人趙建強、王久勝、潘淑芳於偵查中所為之陳述，對被告而言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然其等於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，有各該訊問筆錄在卷可稽。核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，揆諸上開說明，本屬有證據能力之證人陳述。且於本院審理時，已依人證調查程序，傳喚證人趙建強到場，命其立於證人之地位，經本院訊問後，並使被告有與之對質及詰問之機會，認已完足為合法調查之證據，保障被告之對質詰問權，是縱使被告認證人趙建強於偵查中向檢察官所為之陳述不可採信，然上開證人趙建強既於本院審理期日到庭並完足為合法調查之證據，已無妨害被告防禦權之虞，則證人趙建強於偵查中之證述自得採為判決之基礎。另證人王久勝經本院合法傳喚不到庭，證人潘淑芳雖經到庭，然其於本院審理時，因恐其陳述致自己受刑事追訴或處罰，故當庭表示「拒絕作證」，已無從取得其審判中之證述，而被告復當庭表示捨棄傳喚證人王久勝，亦不對潘淑芳詰問，即捨棄其對質詰問權，亦應認證人王久勝、潘淑芳於偵查中之證述適為本案證據。綜上，以證人趙建強、王久勝、潘淑芳於偵查中檢察官訊問時所為之陳述作為證據，並無任何不當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，當具有證據能力。

三、末按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法所規定之要件，在偵查中經檢察官向法院提出聲請，經法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5 條定有明文。經查，本案員警對卷附行動電話實施監聽錄音，已依法取得本院核發之通訊監察書，有通訊監察書在卷可稽，於本院準備程序時，被告及辯護人亦已對於監察之合法性及監聽譯文之內容均不爭執，且本件通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實即附表編號5 關於被告轉讓禁藥安非他命予王久勝之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人王久勝於警詢及偵查時所證述之情節大致相符，復有被告與證人王久勝間分別使用0000000000號、0000000000號行動電話通聯譯文附卷可稽，自堪採信。至前揭犯罪事實即附表編號1-4部分，訊據被告矢口否認有如附表編號1-4所示販賣第一級、第二級毒品之犯行，並辯稱：關於販賣第一級毒品海洛因予趙建強部分，由趙建強於審理中之陳述可知，被告僅單純幫趙建強購買海洛因，並非被告自己販賣。至於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予潘淑芳部分，並無通聯記錄可以佐證云云。惟查：

(一)經警監察被告所使用之0000000000號行動電話，分別於99年2月2日9時37分12秒及99年2月17日2時46分8秒有如下對話：（A：被告；B：趙建強，見警卷第234、253-254頁）

1.99年2月2日對話：A：喂。B：你多久到？A：我現在在美崙花工這裡要去了。B：我孩子需要筆。A：你孩子？B：嘿啊，要筆。A：要筆？B：嘿。A：好。

2.99年2月17日對話B：喂。A：你身上還有錢嗎？B：1,000元。A：1,000元你先拿給我。B：好。A：我過去拿，我要先去處理。B：好。A：我快到你家了。此均有通訊監察譯文在卷可稽。

(二)而證人趙建強並不否認上揭通話係與被告所為，且證人趙建強於警詢中證述略以：99年2月2日那通電話是伊向被告購買海洛因後，被告要送海洛因到伊住處給伊時，伊要被告順便帶注射針筒給伊施打海洛因；99年2月17 日那通是被告要向伊拿1,000元，幫伊購買1,000元之海洛因，伊最少向被告購買過5、6次海洛因，交易方式都是伊先打被告的0000000000號電話，被告就會到伊住處拿購買毒品的金錢後離去，過一會兒就會將毒品交給伊（見警卷第40、43頁）。於偵查中具結證稱略以：伊於99年2月2日晚上10時許，在伊住處向被告購買2,000元之海洛因，被告之後有給伊2包海洛因，當天伊並要被告順便買一下注射針筒，99年2月17 日那次被告可能是身上錢不夠，要跟伊一起買，所以先跟伊要1,000 元，後來大約凌晨3時30分許，被告拿1小包海洛因到伊住處給伊，伊每次向被告購買毒品時，被告都說沒有，要向朋友拿，但實際上毒品是被告或他朋友的，伊並不知道，都是被告去買之後拿毒品給伊等語（分見花蓮地檢署99年度偵字第3603號卷第69頁、99年度他字第97號卷第65-66 頁）。且自通訊監察譯文觀之，被告確實有前往位在花蓮縣吉安鄉○○○街373巷58弄6號趙建強住處無誤，足證證人趙建強前開證言，應可採信。雖證人趙建強於本院審理時證稱：伊並未向被告購買海洛因，是拜託被告幫伊購買云云（見本院卷第 148-149頁），顯與警詢及偵查中所證述不符，惟被告曾於99年2月3日10時58分36秒，主動致電證人趙建強表示欲售予證人趙建強海洛因，此有被告所使用之0000000000號行動電話通聯記錄可佐（見警卷第235-236 頁），證人趙建強並於本院審理中證稱伊因錢不夠所以沒有購買等語（見本院卷第152 頁），由該通聯記錄與證人趙建強之證述可知，若被告僅單純代證人趙建強向他人購買海洛因，豈有主動向證人趙建強兜售近一萬元海洛因之可能，顯然證人趙建強由被告處所取得之海洛因，均係被告自行販賣無訛，應認證人趙建強於本院審理中證稱伊並未向被告購買海洛因云云，要屬迥護被告之詞，不可採信，應以證人趙建強於警詢及偵查中之證述，與事實相符，堪信為真。

(三)證人潘淑芳於警詢中證述略以：伊於99年1月7日凌晨3、4時許，在伊位於花蓮縣花蓮市○○○街22號2樓之3，向被告購買2,000元之海洛因，重量約0.4克（1/8錢）。另於98 年12月19日在相同地點，以2,000元代價向被告購買安非他命1克等語（見警卷第132 頁背面）。另於偵查中具結證稱略以：被告於99年1月7日凌晨3、4時許，有到伊住處，伊向被告購買1/8錢之海洛因，價錢是2,000元。警詢筆錄中說伊於98年12月19日向被告購買安非他命，這次伊印象並不很清楚，因為伊向被告購買很多次，幾乎每天都要找被告買毒品，但伊可以確定於98年11月初某日，被告有到伊位於花蓮市○○○街17號2樓住處，伊向被告購買2,000 元；重量約1公克之安非他命等語（見花蓮地檢署99年度偵字第3603號卷第63頁）。互稽證人潘淑芳於警詢及偵查中之證述可知，其關於向被告購買毒品之時地、種類、金額與數量，先後陳述並無極大之歧異，且證人潘淑芳亦因違反毒品危害防制條例案件，現於臺灣花蓮監獄執行中，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽（見本院卷第126 頁），足認證人潘淑芳上開之證述，並非憑空捏造，應堪信為真實。被告雖以前詞置辯，然縱無被告與證人潘淑芳之電話通聯紀錄可佐，亦無法遽認被告與證人潘淑芳間並無毒品交易之情事，是被告此部分所辯，顯屬無稽。

(四)又查，販賣海洛因與安非他命係屬違法行為，因罪責甚重，而販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；且一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，海洛因、安非他命等毒品又均係量微價高之違禁物，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。是本院雖因被告矢口否認有販賣犯行，致無法查得其販賣海洛因之價差，惟依上述說明，被告具有營利之意圖，應無庸置疑。

二、綜上各節，被告上開所辯，無非臨訟飾卸之詞，均不足採，本案事證已臻明確，被告各該犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、查安非他命係經行政院衛生署於69年12月8 日，以衛署藥字第301124號公告，自69年12月8日起禁止輸入、製造，並自70年6月1 日起禁止販賣、轉讓之禁藥，且安非他命亦係屬於毒品危害防制條例第2 條所規範之第二級毒品。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9 日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8 條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，93年4月21日修正公布，同年月12日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年，兩者相較，後者為後法且為較重罪。而本案被告轉讓安非他命均未逾淨重10公克，並無法定加重事由，應依重法優於輕法、後法優於前法之法律適用原則，依較重之後法論以藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪。是核被告就如附表編號1、2、3 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就如附表編號4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；就如附表編號5所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告於販賣、轉讓前持有毒品海洛因、毒品（禁藥）安非他命之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓禁藥共5 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告有前揭事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47 條第1項規定（除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外）加重其刑。又販賣第一級毒品罪之法定本刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告各次販賣第一級毒品交易金額僅約1,000元或2,000元，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，是認被告如附表所示編號1-3 所示販賣第一級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。另關於轉讓第二級毒品安非他命部分，雖被告於偵查中及本院審理時均坦承犯行，惟既適用藥事法規定，即不得再行割裂適用，是被告自無從依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，併此敘明。爰審酌被告已有多項前科紀錄，素行不佳，販賣、轉讓毒品對社會及國人健康造成危害，犯罪之手段、動機、目的、所造成之危害均屬非輕，及犯罪後未能全然坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。又未扣案被告販賣第一級毒品海洛因所得共計5,000 元、販賣第二級毒品安非他命所得2,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案而供本件犯罪所用之0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1 張），為被告所有，業據被告陳明並有通聯調閱查詢單在卷可稽，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項（販賣第一級與第二級毒品部分）及刑法第38條第1項第2 款（轉讓禁藥部分）規定，併予宣告沒收，另依據毒品危害防制條例第19條第1 項規定，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官陳玫琪到庭執行職務。