臺灣高等法院 花蓮分院101年度上易字第102號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　101年度上易字第102號

上訴人

即被告

陳榮豐

選任辯護人

邱一偉律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院101年度易字第9號中華民國101年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第5438號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳榮豐前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑1年6月確定，於民國89年6月5日縮短刑期假釋交付保護管束，迄90年8月15日保護管束期滿，未據撤銷，視為執行完畢。

二、緣成年人陳志明（所犯賭博罪另經原審判決確定）於93年4月1日前之某日，規劃在花蓮縣玉里鎮○○里○○路上綽號「阿貴」者之房屋內，經營賭博場所，為避免遭警取締，乃委託陳榮豐商請時任花蓮縣議員之陳榮財向轄區警方關說，陳榮財因選票壓力而佯為應允，並對陳榮豐佯稱已代為關說，陳榮豐信以為真，據以轉告陳志明，陳志明即於93年4月1日起在上開場所聚眾賭博牟利，復於當日在花蓮縣玉里鎮主動交付新臺幣（下同）7萬元與陳榮豐，委託陳榮豐轉交陳榮財，指明其中5萬元為請陳榮財交給警方之「公關費」，餘2萬元則為對陳榮財之謝金。陳榮豐收受後，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，在花蓮縣玉里鎮將之悉數侵占入己，陳志明所營賭博場則於93年4月8日為警查獲。

三、陳志明旋又規劃在花蓮縣玉里鎮○○街7號後方之房舍內經營賭博場所，並再次委託陳榮豐商請陳榮財向轄區警方關說，陳榮財亦因相同之考量，向陳榮豐謊稱皆已處理妥當等詞。陳榮豐不疑有他而轉知陳志明，陳志明遂於93年4月9日起，在上開場所聚眾賭博營利，並在該賭場內交付7萬元與陳榮豐，亦言明其中5萬元為請陳榮財交給警方之「公關費」，餘2萬元則為對陳榮財之謝金。陳榮豐於收受後之同日，即承前揭意圖為自己不法所有之概括犯意，在花蓮縣玉里鎮悉數侵占入己。嗣因警察機關另案對陳志明所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，進而查悉上情。

二、案經法務部調查局東部地區機動工作站（以下稱東機站）報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決所援被告以外之人於警詢中之陳述，已經檢察官、被告及辯護人在準備程序中一致同意有證據能力（參見本院卷第57頁背面），嗣於審判程序中亦未為任何異議，本院認以之為證據，於正當法律程序之確保及被告人權之保障，均無違背，而有作為證據之適當性，依上開規定，均有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，有證據能力」。本判決所援被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，查無任何顯不可信之情況，復經檢察官、被告及辯護人在準備程序中一致同意有證據能力（參見本院卷第57頁背面），依上開規定，均有證據能力。

三、按通訊監察係通訊保障及監察法明定之蒐集證據程序，通訊監察所得之進行犯罪證據，並非被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，非屬傳聞證據。又通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容，此種監察所得資料，得否容許作為另案之證據使用，法律上雖無明文規定，但既係在合法之通訊監察程序中所取得，而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條明文允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得予扣押，基於同一法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。本件警察機關原係因另案，依法對陳志明所持0000000000號行動電話實施通訊監察，有通訊監察書及電話附表可按（參見陳志明涉嫌違反毒品危害防制條例案件之警卷第61頁以下），監察過程中發現本件之證據資料，依上開說明，自得為證據。至東機站卷內所附監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，屬於文書證據之一種，既屬依據合法通訊監察之結果，予以翻譯之文字，與播放監察所得之原始資料，有同等之價值，自有證據能力（最高法院97年度台上字第6667號判決意旨參照）。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告陳榮豐（下稱被告）固坦承陳志明因經營賭場，託其請陳榮財向警方關說，復將陳榮財所說關說結果，轉告陳志明，且確有先後收到陳志明交付之7萬元2筆，共14萬元，而未依陳志明之指定，轉交陳榮財等情屬實，惟否認有何犯行，辯稱：陳志明前向被告借款30萬元未還，被告於收到款項時，已當場向陳志明說：被告父親罹患癌症，如對方沒有收下，被告即以該款抵付陳志明對被告之欠款，被告並無不法所有之意圖云云。辯護意旨則略稱：被告對陳志明確有30萬元之借貸債權，除早經被告在東機站陳明在案外，並經陳志明到法院證述明白，原判決以抵銷不合法為論罪依據，顯有錯誤，被告實無不法所有之意圖，且陳志明交付金錢之目的為行賄，交付原因既為不法，依民法規定不得請求返還，則陳志明亦無任何財產上之損害，被告並無詐欺或侵占罪責云云（參見本院卷第58頁正面、第78頁背面至第84頁正面）。

二、經查：

㈠陳志明於93年4月間，經營前揭賭博場所，而請被告向時任花蓮縣議員之陳榮財向警方關說，因被告說陳榮財已與警方談好，其乃先後各交付7萬元給被告，均指明其中5萬元是給警察之「公關費」，其餘2萬元為給陳榮財之謝金等情，業經陳志明在東機站詢問、檢察官偵訊及原審審理時陳述甚詳（參見臺灣花蓮地方法院檢察署99年度他字第784號卷〈以下稱他字第784號卷〉第44頁以下、第77頁以下、原審卷第79頁以下），且為被告所是認（參見本院卷第78頁背面），而上開金錢之交付被告，是陳志明主動為之，並非出於被告之要求一節，並經陳志明在原審結證明白（參見原審卷第80頁）。又陳志明因經營前開賭博場所，已經原審法院判處圖利聚眾賭博罪刑在案，亦有原審卷可憑（判決書附於該卷第109頁以下），足認被告及陳志明之上開陳述，均與事實相符。

㈡被告曾為陳志明央請陳榮財向警方關說，陳榮財則因選票壓力，僅為口頭答應，實際上並未與警方接觸等情，已經陳榮財在東機站詢問及檢察官偵訊時陳述明確（參見他字第784號卷第51頁背面以下、第83頁以下），經核與被告及陳志明所為之上開陳述，並無不合。

㈢被告先後收到陳志明所交付之款項後，並未轉交給陳榮財，此據被告坦承不諱（參見本院卷第79頁正面、第80頁正面），復經陳榮財證述被告未轉交其任何金錢屬實（參見他字第784號卷第90頁），則被告先後將陳志明託付之7萬元2筆作為己有之事實已經明瞭。

㈣被告雖以前詞置辯，且被告確於99年10月18日在東機站受詢問時，已陳稱：「我曾去過陳志明開設的天九牌賭場2、3次，主要是要向陳志明索回陳志明欠我的借款約新台幣30萬元，但是陳志明都沒有把錢還給我」等語，並經陳志明於101年4月25日在原審證述：其於93年1、2月間曾向被告借款30萬元，惟並未還款云云（參見原審卷第207頁以下）。檢察官以被告於調查單位詢問時，未曾主張對陳志明有30萬元債權，作為否認被告對陳志明有30萬元借貸款債權存在之理由之一（參見本院卷第61頁），固有誤解，惟查：

⒈被告就其所稱對陳志明有30萬元借貸款債權存在一節，雖於99年10月18日在東機站詢問時即稱：其曾到陳志明經營之賭場2、3次，向陳志明索討欠款云云。惟據陳志明在東機站詢問時稱：「陳榮豐常來賭場下賭或湊熱鬧」（參見東機站卷第9頁）。據此，被告與陳志明雖一致陳明被告曾多次到陳志明經營之賭場，但被告所稱：其到陳志明所營賭場之目的，係為向陳志明索討欠款各語，與陳志明所述：「下賭或湊熱鬧」各語，完全不合。而債權人一旦在賭博場所內，向經營者索討債務，客觀上既足以降低賭客對該場所支付能力之評價，及減少賭客到該場所賭博之意願，必將影響賭博場所之經營，為一般之事理。是被告如有在陳志明經營賭博場所期間，多次到該賭博場所，向陳志明索討欠款，陳志明必然印象深刻，而不致於誤解為「（被告是）來賭場下賭或湊熱鬧」，甚為明白。故被告前述辯解顯與事實不合，而以陳志明所為之陳述為可信。

⒉陳志明託交被告上開金錢之目的，既在透過對警察人員之關說及賄賂，以期所主持之賭場經營順利，免遭查獲，衡諸常情，對所託交之款項，已否如期交付陳榮財，當然極為關心。因此，果被告於受其託交款項時，曾經言明：「如對方沒有收下，即以之抵付原來之借款」，則陳志明對於被告究竟係依其所託交付款項給陳榮財，或因轉交不成而用以抵償部分債務，斷不致無所查詢，殊為明白。惟陳志明不僅於受東機站詢問及檢察官偵訊時，從未提到所謂曾向被告借款30萬元未還之情事（參見東機站卷第8頁以下、他字第784號卷第44頁以下、第75頁以下），更於原審證述：「在調查局我才知道被告沒有把錢交給陳榮財」等語（參見原審卷第212 頁），參諸上開說明，被告所為之上開辯解，顯違事理。

⒊陳志明於經營賭場之獲利約為100餘萬元，此據陳志明在東機站陳述甚詳（參見東機站卷第9頁）。而被告係就陳志明經營賭場所得，向陳志明抽取1成，即由陳志明將賭場所收客票交給被告，被告則按票面金額9折計付現金與陳志明，供陳志明繼續經營賭場，被告賺取1成之差額等情，業經陳志明在檢察官偵訊時結證明白（參見他字第784號卷第78頁）。被告在東機站受詢問時，雖否認自己是貸與人，但亦陳明：有為陳志明經手賭場所收客票向人借款，利息為10天1期，每期10％各情甚明（參見東機站卷第6頁），陳志明所述各情顯非無據，再對照前揭陳志明經營賭場之獲利約達100餘萬元之說明，陳志明非無償還被告所稱債務之能力無疑。因此，被告所稱陳志明欠其30萬元未如期清償等情，如果屬實，陳志明又非無清償能力之人，業如前述，則被告於處理陳志明以客票貼借現款之事項時，何以不但未為任何主張，卻仍按票面金額9折計付現金給陳志明。被告所為其對陳志明有借貸款債權之辯解，殊與情理不合。

⒋按陳志明於後述通話中所稱「老大」，係指陳榮財而言，此據陳志明陳明在卷（參見他字第784號卷第46頁）。而被告於93年4月15日12時36分許，以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與陳志明通話，陳志明在通話中請被告代跟「老大」商借50萬元，將以10天為1期給付利息10萬元，並且說明「你不要再去問別人，這是多好康的事情，要給老大」等語。被告在對話中，除問陳志明「你這樣划不划得來？」及向陳志明詢問該50萬元母金之還款時間外，別無提及其對陳志明有何債權之情事，有被告及辯護人所不爭之通訊監察譯文可按（參見東機站卷第19頁、第20頁）。查陳志明果曾向被告借款未還，又曾向陳志明索討未果，則於陳志明商請其代為以上開高額利息向陳榮財商借款項時，焉有不為適時之主張之理。

⒌被告所為：對陳志明有30萬元借貸款債權之辯解，顯然違反通常之事理，不足信實，已如前述。辯護意旨所為：被告對陳志明有30萬元借貸款債權，未據清償之辯護，同非可採。從而，陳志明於交付該等款項8年後之101年4月25日，雖在原審證述：其有向被告借款30萬元未還云云，要屬迴護被告之詞，不能採為有利於被告之證據。

㈤按刑法上之侵占罪，以行為人主觀上有不法所有之意圖，及客觀上有易持有為所有之行為為要件，至於行為人持有他人之物之原因，究係基於合法或不法之目的，乃至於該他人得否依民法不當得利之法律關係請求返還，均無礙於犯罪之成立。被告對陳志明並無前開30萬元之債權存在，已如前述，其對陳志明託交之款項，即無易持有為所有之合法權源，竟先後據為己有，其主觀上有不法所有之意圖，殊屬明白。辯護意旨以陳志明係以不法原因為給付，依民法不得請求返還，而無財產上之損害等為據，所為被告無不法所有意圖之辯解，亦無足取。事證明確，被告之犯行堪以認定。

三、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正條文刪除第56條連續犯之規定，致觸犯同一罪名之連續數行為，無從再論以一罪；而修正之刑法第33條第5款，則提高罰金刑之最低額，經比較後，均以修正前之規定於被告有利，應適用修正前之規定。至刑法施行法第1條之1第1項規定，中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。第2項前段規定94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。上開規定，相較於罰金罰鍰提高標準條例（已廢止）第1條前段規定，僅係文字修正，並無新舊法比較問題。核被告所為係犯刑法第335條第1項之侵占罪，檢察官認係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟查本件之金錢，係陳志明主動託交，並非出於被告之欺罔，已如前述，自與詐欺罪之要件不合，而案件已否起訴，應以起訴書犯罪事實欄之記載為斷，本件檢察官已經在起訴書記載「陳榮豐先後收受共計14萬元後，竟未將該款項轉交與陳榮財而據為己有」等語，依上開說明，顯已就被告之侵占犯行起訴，檢察官所引起訴法條即有未當，應予變更。被告先後2次侵占行為反覆實施，而犯同一罪名，顯係基於概括犯意，應依修正前連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。被告有事實欄所示前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，且為被告所是認，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，依法加重其刑。因被告係於受有期徒刑執行完畢後之5年內，故意犯本件之罪，無論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項，均構成累犯，參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議，此部分自不須為新舊法之比較。被告之刑有2種加重，依法遞加之。

四、原審認被告之罪證明確，於變更法條後，對被告論罪科刑，固非無見，惟被告對陳志明並無所述30萬元之債權存在，其無合法權源，將陳志明託交之款項據為己有，當然有不法所有之意圖。原審以被告對陳志明雖有30萬元之債權存在，惟未對陳志明為抵銷之意思表示，且因未屆清償期，亦不符抵銷之要件等，為認定被告有不法所有意圖之依據，所持論據尚屬欠當。上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判，爰審酌被告於為本件犯罪前，已有侵占、偽造文書、恐嚇等多項前科，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，不僅素行不佳，其迭因犯罪，受刑事追訴處罰後，又再犯本件之罪，可非難性不低，惟因侵占之金額為共14萬元，尚非甚鉅等一切情狀，爰仍如原審量處有期徒刑8月。被告犯罪時間在96年4月24以前，別無應排除適用中華民國96年罪犯減刑條例之情事，應依該條例減其宣告刑2分之1。又被告行為後，刑法關於易科罰金之折算標準規定業經修正，而依被告行為時即修正前刑法第41條第1項前段、95年5月17日修正刪除（同年7月1日失效）前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（該條例嗣於98年4月29日公布廢止）之規定，關於易科罰金之折算標準，以銀元100元以上300元以下折算1日，換算為新臺幣為300元以上900元以下折算1日，惟依修正後刑法第41條第1項前段規定，折算標準為1,000元、2000元、3,000元，比較修正前後規定，以修正前之規定於被告為有利，是本案應適用修正前刑法第41條第1項前段，及修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，就被告所減得之刑諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第56條（修正前）、第335條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，95年5月17日修正刪除（同年7月1日失效）前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 劉令祺