臺灣高等法院 花蓮分院103年度聲字第129號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　103年度聲字第129號

聲請人

臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

受刑人

林柏政

上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例等案件，就本院102年度上訴字第217、218號確定判決聲請更定累犯之刑（聲請案號：臺灣高等法院花蓮分院檢察署103年度執聲字第76號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人林柏政於民國100年間因竊盜案件，經臺灣臺東地方法院以100年簡字第73號判決判處有期徒刑2月，於101年3月23日易服社會勞動履行完成而執行完畢，刑滿後於102年6月16日晚上9時許又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺東地方法院以102年度訴字第79、104號判決判處有期徒刑7月，與他罪定應執行有期徒刑10年，然法院漏未以累犯論處，經檢察官與受刑人提起上訴，本院以102年度上訴字第217、218號判決上訴駁回，因不得上訴，於103年3月31日確定在案，然法院亦漏未以累犯論處。(臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第1號結論參照)，依上揭說明，自應更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請裁定等語。

二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，刑法第47條、第48條前段分別定有明文。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第47條之規定更定其刑（最高法院91年度台非字第24號判決意旨參照）。次按因累犯而加重其刑，向例固在主文內所犯之罪名下記載「累犯」字樣，予以表彰，而便於論斷，但既與犯罪構成要件無關，又非屬法定應記載之事項，當祇屬任意記載(最高法院91年度台非字第22號、92年度台上字第1329號判決意旨參照)。第按刑事判決正本送達後，發現其記載之主文與原本不符時，如僅係文字誤寫、漏載，而不影響於全案情節與判決之本旨者，非不得以裁定更正之（司法院釋字第43號解釋意旨參照）。倘原判決正本事實欄已詳細記載被告累犯之事實，並於理由內說明其為累犯，及引用刑法第47條，資為累犯加重其刑之依據，自不因主文僅漏繕「累犯」二字，而影響於全案情節與判決之本旨。原審於判決正本送達後，發現其主文漏繕「累犯」二字與原本所載不符，經裁定予以更正，尚難指為違法(最高法院84年台非字第190號判例、91年度台非字第22號、77年度台上字第4823號判決意旨參照)。

三、查臺灣臺東地方法院102年度訴字第79、104號判決（以下簡稱原審判決）就受刑人犯施用第2級毒品罪部分判處有期徒刑7月，檢察官及被告均不服提起上訴，經本院102年度上訴字第217、218號判決上訴駁回，受刑人不服提起上訴後，亦經最高法院103年度台上字第2153號以上訴不合法駁回上訴，業經本院調閱上開案件查核無誤。本件原審判決主文就受刑人犯施用第2級毒品罪部分，雖未記載「累犯」二字，然於論罪科刑欄(一)、(二)說明受刑人之犯罪事實分別構成販賣第2級毒品罪、轉讓禁藥罪及施用第2級毒品罪，於論罪科刑欄(三)並詳細記載受刑人於100年間因竊盜案件，經原審以100年度簡字第73號判決判處有期徒刑2月確定，於101年3月23日易服社會勞動執行完畢，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑等語（詳見原審判決第10、11頁(一)至(三)之理由），其先論述受刑人構成前開三罪名，再說明「均」應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，顯已認定受刑人施用第2級毒品罪為累犯；又據上論結欄並引用刑法第47條第1項累犯之規定；主文諭知受刑人有期徒刑7月，復與累犯加重其刑至2分之1之規定相符，基上各節，足認原審判決應已就受刑人所犯施用第2級毒品罪已以累犯論處並加重其刑，僅主文漏未記載「累犯」二字，顯屬漏繕，揆諸首揭說明，本件應非原審裁判時漏未依累犯規定加重其刑，核與刑法第48條之規定未合，自應予駁回。另原審法院業已就上開判決漏載之情形裁定更正，有原審103年8月5日102年度訴字第79號、第104號裁定在卷可按，併此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 何方興