臺灣高等法院 花蓮分院108年度上訴字第28號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 108年度上訴字第28號

上訴人

即被告

陳鴻林

指定辯護人

林武順律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度訴字第258號中華民國107年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度毒偵字第832號、107年度偵字第2966號、107年度偵字第3173號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳鴻林知海洛因、甲基安非他命（以下簡稱甲基安毒）分別為毒品危害防制條例（以下簡稱毒品條例）第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用、轉讓、販賣，且甲基安毒尚經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，屬於藥事法所列管之禁藥，不得非法轉讓，仍：

㈠、意圖營利，基於各別販賣第一級、第二級毒品犯意，先後於附表1所示時地，販賣如附表1所示海洛因及甲基安毒（交易過程、對象、條件均詳如附表1所示），並收取如附表1各編號所載之價金。

㈡、基於轉讓海洛因的犯意，於附表2所示時、地，無償提供少量海洛因與彭萬發、李子傑施用。

㈢、基於轉讓禁藥的犯意，於附表3所示時、地，無償提供少量甲基安毒與黃益文、李子傑、少年甲○○（後2人是同時無償提供，甲○○真實姓名年籍詳卷，無證據證明陳鴻林認識或可得知悉甲○○為未成年人）施用。

㈣、前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第499號裁定觀察勒戒，於91年6月18日執行完畢釋放，復於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內的92年間，因再犯施用毒品案件，經同法院以92年度毒聲字第740號裁定觀察勒戒，於93年11月30日出所，又因施用毒品案件，經同法院以94年度訴字第163號判決判處有期徒刑8月，因未於法定上訴期間提起上訴而確定（經臺灣高等法院以其上訴逾期為由，以94年度上訴字第2698號判決上訴駁回），仍基於施用第二級毒品的犯意，於107年7月14日中午12時許，在花蓮縣○○市○○街00巷0號O樓之O租屋處（以下簡稱系爭租屋處），以將甲基安毒放在玻璃球吸食器內加以燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品1次。

二、嗣經警執行通訊監察後，持檢察官核發之拘票，在系爭租屋處將陳鴻林拘提到案，並經其同意搜索，扣得如附表4所示之物。

三、案經花蓮縣警察局移送、花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠、關於一造辯論判決部分：被告陳鴻林（以下均稱被告）經合法傳喚，未於言詞辯論期日到場（本院卷第69頁、第100頁反面、第124頁），爰不待他的陳述，依刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第371條規定，逕行判決。

㈡、關於供述證據的證據能力部分：被告及他的辯護人在原審除對於黃益文的警詢筆錄，不同意有證據能力外，對於其餘卷附供述證據均不爭執證據能力（原審卷第48頁反面、第53頁反面、第102頁至第105頁，本院卷第96頁反面），依刑訴法第159條之5第2項、第1項，除證人黃益文警詢筆錄外，其餘卷附供述證據，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠、被告自白（警8849卷第11頁至第25頁，偵2966卷第26頁至第28頁、第71頁至第72頁、第73頁至第77頁，聲羈卷第10頁至第12頁，原審卷第22頁至第23頁、第46頁至第49頁、第60頁至第61頁、第102頁至第105頁，本院卷第75頁）。

㈡、關於被告自白的補強證據：

１、被告於107年7月14日下午2時40分許，在系爭租屋處為警扣得附表4所載的物品（8849警卷第76頁至第83頁，2607警卷第29頁至第55頁）。

２、扣案如附表4編號1、3所示的物品，確為海洛因、甲基安毒乙節，也有慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年8月3日慈大藥字第107080373號函暨檢送之毒品鑑定書可稽（毒偵卷第20頁至第23頁）。

３、被告於107年7月14日為警採集的尿液經檢驗結果，呈甲基安毒類陽性反應，也有偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表、107年7月14日勘察採證同意書（核交953卷第16頁、第17頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年7月27日慈大藥字第107072742號函暨檢送之尿液檢體報告、複驗檢驗結果表可參（毒偵卷第15頁至第19頁）。

㈡、關於附表1編號1、2 部分的（自白）補強證據：

１、證人黃益文（偵訊）證述（他卷第65頁至第68頁）。

２、通訊監察譯文（8849警卷第118頁）。

３、證人黃益文於106年6月27日（即附表1編號2交易的隔日）為警查獲時，有被扣得海洛因（8835警卷第25頁至第31頁）。

４、臉書訊息翻拍照片（他卷第49頁至第60頁）。

５、臺灣銀行營業部107年7月20日營存密字第10750170101號函暨檢送之帳戶開戶資料、所有歷史交易明細（偵2966卷第48頁至第68頁）。

㈢、關於附表1編號3、4、5，附表2編號4、附表3編號2部分的（自白）補強證據：

１、證人李子傑證述（他卷第79頁至第81頁、第87頁至第88頁，警8849卷第52頁至第57頁）。

２、證人李子傑於107年7月14日下午2時10分許（即附表1編號3交易後同日），在花蓮市○○○街000號前，為警扣得海洛因及甲基安毒（他卷第76頁至第78頁）。

３、證人甲○○證述（他卷第90頁至第99頁、第106頁至第107頁）。

㈣、關於附表2編號1至3部分的（自白）補強證據：

１、證人彭萬發證述（他卷第8頁至第15頁、第27頁至第30頁）。

２、通訊監察譯文（8849警卷第121頁至第125頁）。

三、法律的適用：

㈠、關於犯罪事實欄一、㈠部分（即附表1部分） ：

１、編號1、2部分，均係犯毒品條例第4條第1項的販賣第一級毒品罪。

２、編號3部分，係犯毒品條例第4條第1項、第2項的販賣第一級、第二級毒品罪（原審判決漏載第2項），被告同時販賣海洛因、甲基安毒，一行為觸犯2罪名，應依刑法第55條規定，從一重的販賣第一級毒品罪處斷。

３、編號4、5部分，均係犯毒品條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪（原審判決誤載為附表1編號1至5，法條誤引為毒品條例第4條第1項）。

㈡、關於犯罪事實欄一、㈡部分（即附表2部分）：均係犯毒品條例第8條第1項的轉讓第一級毒品罪（本案並無積極證據足認被告轉讓海洛因數量達行政院所定的標準，無毒品條例第8條第6項的適用）。

㈢、關於犯罪事實欄一、㈢部分（即附表3部分）：

１、編號2部分，證人甲○○為OO年OO月生（他卷第106頁正面），於本案行為時尚未滿18歲，惟本案檢察官並未舉證證明，被告於行為時認識或可得知悉證人甲○○為未成年人，應不成立毒品條例第9條第1項之罪。又轉讓與受讓禁藥者，屬對向犯罪，非故意對受讓者犯罪，爰不依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

２、編號1、2部分，均係犯藥事法第83條第1項的轉讓禁藥罪（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。

㈣、關於犯罪事實欄一、㈣部分：係犯毒品條例第10條第2項的施用第二級毒品罪。

㈤、被告販賣、轉讓、施用前後持有海洛因、甲基安毒的低度行為，為其販賣、轉讓、施用海洛因、甲基安毒的高度行為所吸收，均不另論罪。

㈥、被告所犯犯罪事實欄㈠至㈣各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、關於刑罰有加重、減輕，其理由：

㈠、關於毒品條例第17條第2項部分：

１、關於犯罪事實欄㈠、㈡部分（即附表1、2部分），被告於偵、審中均有自白，已如前述（檢察官亦表示沒有意見，本院卷第96頁正面），有毒品條例第17條第2項的適用，應依同條項減輕其刑。

２、關於犯罪事實欄㈢部分（即附表3部分），依最高法院104年度第11次刑事庭會議決議，因適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍不得依毒品條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈡、關於犯罪事實欄㈠即附表1編號1至3販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條酌量減輕其刑部分：販賣第一級毒品罪的法定本刑為死刑或無期徒刑，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案出售海洛因之金額有達萬元，然千元亦有之，均非屬鉅額或大量之交易，情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，若仍宣告法定最低刑度，實無從將其與大盤毒梟之犯罪情節加以區別，非無過重之嫌，是本案關於其販賣第一級毒品部分，容有情輕法重，可憫之處，認應適用刑法第59條規定，就其販賣第一級毒品罪部分減輕其刑。

㈢、關於犯罪事實欄㈠即附表1編號4、5部分，未依刑法第59條酌量減輕其刑部分：被告所犯犯罪事實欄㈠即附表1編號4、5部分，並無情輕法重之情，且已依毒品條例第17條第2項減輕其刑，爰不依刑法第59條酌量減輕其刑。

㈣、關於本案無毒品條例第17條第1項規定適用的理由：本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯乙節，有花蓮縣警察局玉里分局107年9月28日、107年11月13日函（均含附件）（原審卷第80頁至第87頁、第108-2頁至第108-15頁，均放在臺灣花蓮地方法院證件袋內）、108年3月11日函（含附件）（本院卷第77頁至第94頁）在卷可參，所以本案應無毒品條例第17條第1項的適用。

㈤、關於累犯的部分：

１、被告前因違反毒品條例案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審簡字第86號判決判處有期徒刑3月確定，於103年7月18日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第40頁反面至第41頁正面），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項規定，均構成累犯。

２、關於在「處斷刑」層次，依刑法第47條第1項加重其刑的理由：

⑴、查被告前有多次違反毒品條例的前案紀錄（本院卷第35頁至第45頁反面），就行為責任來看，他再次犯毒品條例的罪，有施以較強非難的必要性，從行為者責任來看，對於一再犯罪者的強烈反社會危險性，基於保安觀點，也有對此加以對處的必要性。也就是說：被告明明已被施加刑罰要求改過前非，強化違法意識，竟未充分反省，不顧較強的反對動機，再次犯案，自應提高對於行為的道義非難，而且，被告反復累行犯罪，更足以顯現其人格上的危險性，為了他（日後）的改善、更生，在刑事處罰上，自有必要提高刑罰的時日。

⑵、累犯事由係屬於處斷刑的調整因子，量刑前，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕事由之具體事實，共同作用而形成刑罰裁量範圍之量刑外部性界限（最高法院102年度台上字第1277號判決參照），所以，本院審酌累犯該事由，於處斷刑範圍內劃定刑罰裁量範圍的量刑外部性界限，另再綜合審酌該當事案的罪質、態樣、結果、犯行後的情況等諸般量刑因子，決定「宣告刑」，應難認被告所受的刑罰有超過其所應負擔罪責（司法院大法官釋字第775號解釋理由也提到：於修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，「裁量」是否加重最低本刑，並不是說不可加重最低本刑）。

⑶、對於犯罪的處罰應對應刑罰目的，針對各犯罪，各被告施以妥當處遇，所以法官在各具體個案作出不同處遇，原則上應可以被接受，也因此於（劃設處斷刑的）廣義量刑階段，相較於未構成累犯的被告，審酌構成累犯要件該處斷刑調整因子，就最低本刑部分妥適裁量加重，應難認有悖於憲法平等原則。

３、被告所犯毒品條例第4條第1項、第2項之罪中，法定刑有死刑、無期徒刑的部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重。

㈥、上開加重、減輕事由，依法先加後減（或遞減）之。

六、關於撤銷原判決犯罪事實欄一、㈣的理由（即關於持有第一級毒品的部分）：

㈠、檢察官有起訴被告持有第一級毒品的犯行（本院卷第19頁反面）。

㈡、查扣案的海洛因（即附表4編號1部分），係被告於107年7月13日購買取得乙節，業據被告供明在卷（原審卷第47頁反面），被告購得之後，隨於107年7月14日上午10時40分許，販賣給證人李子傑（他卷第80頁正面，參附表一編號3），持有的低度行為，應為販賣的高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、按刑訴法第303條第2款規定「已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，應諭知不受理之判決」，即所謂一事不再理原則，關於實質上一罪應有其適用（最高法院96年度台上字第4611號判決參照）。查被告被訴持有第一級毒品部分，與被訴販賣第一級毒品罪部分，有實質上一罪的關係，檢察官就該部分應有重行起訴之情，依照上開的說明，應為不受理的判決，原審予以論罪科刑，尚難認為允洽，爰由本院撤銷該部分，自為不受理的判決。

七、關於駁回其餘上訴的理由：

㈠、原審審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察勒戒、判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，當知毒品懸為厲禁，且戒除不易、害人甚深，竟不僅自己施用第二級毒品，更且無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，而販賣第一級、第二級毒品，轉讓第一級毒品、轉讓禁藥，應加非難，其犯行恐肇生他人依賴毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，惟考量其坦承犯行，犯後態度尚可，施用毒品之行為本身屬自我戕害，兼衡其生活狀況、智識程度、前科素行、販賣各級毒品次數，及各次販賣之數量、金額分有高低，實際收得之價金及交付毒品之數量，轉讓海洛因、甲基安毒之次數、數量、各次犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表1、2、3所示之刑，並就得易科罰金部分（即施用二級毒品部分），諭知易科罰金折算標準，不得易科罰金然得易服社會勞動（即附表3部分）、不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪刑（即附表1、2部分），分別定其應執行之刑，並依法宣告沒收（關於附表4編1、3部分的純質淨重部分，詳如核交953卷第8頁至第10頁所示），量刑尚稱妥適，並沒有違背外部及內部界限及罪刑相當原則。

㈡、被告上訴雖然提到：行為人犯數罪相同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之執行刑（本院卷第15頁反面），但是：

１、原審就附表1、2各罪所宣告之刑度已逾30年，原審合併定其應執行刑為有期徒刑18年，等同於打了6折，應難認原審合併定執行刑有過苛之情。

２、依被告的邏緝，犯罪次數愈多，責任非難重複程度較高，應酌定較低之執行刑，無異於鼓勵或縱容犯罪。

３、依上訴理由操作的結果，等同於廢止前刑法第56條連續犯的規定，藉由定執行刑該機制再次甦醒，與一罪一罰的修正意旨難認相符。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1條前段、第368條、第303條第2款，判決如主文。

本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 劉雪惠

附表一（販賣第一級、第二級毒品）┌──┬───┬────────┬─────┬─────────────┬───────────┐│編號│對象 │時間/地點 │毒品/價格 │主文（罪刑） │備註 │├──┼───┼────────┼─────┼─────────────┼───────────┤│1 │黃益文│107年5月2日0時32│海洛因 │陳鴻林販賣第一級毒品，累犯│陳鴻林於107年5月2日0時││ │ │分許後未久/花蓮 │/2,000元 │，處有期徒刑捌年，未扣案之│32分許，持用所有門號 ││ │ │縣○○市○○街00│ │門號0000000000號行動電話（│0000000000號行動電話與││ │ │巷0號0樓之0 │ │含SIM卡壹張）及左欄所示金 │黃益文聯絡，相約在其租││ │ │ │ │額之販賣毒品所得價金沒收，│屋處（即左欄地點）交易││ │ │ │ │於全部或一部不能沒收或不宜│。 ││ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │ │├──┼───┼────────┼─────┼─────────────┼───────────┤│2 │黃益文│107年6月26日4時4│海洛因 │陳鴻林販賣第一級毒品，累犯│陳鴻林於107年6月26日4 ││ │ │分許後未久/花蓮 │/23,000元 │，處有期徒刑玖年陸月，未扣│時4分許，持用同上行動 ││ │ │縣○○市○○路00│ │案之門號0000000000號行動電│電話，利用網路數據服務││ │ │號（起訴書誤載地│ │話（含SIM卡壹張）及左欄所 │，以MESSENGER應用程式 ││ │ │點為花蓮縣○○市│ │示金額之販賣毒品所得價金沒│與黃益文聯絡相約見面交││ │ │○○街00巷0號0樓│ │收，於全部或一部不能沒收或│易，其等見面後，黃益文││ │ │之0） │ │不宜執行沒收時，追徵其價額│表示要購買價格23,000元││ │ │ │ │。 │之海洛因，陳鴻林先交付││ │ │ │ │ │0.5公克海洛因與黃益文 ││ │ │ │ │ │，並向黃益文收受價金 ││ │ │ │ │ │3,000元，約定其餘數量 ││ │ │ │ │ │之海洛因待黃益文匯款支││ │ │ │ │ │付後，再行交付，嗣黃益││ │ │ │ │ │文於同日晚上即以親友帳││ │ │ │ │ │戶匯款轉帳20,000元至陳││ │ │ │ │ │鴻林指定之帳戶，而由陳││ │ │ │ │ │鴻林收取之，惟因其後陳││ │ │ │ │ │鴻林經警逮捕，而未將其││ │ │ │ │ │餘數量之海洛因交付黃益││ │ │ │ │ │文。 │├──┼───┼────────┼─────┼─────────────┼───────────┤│3 │李子傑│107年7月14日10時│重量約2公 │陳鴻林販賣第一級毒品，累犯│陳鴻林於107年7月13日下││ │ │40分許/花蓮縣○ │克之海洛因│，處有期徒刑捌年拾月，未扣│午，持用同上行動電話，││ │ │○市○○街00巷0 │及重量約 │案之門號0000000000號行動電│利用網路數據服務，以 ││ │ │號0樓之0 │9.4公克之 │話（含SIM 卡壹張）沒收，於│LINE應用程式與李子傑聯││ │ │ │甲基安非他│全部或一部不能沒收或不宜執│絡相約見面交易，其等於││ │ │ │命/10,000 │行沒收時，追徵其價額，扣案│翌日凌晨見面，陳鴻林將││ │ │ │元（上開二│如附表四編號1 、3 所示之物│左欄毒品交付李子傑，約││ │ │ │種毒品之總│沒收銷燬之。 │定價金先由李子傑賒欠一││ │ │ │價金） │ │週，而迄未給付。 │├──┼───┼────────┼─────┼─────────────┼───────────┤│4 │李子傑│107年6月中旬某日│甲基安非他│陳鴻林販賣第二級毒品，累犯│李子傑及甲○○直接前往││ │及甲○│/花蓮縣○○市○ │命/1,000元│，處有期徒參年捌月，未扣案│左欄地點。 ││ │○ │○街00巷0號0樓之│ │左欄所示金額之販賣毒品所得│ ││ │ │0 │ │價金沒收，於全部或一部不能│ ││ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵│ ││ │ │ │ │其價額。 │ │├──┼───┼────────┼─────┼─────────────┼───────────┤│5 │李子傑│107年6月中旬某日│甲基安非他│陳鴻林販賣第二級毒品，累犯│李子傑及甲○○直接前往││ │及甲○│（附表一編號4過 │命/2,000元│，處有期徒參年玖月，未扣案│左欄地點。 ││ │○ │後2至3日）/花蓮 │ │左欄所示金額之販賣毒品所得│ ││ │ │縣○○市○○街00│ │價金沒收，於全部或一部不能│ ││ │ │巷0號0樓之0 │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵│ ││ │ │ │ │其價額。 │ │└──┴───┴────────┴─────┴─────────────┴───────────┘