臺灣高等法院 花蓮分院97年度上更(一)字第77號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　97年度上更(一)字第77號

上訴人

即被告

丁○○ （現因另案於臺灣花蓮監獄執行中）

指定辯護人

阮慶文律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第318號中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第2789號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：

主文

事實

一、丁○○（綽號「阿弟阿」）曾因違反部屬職責之軍法案件，經國防部東部地區軍事法院判決有期徒刑1年2月，於民國94年10月2日執行完畢。丁○○與甲○○（綽號「黑金」，另案審理）、嚴國祥（綽號「阿祥」，未據起訴）基於共同販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意聯絡，於96年5月12日晚間16時54分許，於劉念祥以0000000000號行動電話聯絡甲○○之0000000000號行動電話，表示要購買第二級毒品安非他命後，甲○○即以電話指示丁○○向嚴國祥拿取所保管之安非他命（先前嚴國祥於96年5月12日5時許曾以電話向甲○○抱怨丁○○向伊拿取安非他命出售後繳回之款項不足，甲○○乃指示嚴國祥保管好毒品，不要交給丁○○，若有人要購買，其會叫丁○○向嚴國祥取貨）後，並告以每克新台幣（以下同）3,500元價格售予劉念祥，丁○○於向嚴國祥取得第二級毒品安非他命約2公克（7,000元）後，於96年5月12日晚間17時55分許，將所取得之第二級毒品安非他命2公克送至劉念祥位於花蓮縣吉安鄉之住處，再向劉念祥收取販賣第二級毒品之款項，惟因劉念祥當場告以現金不足，僅有6,000元，丁○○乃立即再與甲○○電話連絡後，經徵得甲○○同意，實收6,000元，欠款1,000元（均未扣案）。丁○○取得上開販賣所得後，再將所收取之6,000元繳交予代甲○○保管之嚴國祥（嚴國祥當日並依甲○○指示給予丁○○約0.6公克之安非他命及1,000元之零用金）。

二、丁○○另於96年5月12日晚間18時49分許，再與甲○○（另案審理，甲○○此部分犯行另經判決無罪確定，見本院97年上訴字第117號判決）、嚴國祥（未據起訴）基於共同販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，於甲○○（當時在高雄）接獲施用毒品者欲購買毒品之電話後，先以電話與丁○○連絡，丁○○並於電話中詢問販售價格及販賣對象，待確定連絡電話後，丁○○即依如上開販賣第二級毒品之方式，聽從甲○○之指示，先向嚴國祥取得第一級毒品海洛因約0.5公克，再以電話連絡號碼為0000000000號，綽號「阿草」（台語「漢草」之簡稱）之乙○○（原名張慶宗）後，即將上開所取得之第一級毒品海洛因送至花蓮縣瑞穗鄉「阿草」之住處，販賣予乙○○，並向乙○○收取3,000元（未扣案）之販毒所得。

三、嗣經警於96年6月7日持臺灣花蓮地方法院核發之搜索票，至花蓮縣吉安鄉○○○街105巷4號丁○○住處，搜獲其所有欲供施用之安非他命2包（含袋合計共重1.1公克，另由臺灣花蓮地方法院96年度花簡字第795號簡易判決宣告沒收）、現金9,700元及行動電話（含晶片卡1片）1支，而為警循線查獲。

四、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告由花蓮縣警察局於96年6月7日下午3時10分許持法院核發之搜索票及檢察官核發之拘票，將其拘提到案後，即於警詢中（第二次）自白確有替甲○○送交毒品安非他命予劉念祥、送交海洛因予行動電話為0000000000號住在瑞穗姓名年籍不詳之男子，並分別收取買賣價金6,000元及3,000元之事實，且有與上開供述相符之錄音光碟附卷可參，且被告於偵查中亦未抗辯上開供述具有非任意性之情形，其雖於本院辯稱警詢之供述係警察要伊說的等詞辯解，惟其於原審已稱：「警察對我沒有刑求，也沒有威脅我，只是對我說話音量比較大聲」等語（見原審第14頁），並供稱其第二次警詢筆錄係實在（見原審卷第33頁），且被告於警詢中之供述與監聽譯文之內容大致相符，而被告於警詢中曾供稱匯款41,500元至甲○○帳戶中之事實，亦有與其供述相符之花蓮市○○路郵局客戶歷史交易清單（見警卷第70頁）存款紀錄資料，足認被告於警詢中之供述應係實在，且本院亦查無明顯事證有上述不正訊問之情形，且其自白與監聽譯文內容相符，應認被告於警詢之自白具有任意性，而有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人甲○○於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，業經具結，依刑事訴訟法第158條之3之規定，合於法定要件，且核其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，故上開證人於審判外之偵訊證詞，依上開規定，自有證據能力。另被告及辯護人對證人甲○○於警詢之筆錄（本院調閱之97年度上更㈠字第89號甲○○違反毒品危害防制條例卷內所附）認無證據能力，惟此部分證人甲○○於嗣後偵查、審理中已另為具結證述，且該先前之筆錄內容並未具有可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人甲○○於警詢之供述不具有證據能力。此外，本院引用之其他供述及非供述證據，被告及辯護人均未爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，且各該證據作成時之情況均為適當，參以刑事訴訟法有關證據能力之相關規定，本院認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪所憑證據及理由：

（一）販賣第二級毒品部分─

１、通訊監察書、錄音紀錄及譯文。被告於96年5月12日17時55分許於電話中向甲○○通報已送2克安非他命予劉念祥，並詢問劉某稱要給6千，欠1千是否可以，經甲○○告知可以後，於同日18時4分許，被告再以電話向甲○○回報已交付毒品，劉念祥給6千欠1千，且錢已交給「阿祥」（即嚴國祥），阿祥有給一些安非他命（即硬的）給被告用，且給予1千元之車馬費。之後甲○○與使用0000000000綽號「阿祥」之嚴國祥於同日18時18分許通話時，「阿祥」向甲○○報告被告有拿6千元交予伊，伊拿1千元讓他做零用錢，且稱其朋友劉念祥還差1千元，伊並將剩下之0.6公克予被告使用（見警卷第84頁）。再依甲○○與嚴國祥於96年5月12日5時47分許之通話內容談及被告（阿弟阿）拿取安非他命出售後繳回之款項不足，甲○○乃指示嚴國祥保管好毒品，不要交給丁○○，若有人要購買，其會叫丁○○向嚴國祥取貨（見警卷第81頁，另販賣安非他命及海洛因部分，均未經檢察官起訴，本院無權審判）。依上開通聯紀錄內容，足以證明被告、甲○○、嚴國祥3人共同販賣第二級毒品之犯行，其3人販賣方式係由甲○○指示被告至嚴國祥處取第二級毒品，再將第二級毒品2公克以7千元之價格販賣予劉念祥，惟僅收取販毒所得6千元，因甲○○同意讓劉念祥欠款1千元，其後被告將交易所得6千元交予嚴國祥，並由嚴國祥依甲○○指示給予零用金1千元及第二級毒品0.6公克予被告之共同販賣第二級毒品安非他命之事實。

２、證人甲○○之證述。證人甲○○於偵查中證稱被告確實向其拿貨後，收了錢再交給伊（見偵卷第39頁）；於原審結稱被告之毒品係向嚴國祥（誤載為顏國祥）拿的（見原審卷第74頁）。嚴國祥有問是否可將安非他命給被告，被告並告知劉念祥要欠1千元，被告雖有告知劉念祥已拿到安非他命，惟伊並未親眼見到等語（見原審卷第75、76頁）。足以證明被告販賣予劉念祥之第二級毒品確係甲○○所有，而交予嚴國祥保管，再由被告向嚴國祥取得後，販賣予劉念祥，被告並將所收之販毒所得款交予甲○○指示之嚴國祥等事實，再參以上開通聯錄音紀錄內容，足以認定如事實欄所載被告與甲○○、嚴國祥共同販賣第二級毒品之事實。

３、被告供述。被告於警訊中供稱：其綽號為「阿弟阿」（見警卷第6頁），伊經由甲○○（綽號「黑金」）介紹認識嚴國祥，甲○○叫伊找嚴國祥拿錢及調一些毒品替甲○○交給人（見警卷第8頁），96年5月12日18時4分許伊與甲○○之通話內容為甲○○要伊拿2公克毒品安非他命給劉念祥，並收到6千元，欠1千元，且伊向嚴國祥拿1千元之車馬費等語（見警卷第21-23頁）；於偵查中亦供稱於96年5月12日晚上依甲○○之指示交付2公克安非他命予劉念祥，並收6千元，伊得到甲○○無償提供安非他命施用之代價（見偵卷第10頁）；於本院前審供稱受甲○○之命交付2公克安非他命給劉念祥並收取6,000元後交回給甲○○（見本院上訴卷第117-118頁）等語。再參以上開證人甲○○之證詞及與其供述大致相符之通聯紀錄內容，足以證明被告丁○○與甲○○、嚴國祥等3人共同販賣第二級毒品安非他命2公克、價格為7千元（欠1千元）予劉念祥施用之事實。

（二）販賣第一級毒品部分─

１、通訊監察書、錄音紀錄及譯文。甲○○於96年5月12日18時21分許與0000000000電話使用人通話，甲○○雖告以人在南部，但該人稱其在花蓮，要軟的（即海洛因）3千元，甲○○則回稱其有人在花蓮，可送毒品，雙方談妥後，甲○○即於同日18時23分以電話連絡被告，要被告與在瑞穗資源回收之人即0000000000電話使用人連絡，並以0.5公克3千元之價格，馬上送3千元海洛因至確認之地點。於同日18時26分許，甲○○即再以電話與0000000000之電話使用人連絡，稱已交代被告打電話連絡交易之事。於同日18時26分許，該使用0000000000電話使用人即以電話告知甲○○已處理好等語（見警卷第84-85頁）。足以證明被告受當時人在高雄之甲○○指示，於向嚴國祥（依上開販賣第二級毒品之方式，見警卷第81頁）取得第一級毒品海洛因（稱軟的或麻糬）後，以0.5公克3千元之代價，共同販賣第一級毒品予上開號碼0000000000號電話使用人即事後查出之乙○○之事實。

２、證人乙○○於本院之證述（見本院97年11月27日審理筆錄）、南頻電信股份有限公司函及所附資料、戶口名簿影本、易銷贓場所調查報告表。證人乙○○於本院結稱伊係0000000000電話使用人，且於瑞穗經營資源回收廠，綽號為「漢草」，並確有於如事實欄所示之時間、地點與綽號「黑金」之甲○○連絡購買第一級毒品海洛因，其後由「阿弟」即被告與其連絡後交付所購買之海洛因0.5公克，伊並將價金3千元交付予被告等語，此並有與其供述相符之南頻電信股份有限公司函覆其確係上開電話申請及使用人、戶口名簿影本、資源回收廠之調查資料及通訊監察紀錄等之內容相符，堪信證人乙○○之證述實在，亦足以證明被告確有與甲○○等共同販賣第一級毒品海洛因之事實。

３、證人甲○○之證詞。其於原審證稱資源回收場之阿草係其朋友，伊在高雄時，阿草以電話問是否可幫其調海洛因，伊即告知被告電話看被告是否能幫忙調海洛因，被告於電話中僅係問其行情，阿草有告知已處理好等語（見原審卷第74-75頁）。於本院亦結稱確有「阿草」之人，且有如上開通聯紀錄之對話等語（見本院97年11月6日審理筆錄）。此核與上開通聯紀錄內容相符，再參以上開通聯紀錄內容，即甲○○與嚴國祥於96年5月12日5時47分許之通話內容（見警卷第81頁），足以認定被告係接獲甲○○通知販毒對象後，需先向嚴國祥取得第一級毒品海洛因，再販賣予乙○○，則被告與甲○○、嚴國祥係共同販賣第一級毒品海洛因之事實足以認定。

４、被告之供述。於警訊中供稱96年5月12日18時24分許，甲○○交代伊送3千元海洛因給電話0000000000住瑞穗之男子，有完成交貨，亦有收到3千元（見警卷第23-24頁）。於偵查中亦供稱確有送3千元之海洛因予瑞穗一名伊不認識之男子，該男子並有交付3千元，代價亦為甲○○無償提供安非他命供其施用（見偵卷第10頁）。於本院前審原亦供稱受甲○○之命，交付0.5公克海洛因予住於瑞穗之「阿草」，並收取3千元（見本院上訴卷第118頁）等語，被告上開供述內容核與通訊監察譯文內容、證人乙○○及甲○○之證詞大致相符，堪信為實在。足以證明被告販賣第一級毒品之事實。

（三）綜上所述，被告與甲○○、嚴國祥3人就上開如事實欄所示之販賣第一、二級毒品之犯行，係分由甲○○將第一、二級毒品先交予嚴國祥保管，被告接獲甲○○通知販賣對象（劉念祥、綽號「阿草」之乙○○）後，再向嚴國祥取得第一、二級毒品，於分別與劉念祥、乙○○販賣交易完成後，再將取得價金交予嚴國祥，嚴國祥則依甲○○指示交付一定費用或毒品予被告作為代價等事實堪以認定，被告上開犯行事證明確，應予依法論科。

二、被告辯解及本院不採之理由：

（一）被告矢口否認有販賣第二級毒品安非他命與第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：甲○○雖曾以電話連絡叫伊販賣第一、二級毒品，惟伊並未照甲○○所說去做，並否認有與0000000000電話使用人「阿草」連絡等語。

（二）經查：

１、被告於警詢中已坦承與甲○○、嚴國祥共同販賣第一、二級毒品犯行。參以其於警詢中供稱其綽號為「阿弟阿（臺語發音）」（見警卷第6頁），是綽號「黑金」之甲○○要伊去找嚴國祥拿錢及調毒品，替甲○○交給別人（見警卷第8頁），且甲○○與對方談好了毒品交易價錢及數量後，才叫伊替他送貨，電話通訊監察中之0000000000號電話係伊使用與甲○○之0000000000號電話對話，甲○○交代伊拿毒品安非他命到劉念祥南華的家中交給他，有收到買賣價金新臺幣6,000元，後來甲○○又交代伊送3,000元數量海洛因給電話0000000000號住瑞穗的男子，有完成交貨，也有收到錢3,000元等語（見警卷第22-24頁）。而被告上開於警詢供述內容，核與通訊監察譯文所載：「Ｂ（被告）：『阿哥，已經好了，劉念祥給6,000欠1,000...錢收到了... 錢已經給阿祥（嚴國祥）了』、及「Ａ（甲○○）：喂，阿弟阿。Ｂ（丁○○）：是。Ａ：軟的三千送到【電話會監聽不要說硬的或軟的要說花蓮的軟軟的麻薯】軟軟的麻薯，電話忘了，再打給你。Ｂ：幾號？」（96年5月12日18時23分許，見警卷第23頁）。「Ａ：喂，你問他在哪，要軟軟的麻薯三千，電話0000000000。Ｂ：哪一個0000000000？Ａ：我們去瑞穗資源回收那個，他在花蓮。Ｂ：哥我不知道量要怎麼用，給多少？Ａ：０．五克三千。Ｂ：０．五克。Ａ：你打給他馬上送。Ｂ：好。」（96年5月12日18時24分許，見警卷第84-85頁）之通話內容所顯示情節完全相符，堪信被告於警詢之供述應係實在。至被告前雖曾辯稱與甲○○間確有如通訊監察監聽譯文所載之對話，但伊只是向甲○○詢問毒品之價錢，並未實際送2公克安非他命給劉念祥，同日晚上亦未送海洛因給他人，伊於警詢時之供述為不實，乃警察要求依照他們要的內容說云云，及證人劉念祥於原審供稱僅與被告共同施用等等，然參以上開通訊監察內容所載，及被告於警詢中亦曾供稱匯款41,500元至甲○○帳戶中之事實，而確有與其供述相符之花蓮市○○路郵局客戶歷史交易清單（見警卷第70頁）存款紀錄之資料，及其後甲○○與嚴國祥於電話中就被告交付販賣予劉念祥第二級毒品所得6千元、劉念祥尚欠1千元事實之內容（見警卷第84頁），足認被告於警詢中之供述應係實在，證人劉念祥於原審之證詞應係迴護被告之詞，不足採信。又被告於原審準備程序中表示：「我在第二次筆錄中所說是實在的」等語，而經查被告警詢中之自白均為製作第二次警詢筆錄時所供述，故依其說法，應無不實之問題。被告既已自白如上，並有96年度聲搜字第388號搜索票影本、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、現場照片、扣押物件、花蓮縣警察局刑警大隊通訊監察譯文附表在卷可證，足見被告上揭警詢及偵查中之自白均屬真實，其嗣後翻異前供，辯稱雖與甲○○有如通訊監察譯文之對話，但未實際去做云云，當係事後推諉之詞，尚不可採。

２、被告於檢察官偵訊中亦自白供稱：「那通電話確實是甲○○交代我拿毒品安非他命給劉念祥... 我將2公克的安非他命拿到劉念祥於南華之住處給他，當時劉念祥沒給我錢，是當天更晚時我再到劉念祥住處收6,000元後交給甲○○... 甲○○交代我將3,000元海洛因送到瑞穗一個我不認識的男子，那男子交給我3,000元，代價是甲○○平常會無償提供安非他命給我吸... 我心裡大概清楚他交代我送的是毒品，但是甲○○會無償提供安非他命給我施用，所以我願意幫他送毒品。」（見偵卷第10頁）等語，亦核與上開通訊監察譯文內容相符，故被告於偵查中之供述亦係實在。

３、再參以共犯即證人甲○○於檢察官偵訊中具結作證時所證述之：「貨是黑龜的，不是我的，貨會配到我這邊來，阿弟仔（即被告）再跟我拿貨，收了錢，阿弟仔交給我，我再交給黑龜。」等語，雖就貨源部分推稱為「黑龜」所有，惟就販賣毒品之方式，則核與被告於警詢及偵查中之供述大致相符，故被告於本院辯稱未與甲○○共同販賣第一、二級毒品云云，顯有不實。至證人甲○○於本院前審雖證稱：被告係自己賣安非他命及海洛因給劉念祥及瑞穗資源回收站綽號「阿草」之姓名年籍不詳男子，與伊無關等語（見上訴卷第74至75頁），除能證明被告確有販賣上開毒品之犯行外，其餘部分與通訊監察錄音之內容不符，應屬為謀脫罪之說詞，並不可採。又證人甲○○於本院亦結稱其綽號為「黑金」使用0000000000號行動電話，於96年5月12日18時24分許確有與使用0000000000號行動電話之朋友連絡，雙方電話中所述「軟軟的麻糬就是指海洛因」，是其朋友向其詢問花蓮何處可調海洛因，其朋友要買3千元之海洛因，伊確有請該人與被告連絡，且有告知被告馬上送，伊確有與綽號「阿草」之人為如通訊監察譯文所載之對話內容，且確有「阿草」之人，並與其於通訊監察譯文所載之時間為如譯文所示之通話紀錄等語，雖其證稱「阿草」僅係問海洛因價格，伊僅介紹被告解決該問題，且「阿草」並非乙○○等語，惟其後業經本院傳訊證人乙○○，其證稱伊即係使用上開行動電話與甲○○連絡，並由被告交付海洛因，伊並交付款之人等語，再參以通訊監察譯文內容中甲○○與被告對話時就販賣第一級毒品之數量、金額均明確，且電話中「阿草」已明確告知已購得第一級毒品等，而前開譯文內容則核與證人乙○○於本院之證詞相符，故證人乙○○之證詞應係實在，證人甲○○此部分之證詞顯係不實（偽證罪部分應另行由檢察官偵辦）。至證人甲○○被訴與被告如事實欄所示共同販賣第一級毒品之事實另經判決無罪確定，惟依本院所查得之通聯紀錄內容及證人乙○○之證詞、被告於警詢、偵查及原審之供述，堪認被告確係與甲○○、嚴國祥共同販賣第一級毒品予乙○○，甲○○所涉毒品危害防制條例案件之無罪判決於本院上開認定不生影響。

４、復依上開所述被告與甲○○、甲○○與嚴國祥、甲○○與0000000000號電話使用人之通聯紀錄內容（見警卷第81、84、85頁），亦足以認定被告與甲○○、嚴國祥3人間，係先由甲○○將第一、二級毒品交予嚴國祥保管，被告接獲甲○○通知販賣對象（劉念祥、綽號「阿草」之乙○○）後，再向嚴國祥取得第一、二級毒品，且分別與劉念祥、乙○○交易完成後，再將取得價金交予嚴國祥，嚴國祥則依甲○○指示交付一定費用或毒品予被告作為代價（此部分事實亦核與經調閱本院97年度上更㈠字第89號全卷及判決書之記載相符），故被告確已依原先電話通話內容，分別將毒品送交予劉念祥、乙○○等人，並於完成交易後收取販毒所得甚明，被告上開辯解顯係事後卸責之詞，不堪採信。

５、且本院依被告所供稱曾以電話連絡後交付0.5公克第一級毒品海洛因予綽號「阿草」之人並收取3千元部分，經查該「阿草」所使用之行動電話門號0000000000，係於94年7月19日由乙○○所申用，且迄未變更使用人仍使用中，此有南頻電信股份有限公司97年9月23日函及本院公務電話查詢紀錄表附卷可參。且經檢察官向花蓮縣警察局玉里分局查得，上開行動電話使用人乙○○原名張慶宗，綽號為「漢草」亦有人稱其為「阿草」，且雖設籍於花蓮市（現已為廢墟），然確實在花蓮縣瑞穗鄉經營資源回收廠，有臺灣高等法院花蓮分院檢察署97年10月8日函及附件在卷可參，再經本院傳訊證人乙○○，其於本院經交互詰問時證稱確係以上開電話連絡綽號「黑金」之甲○○向其購買第一級毒品海洛因，其告知電話後，經連絡並由被告交付重量約0.5公克，價格為3千元之海洛因，伊並交付3千元予被告，事後並以電話告知甲○○已取得第一級毒品海洛因等語，核與上開通訊監察譯文內容相符，故被告辯稱未與「阿草」連絡、販賣第一級毒品海洛因之詞，顯係事後卸責之舉，不足採信。

６、被告既曾自白受甲○○之命分別將第二級、第一級毒品交付予劉念祥及「阿草」，且分別收取6千元及3千元之事實，而被告上開自白並與其與甲○○間之通訊監察對話內容相符，亦有與之相呼應之通聯紀錄附卷可為佐證，且上開供述內容與通訊監察內容，無論就數量或金額均相符，再參以證人甲○○亦證稱被告確實有拿安非他命給劉念祥及於「阿草」要購買海洛因時要被告處理等語，而證人乙○○亦證稱被告確有交付海洛因予伊，並向其收款等語，均足以證明被告確有交付安非他命予劉念祥並收款，交付海洛因予「阿草」並收款之事實，則被告事後於本院審理中否認上開犯行，惟參以被告交付毒品時，並均收取金錢，此係典型之買賣行為，其上開所辯不足採信。再參以證人甲○○之證詞及通聯紀錄所示，被告所取得之毒品均來自於證人甲○○，而甲○○之毒品則委由嚴國祥保管，被告於販賣時係先向嚴國祥取得毒品後，再販賣予所需之人，所取得之款項亦先交予嚴國祥，非直接交予甲○○，再由甲○○指示嚴國祥給予其一定款項及毒品，此均有上開通聯紀錄可參（見警卷第81、84、85頁），而被告在與甲○○通話時，亦一再談及毒品數量及金額等等內容，甚且談到要如何扣車馬費等等，若被告無牟利並與甲○○、嚴國祥間就販賣第一、二級毒品行為有犯意連絡，豈有必要談及成本計算等問題？故被告與甲○○、嚴國祥3人人間就上開如事實欄所示之販賣第一、二級毒品犯行確有犯意連絡及行為分擔，係屬共同正犯。被告於審理中雖飾詞否認上開犯行，然核其所辯無非卸責之詞，均不足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪科刑及撤銷改判理由：

（一）查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，而安非他命屬同條項第2款所列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣毒品前持有毒品之行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告與甲○○、嚴國祥就上開販賣第二級毒品與第一級毒品罪之犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

（三）被告所為販賣第一、二級毒品犯行之時間、地點、方式均有差異，應予分論併罰。

（四）被告丁○○曾因違反部屬職責之軍法案件，經國防部東部地區軍事法院判決有期徒刑1年2月，於94年10月2日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，其所犯各罪均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。然因毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，依同條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。而依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，法定刑為死刑及無期徒刑部分，不得加重，是被告上開販賣第一、二級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分均不得加重，僅就其餘部分加重。

（五）原審就被告販賣第一、二級毒品罪部分予以論罪科刑，固非無見，惟被告係與甲○○、嚴國祥共同販賣第一、二級毒品，此有被告於警詢、偵查之供述及上開通聯紀錄在卷可參，原審漏未認定共犯甲○○及嚴國祥部分，且共同販賣予劉念祥之第二級毒品應為2公克7千元，劉念祥欠款1千元，並非僅販賣6千元，而交予被告之1千元亦係共同販賣所得，又第一級毒品部分之購毒者為乙○○，且販賣所得均未諭知與共犯甲○○、嚴國祥連帶沒收或連帶抵償，被告上訴猶執陳詞否認上開犯行，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自難維持，應由本院撤銷改判。

（六）復按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，被告販賣第一級毒品海洛因部分之最輕本刑為無期徒刑，被告犯行雖助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然其販賣之價格、數量、交貨方式完全聽從甲○○之指示，僅居於次要之隨從地位，此自通訊監察紀錄中之對話查悉甚明，而被告販賣僅1次、數量極微、獲取利益全數交給共同被告甲○○，自己僅換得免費施用毒品之利益，是以同種犯罪而言，本件被告對社會之危害性較低，如量處法定最低度刑，猶嫌過重，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起國民一般同情，足可憫恕，爰依前開之規定減輕其刑，並與前述累犯加重之情形，依法先加後減之。

（七）爰審酌被告前有犯罪前科，素行不佳，雖年輕力壯，不思以正常方式謀生，且依其學識經驗應知毒品危害社會之嚴重性，卻無視國家防止毒品危害之禁令，聽從他人指示為毒品交易，助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且犯後飾詞卸責，供詞反覆，態度不佳，惟慮及年輕識淺、且有施用毒品之習慣，對施用毒品誘惑無法抗拒，進而挺而走險販毒營利以供施用，而本件販賣之對象、次數均不多、數量非鉅、獲利亦屬有限，等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。又共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。被告係與甲○○、嚴國祥共同販賣第一、二級毒品，而購買毒品之劉念祥因身上現金不足，故就7千元之毒品實際僅收取6千元（參警卷第84頁，甲○○與嚴國祥於96年5月12日18時18分許之通話紀錄顯示，被告交6千予嚴國祥，劉念祥尚欠1千元未付），故就販賣第二級毒品部分應依毒品危害防制條例第19條規定，諭知沒收6千元，且應諭知與共同正犯甲○○、嚴國祥連帶沒收或抵償之。販賣第一級毒品所得3千元部分亦應諭知與共同正犯正犯甲○○、嚴國祥連帶沒收或抵償之。另被告辯稱：經搜索而自其身上查獲及扣案之現金9,700元，為其所有，但係伊父親所給，非本件犯罪所得之財物等語（詳見警卷第6頁），而本件販賣毒品所得，被告均已繳交至嚴國祥處，業經認定在卷，並未由被告保管，該扣案現金亦為96年6月7日始查獲，距販賣毒品之時間已相隔20餘日，實難認扣案9,700元係上開販賣毒品所得之贓款，扣案之行動電話（含晶片卡1片）1支，非被告所有，業據其供陳在卷（見原審卷第95頁），故均不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑主要法條：毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。