臺灣高等法院 花蓮分院98年度上訴字第64號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　98年度上訴字第64號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

吳明益律師

現於臺灣花蓮監獄執行中

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院97年度訴字第282號中華民國98年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第2488、674號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑6月確定，並於94年6月27日執行完畢，猶不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命牟利之犯意，於如附表所示時間、地點，以附表所示方式，販賣如附表所示之第一級毒品海洛因予丁○○、戊○○及乙○○等人，次數以及金額均詳如附表所載。另外又販賣第二級毒品安非他命予戊○○，亦詳如附表編號二、三所示。總共販賣所得新臺幣（下同）13,000元，嗣經警循線查獲上情。

二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、被告主張丁○○、丙○○、戊○○、乙○○在警詢中之陳述，為審判外之陳述，不具證據能力。按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人丁○○於警詢中所為之陳述與審判中一部分不符，惟經核其陳述係警員提示通訊監察譯文之內容，丁○○解釋說明通話內容的含意，性質上屬於通話人針對監聽內容在審判外所為之陳述，仍然屬於傳聞證據，其證據能力之有無，以被告詰問權是否獲得保障為斷。而如果已經保障被告的詰問權，但通話人陳述內容與在審判外之證述不同，則審判外之陳述是否具有證據能力的判斷，即必須進一步檢視是否符合刑事訴訟法第159條以下之傳聞法則而定。亦即，如果通話人在審判外之陳述，與在審判中所為之證述不同，但是審判外之陳述具有較可信的特別情況之外部情狀時，其審判外針對監聽內容所為之闡述說明仍然具有證據能力。而傳聞證據是否有較可信之特別情狀，從毒品販賣犯罪之特殊性，在於流通管道之封閉性，查緝困難，檢警單位常以監聽作為偵辦之主要方法，而針對合法監聽結果所製成之監聽譯文，已合法取得證據能力，則證人於警詢中針對監聽譯文之內容所為說明，由於是依據客觀存在的監聽內容以及譯文而為陳述，與一般由證人在司法警察之詢問下回答問題有所不同，且較諸審判庭上之證述，更不具計畫性、動機性或感情性等變異因素，而更為客觀、並與事實相符。且因證人本身亦為通話雙方當事人之一，比較不會有無知覺錯誤、不正確記憶或明確性等危險性。況販賣毒品罪，更應考量吸食者與供應毒品上游間聯絡之隱密性與特殊信賴，難以期待證人於審判庭上，面對被告時、仍能誠實真摯之說明。則如果已經給予被告反對詰問的機會，即應認為證人陳述具有較可信之特別情況而具有證據能力。因此丁○○在警詢中之陳述，應具有證據能力。

二、證人丙○○於警詢中所為之陳述與審判中相較，因審判中之證述較為模糊，其警詢中之陳述較為具體，因此客觀上其二者內容有所不符，惟經核其警詢時之陳述係在看守所內中詢問，並無不法取供之情況，且經檢察官勘驗警詢時之錄音內容與警詢筆錄內容大致相符，且問答過程連貫而流暢，證人顯係基於自由意志陳述，丙○○當時是被告的女友，衡情不會故意誣陷被告，反而因為不是在被告面前而為陳述，較能無所顧忌，更且丙○○在原審審理中，一開始就接受檢察官詰問時，對於是否與被告一起販賣毒品的問題，沈默許久，仍然不願出聲回答，僅回答在偵查中所說的話是實在的。丙○○在偵查中，則不但陳稱確實有與被告一起賣毒品，還證稱警詢中之證述確實無誤（偵卷頁62），更足以確認丙○○在警詢中之陳述，確實具有較可信之特別情狀，其證言自具有證據能力。

三、另證人戊○○、乙○○於警詢中之證述，與渠等在原審審理時之證言大致相符，辯護人既主張為證人在審判外之陳述，屬於傳聞證據，又未符合其他法律得認有證據能力之規定，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認無證據能力。

四、辯護人於本院聲請再度傳訊證人丁○○、戊○○，以證明被告販賣毒品的確切時間（本院卷頁26）。然查丁○○以及戊○○已經在原審作證，並且經過交互詰問，在詰問過程中，已經一一詳細證述向被告購買毒品的時間，縱然有些許未臻明確之處，以人的記憶功能而言，經過時間越久，事件發生的時間越模糊，則再度傳喚證人丁○○、戊○○，不但無助澄清事實，也違反刑事訴訟法第196條規定之意旨。更且丁○○以及戊○○已經在原審詳細作證，對於本案犯罪事實之認定，已臻明確。辯護人之聲請，並不必要，應予駁回。

貳、事實認定之理由

一、訊據被告甲○○，矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：「我沒有賣毒品給他們，我與戊○○不熟，乙○○與丁○○是丙○○的朋友，我之前有與丙○○同居過，他們來找丙○○時，我有見過他們，起訴書所載之時、地，我是否與他們見面，我的印象很模糊，但我在認識丙○○之前，完全不認識丁○○，我與戊○○除了以前在同處關過外，我也沒有再見過他，我不知道他們為什麼說是我賣毒品給他們的，丁○○之前也有一個販毒的案件，要求我說毒品是我拿給他的，他是陷害我的，丁○○在臺灣高等法院花蓮分院另案審理中，陳述說他是透過戊○○跟我買毒品，若我有賣毒品的話，丁○○直接向我買即可，為何還要透過戊○○。」等語，其辯護人之辯護意旨亦同。上訴時再以戊○○、乙○○在警詢中證述無證據能力、證人所指述的時間，被告均在監服刑等理由提起上訴。

二、附表編號一部分：

（一）證人丁○○於原審審理時證述：「95年1月底農曆過年期間，向被告買過海洛因2次，當時我們有在弄賭場，我問被告有無海洛因，海洛因是被告幫我調的，海洛因是被告調到後交給我的，我有拿錢給被告，後來他把錢交給另一個我不認識的人」（見原審卷頁116）、「我有直接打電話給被告，問他是否有辦法幫我調到海洛因，他回電話給我時，我們就約在離我賭場比較近的地方，即瑞穗火車站附近，當時是晚上，被告開車過來，被告跟我說他是向別人調的，我記得是1千或2千的價格，被告車上還有另一個人，但是我不知道那個人是誰，到底他是不是跟別人調的，我不確定，但是他有拿錢給車上面的人，海洛因是被告交給我的，錢也是我交他的，後來被告有把錢拿給車上的另一個人。」（見原審卷頁118）等語，與警詢時證述有向被告購買海洛因2次，除用語「買」與「調」不同外，其餘均相符合。另外在警詢中答稱購買的時間是在94年農曆春節間，然而丁○○在當時還在監獄執行中，自不可能向被告購買毒品施用，而丁○○在原審證述時，已經更正為95年1月，則丁○○在警詢所證述的時間，應混淆農曆、陽曆年所致。自應以95年1月為正確的時間。

（二）被告雖然辯稱當時只是幫忙調貨而已。然查戊○○在被訴違反毒品危害防制條例案件，檢察官聲請羈押，法院開庭詢問時，戊○○陳稱：確實幫丁○○調取毒品，當時甲○○都在旁邊，甲○○就是上線（警三卷頁35）。則被告既然是供貨給戊○○之貨源，豈有可能被告還僅僅是幫忙調貨而已。更且依照丁○○以及戊○○的陳述，毒品是從被告的手上拿到，錢也是交到被告手中，被告究竟是從何人取得毒品，丁○○、戊○○均不知情。顯見被告並不是調貨而已，而是自己從事於買賣的構成要件行為。

（三）丁○○從89年起，即一再因為施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒，也陸續判處徒刑，於94年7月12日執行完畢出監後，於96年6月、9月8日以及同年12月，施用第一級以及第二級毒品，經查獲之後，分別經法院判處罪刑，有各該判決書以及尿液檢驗報告書附卷可稽（本院卷頁87以下），並經本院調閱各該卷宗查閱無誤。從各該判決書所認定之時間、丁○○不斷施用毒品的前科記錄以及丁○○的自白，可以推知丁○○確實在95年1月間仍然有施用毒品，因此丁○○指證向被告購買毒品，即有與丁○○施用毒品的事實可資佐證。

（四）更且丁○○與被告並無仇隙，無事實足認有何不實誣陷被告之情形，而丁○○證述內容，時間、地點均稱明確，連整個交易的過程也描述的十分詳細，應非杜撰陷搆之詞。

三、附表編號二部分：

（一）證人戊○○於原審審理證稱：96年2月在花蓮市，向被告買安非他命，是因為自己要施用所以向被告調，我拿1千元給他。」（見原審卷頁129）、「我都是打電話給被告，一開始問被告那邊有沒有東西，他說他沒有，我才問他能不能幫我調，他說要問他的朋友，若有的話會回撥電話給我，這3次也都有回撥電話給我，我有告訴被告我要買的金額，96年2月交易的地點是在自強路上統冠超商附近，即舊的中華工商對面的統冠超商，這是我直接上來找他，金額是1千元，被告直接把安非他命交給我，我不知道份量多少，是1小包，被告旁邊沒有其他人，被告是否跟其他人買或調的，實際上情形我不知道，被告是否有自己留一點後，再交給我，我也不知道，被告是以多少錢向別人買的，我也不知道，我雖說被告是向別人調的，但被告究竟是否是向別人調的或是如何跟別人處理的我都不知道，以外觀來看我是向被告購買安非他命」（見原審卷頁133）等語。與其在檢察官偵查中結證之內容相符（見偵一卷頁100）。

（二）戊○○因為於96年2月間施用第二級毒品安非他命，經花蓮地院96年度易字第154號判決，判處有期徒刑6月確定，有該判決書以及尿液檢驗報告書附卷可稽，並經本院調閱卷宗，查閱無誤。從該判決書所認定之時間，以及戊○○的自白，可以推知戊○○確實在96年2月間有施用毒品，則戊○○指證向被告購買安非他命，即有戊○○本身施用毒品的事實可資佐證。

四、附表編號三部分：證人戊○○於原審審理時結證陳述：「96年3月中，我在瑞穗，所以我請被告到瑞穗拿貝地泡沫紅茶店，當天被告交易3次，他人都在瑞穗，但我不知道被告有沒有回到花蓮市，這3次的交易分別是早、中、晚，我聯絡被告約20分鐘之後，被告就拿貨過來給我，3次中早上是約在拿貝地，其他2次都是約在我家裡即信義路91號，拿貝地那1次是我與被告各自分別開車去拿貝地，那1次我有載丁○○一起去，丁○○在車上等，中、晚2次是被告先到我家，在我家交安非他命給我，我再拿去外面交給丁○○，這2次丁○○是在我家外面等，這1次的外觀也是我直接跟被告交易，沒有看到其他的人，被告處理的情形以及他賺我多少錢我也都不知道。」（見原審卷頁133）等語，與證人丁○○於檢察官偵查中結證：於96年3月月中旬某日，在瑞穗鄉同一天向戊○○拿安非他命3次，1次在拿貝地，2次在戊○○家中等語，情節相符，並有戊○○與丁○○間之電話監聽譯文在卷可查（見警一卷頁4至頁9），足認被告確有上開犯行。又本次購買的毒品是安非他命，與丁○○在96年1、2月間向被告購買海洛因（即附表編號六）並不相同，附此敘明。

五、附表編號四部分：證人戊○○於原審審理時結證陳述：「96年4月是乙○○打電話給我，說他人不舒服，所以請我幫他調，我就聯絡被告，請他幫我調海洛因，過30分鐘後，他說他聯絡到了，當時我在瑞穗，所以叫我到花蓮市，約定的地點是我家附近，地點是我約的，所以被告就開車過來，乙○○在瑞穗等我，沒有和我一起去，且被告也是一個人開車過來，當時我與被告是一手交錢，一手交海洛因，後來我回家看我爸爸一下，我就回瑞穗交海洛因給乙○○，依我所見，我是直接與被告交易。」（見原審卷頁133）等語，與證人乙○○於檢察官偵查中結證之內容相符（見偵二卷頁3至頁4），上開證人與被告並無仇隙，無事實足認有何不實誣陷被告之情形，故其上述證言堪信真實。

六、附表編號五部分：

（一）證人乙○○於原審審理時結證所述：被告與丙○○都有交海洛因，只要跟其中一個人聯絡就可以拿到海洛因，第1次交易是在95年的8、9月開始，該次是打電話給丙○○，丙○○說她同居人即被告那邊好像有，交易條件跟丙○○談的，丙○○要求到被告家附近等，丙○○再帶過去，錢是交給丙○○，貨也是丙○○給的，但是丙○○說海洛因是被告的；第2次交易，忘記是打給丙○○還是被告，是直接過去被告住的地方，到被告房間時，被告與丙○○都在場，海洛因是被告拿的，錢則放在他們的床上，不清楚他們後來由誰收錢；第3次交易是95年年底，是在被告家附近買的，忘記是跟誰聯絡，因為他們2人的電話都有，記不清楚誰交海洛因；第4次是與丁○○一起去，該次是到被告家裡，也就是十六股那邊，記得是丙○○拿出來的，但是忘記了是和被告還是和丙○○聯絡的，是丙○○打開鐵門交的，當時被告還沒有入監，所以應該是在96年4月17日之前等語（見原審卷頁125至128頁）。對於此次購買的時間、地點以及過程都有詳細的證述。上開證人與被告並無仇隙，無事實足認有何不實誣陷被告之情形，故其上述證言堪信真實。

（二）被告固辯稱：「證人乙○○說我與丙○○共同交貨的那個時間我都在開怪手做工程，那段時間可以說根本排不出休息的時間，且丙○○當時在做傳播，當時我們共同在家的時間不多。」等語，但被告既與丙○○同居，證人乙○○購毒係向其2人中任何1人皆可取得毒品，而且有時候，是直接由被告交貨取款，顯見被告與丙○○確有販賣第一級毒品之犯意聯絡與行為分擔，故被告上開辯解尚不足以排除其共同正犯之罪行。

七、附表編號六部分：

（一）證人丁○○於原審結證：「那2次都是我拿錢給被告請他幫我調的，但是他是向誰調的我不知道，交易的時間是在96年1、2月間，地點是在國光北路我外公家，每次是請他調1千元，總共2次2千元，我都是打電話與被告聯絡，被告當時與丙○○一起到我外公家過年，我把錢交給被告後，被告就開車出去，並要我等他的電話，後來他打電話給我，叫我過去我外公家，我外公家就是瑞穗鄉○○○路246巷47號，被告就直接拿海洛因給我，我是先把錢給被告，後來在我外公家時，被告才拿海洛因給我，旁邊沒有其他人，丙○○也不在，被告跟我說他是跟別人調看看，至於他中間是怎麼處理的我不清楚，從我拿錢給他到他拿海洛因給我中間約隔一個小時，這2次交易隔了約2、3天，時間是在回家過年的時候」等語（見原審卷頁121），核與卷附被告與丁○○間之電話通訊監察譯文內容相符，上開證人與被告並無仇隙，無事實足認有何不實誣陷被告之情形，故其上述證言堪信真實。

（二）而丁○○確實有施用毒品之犯行，也有前述證據可稽。

八、被告犯行尚有下列事證可證：

（一）被告以證人戊○○於監所中曾傳遞一張紙條，要求被告於另案配合戊○○之口供，戊○○因此挾怨誣陷等語。惟查上開紙條之內容，尚不足以認定證人戊○○於原審所證述之內容有何不實。且證人戊○○自己亦因販賣毒品予丁○○、乙○○等而遭法院判刑，而戊○○在上開案件審理中，一再陳稱被告是毒品販賣鏈的上線，則戊○○既然自己承認販賣，又有何必要誣陷被告，更況戊○○對於購買毒品的經過情形陳述十分詳細，應非誣陷之詞。而戊○○雖然有出售毒品給丁○○以及乙○○，但依照被告以及丙○○的證述，丁○○、乙○○與被告、丙○○分別是鄰居、姪兒的關係，關係非淺，則丁○○、乙○○分別向被告與戊○○購買毒品，並無必然相互排斥之關係。至於戊○○雖然有販賣毒品，但是戊○○也陳稱被告是其上線，顯見被告確實有販賣毒品的行為。

（二）被告又辯稱因為與丙○○同居，所以見過戊○○等人，並沒有賣過毒品。但查被告同居之女友丙○○在警詢（警二卷頁5）以及偵查（偵卷頁62）中都證稱被告有出售毒品的犯行。而且丙○○在原審審理中，原本也證稱確實與被告一起販賣毒品（原審卷頁110）。但在詰問過程中，又證稱當時有賣毒品給姪子丁○○、鄰居乙○○，沒有看到被告有參與，96年時被告還在監獄執行。而且賣毒品的時間忘記了。不過丙○○所證述販賣毒品的時間地點卻與丁○○、乙○○所指述買毒品的時間相近（原審卷頁114 ）。丁○○、乙○○既然都指證是向被告購買，而乙○○也證稱有時候是被告交貨，有時候是丙○○交貨。顯見被告所辯稱毒品是同居女友丙○○販賣，僅係推託卸責之詞，未可採信。

（三）被告又抗辯稱證人所指證購賣毒品的時間，被告都在監獄服刑。然查證人所指述的犯行時間是從95年1月到96年4月17日止。而被告是在96年5月11日因為毒品案件入監服刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。被告所辯當時在監獄服刑，亦未可採信。

九、綜上所述，被告確實在販賣毒品，除經過向被告購買毒品的丁○○、乙○○、戊○○一再於原審證述明確之外，尚有監聽譯文為證。被告同居女友也證稱被告確實有販賣毒品的行為，被告雖然以前詞置辯，但均無可採信。再按販賣海洛因、安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同，且販賣第一級毒品之罪刑甚重，苟無利潤可圖，被告無任意將海洛因讓與他人之可能。被告主觀上有營利之意圖，亦堪認定。從而，被告罪證明確，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯98年修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與丙○○（未經起訴）間就附表編號五部分，有犯意聯絡與行為分擔，皆應論以共同正犯。至於其餘犯行部分，雖然丙○○在警詢中也證稱曾經販賣毒品給丁○○（警二卷頁3），被告也指證是丙○○販賣，但是因為丁○○在原審審理中作證，都證稱是與被告聯絡，也是向被告購買毒品，錢是交到被告手上，毒品是從被告身上拿到，並未證稱是透過丙○○購買，也沒有證述向丙○○購買，此部分即無證據證明是被告與丙○○一起販賣，無從認定被告與丙○○是共同正犯。另外販賣毒品給戊○○犯行部分，戊○○也證稱是向被告購買，而丙○○也沒有提過賣毒品給戊○○，自不能僅因丙○○在警詢中曾經說過與被告一起賣毒品，就率行認定所有販賣的犯行，被告都是與丙○○一起販賣。因此僅能認定被告就編號五之犯行部分，與丙○○為共同正犯。至於丙○○是否自行販賣毒品，則非本院審理範圍，無從認定。

二、按依刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」查被告犯如附表編號一所載部分之行為，刑法業於94年2月2日修正，並自被告行為後之95年7月1日開始施行，故應依上開規定，為下列新舊法之比較：

㈠刑法第56條：修正前之規定為「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1」，業經刪除，被告之行為構成分論併罰之兩罪，是經比較新舊法之結果，以修正前「以一罪論」之連續犯規定，對被告之2次販毒行為較為有利。

㈡刑法第65條第2項：修正前規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後提高為「20年以下15年以上有期徒刑」，是經比較後以修正前之規定對被告較為有利。

㈢至刑法第47條累犯部分：因被告本案係「故意」犯罪，無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，是依最高法院95年度第8次及95年度第21次刑事庭會議決議意旨，以一體適用刑法修正前第28條、第56條、第65條第2項、第47條之規定，較有利被告（最高法院97年度第1次刑事庭會議決議可參）。

㈣另毒品危害防制條例於98年5月20日修正，將該條例第4條第1、2項之販賣毒品罪之罰金刑，分別從1千萬元、7百萬元提高到2千萬元、1千萬元，修正後之法律顯然不利於被告，雖然該次毒品危害防制條例之施行日期，則存有爭論，惟就本案被告所犯罪行而言，無論新法何時施行，均應適用有利於被告之舊法。

三、被告犯附表編號一所載之2次犯行，犯罪時間是在95年7月1日前之95年1月間，經比較新舊法，此部分之犯行，應適用修正前之刑法第56條。又因被告2次犯行時間緊接、所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，應加重其刑。被告所犯如附表編號二至六所載各次販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間均在95年7月1日以後，應適用修正之新法，故應分論併罰。又被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院於民國92年4月29日，以92年度花簡字第101號案件判處有期徒刑6月確定，並於94年6月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其於5年內均故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除所犯法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應就附表編號一部分，依修正前刑法第47條之規定加重其刑，就其餘在刑法修正後犯行部分，依修正後刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情），以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查本件被告如附表編號一、四至六部分之販賣第一級毒品犯行，其販賣之數量及金額均甚微，其獲利亦相對不高，其犯罪情節與大中盤毒梟者有別等一切情狀，因認被告販賣第一級毒品部分確有法重情輕而值憫恕之處，縱令量處最低刑之無期徒刑仍嫌過重，爰就被告上開販賣第一級毒品部分適用刑法第59條規定予以減輕其刑（被告犯附表編號一部分行為後，刑法第59條之規定，業於94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行，由原所定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，惟此規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應逕行適用新法之規定，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

五、爰審酌被告有犯罪前科，素行不佳，其犯罪之動機、目的及手段，販賣之次數雖多，但販賣之對象固定及交易之毒品數量不多，對社會之危害性尚非重大，犯後並無悔意、態度不佳等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年6 月15日經立法院三讀通過，並自96年7月16日施行，而被告所犯如附表所示之販賣第一級、第二級毒品罪，均為上開減刑條例第3條第1項第7款規定所列舉不予減刑之罪，且因此分別受逾有期徒刑1年6月以上刑之宣告，依上開減刑條例第3條本文之規定，不得減刑。被告如附表所載之販賣第一級、第二級毒品所得共計13,000元，此部分財物雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

肆、結論

一、被告上訴否認犯行，雖無理由。然原判決就附表編號三、五、六部分之罪，各罪次販賣毒品所得財物1千元，因為各罪均為數罪併罰之罪，則法院於判決主文中，應分別諭知主刑以及沒收所得財物之從刑，乃原判決雖各別諭知主刑，卻總計諭知沒收所得財物3千元、4千元之從刑，即屬有誤。另就附表編號一所犯之罪，既然適用修正前之刑法，減刑後之刑與修正後相較，一為7年以上，一為15年以上，相距甚大，原審就編號一部分之犯行，量處有期徒刑15年，就適用新法之編號四、五、六犯罪部分，量處有期徒刑15年2月，兩相比較，量刑輕重失衡，亦有不當，應就該部分撤銷改判。至於附表編號二、四部分，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱允當，應駁回被告之上訴。

二、依刑事訴訟法第368條，第369條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 何方興