臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第198號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第198號

公訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

李建宏

扶助律師　　蘇忠聖律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵緝字第78號），本院判決如下：

主文

事實

一、李建宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣，基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年8月13日18時59分、19時7分許、19時23分許，以0000000000號行動電話與游素芸之0000000000號行動電話聯繫販毒事宜，雙方於同日19時25分許在約定之宜蘭縣宜蘭市慈安路快樂江山旁河堤見面後，李建宏以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣甲基安非他命約1公克予游素芸而完成交易。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請台灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。經查，證人游素芸於警詢時之陳述，被告李建宏及其辯護人於本院準備程序時及審理中皆否認其證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力。

㈡本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。

二、事實認定：訊據被告就有於106年8月13日18時59分、19時7分許、19時23分許，以0000000000號行動電話與游素芸之0000000000號行動電話聯繫，並於同日19時25分與游素芸在宜蘭縣宜蘭市慈安路快樂江山旁河堤見面等情固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：游素芸來拜託我有無辦法幫她拿甲基安非他命，她身上只有1000元，我自己跟別人拿一克就要2000元，當時我身上沒有多餘的錢可以幫她，後來她就離開了，並無與她交易云云。經查：

㈠前揭被告坦承之事實，核與證人游素芸於偵查中之證述相符（106年度他字第1107號卷第139頁），並有通訊監察譯文（A26至A28）可稽（警卷第130頁），堪認屬實。

㈡證人游素芸於偵查中證述：106年8月13日晚間7時25分許，在宜蘭縣宜蘭市慈安路快樂江山旁河堤，李建宏當場交付第二級毒品安非他命1小包1公克給我，我當埸交付現金1000元予李建宏；確定李建宏販賣的是第二級毒品安非他命，因為我有施用，用起來就是安非他命的感覺；我們是一手交錢，一手交付毒品；是李建宏販賣毒品給我，我當場交付金錢向李建宏購買，絕無合資或代購的情況等語明確（106年度他字第1107號卷第139頁），被告雖辯稱當日游素芸是來拜託有無辦法幫她拿甲基安非他命云云，然勾稽前揭被告之供述與證人游素芸之證詞，被告與游素芸於前揭時地見面，係因游素芸欲取得甲基安非他命而與被告商談毒品，堪先予認定。又販毒屬於重罪，若無特殊交情，持有毒品之人豈可能於無利可圖之情形下，甘冒被查緝究責重懲之風險，交付毒品予他人，而被告於本院自陳與游素芸並無交情（本院卷第59頁背面），被告自無可能於無利可圖之情形下，僅係幫游素芸拿毒品，證人游素芸亦證述是當場交付金錢向被告購買，絕無合資或代購的情況（106年度他字第1107號卷第139頁），故被告所辯，自無可採，被告與游素芸相約係為買賣甲基安非他命而碰面，足堪認定。

㈢被告雖辯稱：當日因游素芸身上只有1000元，我自己跟別人拿一克就要2000元，當時我身上沒有多餘的錢可以幫她，後來她就離開云云。惟當日被告與游素芸間已完成交易，且一手交錢一手交毒品等情，業據證人游素芸於偵查中證述明確，而證人於本院中雖改稱當日僅係向被告詢問毒品價格，並未完成交易，當日係向他人購買毒品云云。然查，證人游素芸於本院證述之經過為：

附表編號1，106年8月13日及通訊監察譯文【編號A( 2)、A26-28】的部分，你們是在哪裡見面？（提示電子卷證）證人游素芸答應該是堤防吧。

該次見面是為了什麼事情？證人游素芸答就是問毒品的事情。

是你要跟他買毒品，還是他要跟你買毒品？證人游素芸答是我在詢問他價錢。

詢問他關於哪一方面的毒品？證人游素芸答二級。

是安非他命的價格嗎？證人游素芸答對。

詢問之後？證人游素芸答價錢太高，就是沒有結果。

你有跟他表明要跟他買毒品的意思？證人游素芸答沒有，只是問個價錢。

被告在今日所提出的答辯狀中表示當時他有告知你是要2000元，他要幫你，見面的時候你說你只有 1000 元，他埋怨你讓他白跑一趟，對此有何意見？證人游素芸答哪一次？幾號？

是106年8月13日的通訊監察譯文。（提示電子卷證）證人游素芸答是有見面，他說價錢我開的太低，就是沒有，然後我也是在同樣的地方打電話給別人。

所以當時你們有談到價格，只是你開價太低？證人游素芸答對。

對被告所說他是要2000元，你只有帶1000元，有何意見？證人游素芸答對，如他所講的。勾稽證人游素芸於本院之前揭證述，先是表示當天僅係向被告詢問價格，並無表明要購買毒品之意，經本院告知被告所述，始應和被告辯詞，稱有開價，惟被告認其開價太低云云，迴護被告之跡甚為明顯，且證人游素芸於偵查中之證詞已詳述交易過程及金額，雙方一手交錢一手交毒，均未提及有未完成交易之情形，對此證人游素芸雖解釋是因為記錯，當天因價格未能合致而未與被告交易，事後是在現場打電話給在附近之另位友人購買云云（本院卷第88頁背面、94、95頁背面），然觀諸游素芸與被告於106年8月13日19時23分通聯後（游素芸所在之基地台位置為宜蘭縣○○市○○路○段00號12樓之1屋頂），游素芸至同日21時5分許始又與他人通話，此有A26至A29之通訊監察譯文可稽（警卷第130至131頁），且通話之基地台位置已在宜蘭縣○○鄉○○村○○路00號7樓屋頂，顯與證人游素芸前揭解釋不符，且被告於106年11月15日時之偵訊距離案發之106年8月13日約3個月，而於本院107年6月12日證述時距離案發已10個月，如證人游素芸非於偵查中故意設詞誣陷，實難想像會有於偵查時完全忘記當日未與被告交易，而係在附近另與他人交易之情形，而在事隔偵訊半年以上後始為想起之情形，而證人游素芸於本院時稱：（問：你與李建宏之前有有恩怨或仇隙嗎？）都沒有；（問：為何你在警詢、偵查都做出對他不利的證述？）因為那時是聽監聽譯文，聽到就回想大概的情形，有的事我沒有想起來，因為我也不知道被借提出來是開這件販賣的庭等語（本院卷第90頁背面至91頁），難認證人游素芸於偵查時有故意為偽證之情形，且證人游素芸雖於本院證述時稱有因供出上游而獲減刑（本院卷第91頁背面），然實際上游素芸於其自身之販賣毒品案件中（本院107年度訴字第5號），並無主張有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯而請求減刑，此為本院職務上所已知之事實，是證人游素芸於偵查中所述業已與被告完成毒品交易並交付價金乙情，應可採信，其於本院改稱稱未完成交易云云，難認可信。

㈣綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品。被告販賣第二級毒品甲基安非他命行為前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院102年度易字第248號刑事判決判處有期徒刑7月，經台灣高等法院102年度上易字第2041號刑事判決駁回上訴確定，於103年10月4日執行完畢等情，此有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法加重其刑。

㈢審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟漠視法令而販賣該等毒品，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，亦使毒品於社會上易於流通，危及社會秩序及他人身心健康，所為自非可取，兼衡其犯後否認犯行、智識程度（國中肄業）、生活狀況（從事修車，家中有父母），暨其素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣沒收：未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告犯上開販賣第二級毒品罪所用之物，此有被告之供述（本院卷第82頁背面）、被告與游素芸間之通訊監察譯文可稽（警卷第130頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告販賣第二級毒品罪之所得財物為新台幣1000元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表所示之時、地，販賣甲基安非他命予游素芸，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例參照）。又施用毒品者，其所稱毒品係向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。蓋施用毒品者其供述之憑信性原不及於一般人，況施用毒品者供出來源，因而破獲者，毒品危害防制條例第17條復規定得減輕其刑，其有為邀減輕其刑之寬典而為不實陳述之可能，則其供述之真實性自易使一般人產生合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須有補強證據資為佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹嚴格證明之證據原則。又關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須有補強證據資為佐證，係指毒品購買者之供述縱使查無瑕疵，仍須有補強證據資為佐證而言。至此所謂之補強證據，必須與施用毒品者之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

三、公訴意旨認被告涉犯附表所示之販賣第二級毒品罪嫌，係以被告於偵查中之供述，證人游素芸於警詢及偵查中之證述，被告與游素芸間之通聯譯文等證據為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有附表所示之販賣第二級毒品犯行，辯稱：附表編號1這天我沒有與游素芸見到面，我叫朋友下去跟游素芸說我已經走了，因為游素芸錢又帶不夠要我幫她處理，我身上沒有錢可以幫她，而她每次都這樣，我沒能力幫她，所以才叫朋友下去跟她說我已經走了；編號2那天游素芸有說要來找我，後來沒有來找我，人也沒有來等語。

四、經查：

㈠附表編號1部分：證人游素芸於警詢中證述：編號第A49-A56號，內容為通話結束後（106年8月15日23時42分07秒）我就直接過去宜蘭市女中路三段文化金賞大廈樓下找李建宏，以新臺幣1000元向李建宏購買第二級毒品安非他命1小包（毛重：1公克）等語（警卷第7頁背面）；於偵查中證述：譯文A49-A56譯文內容是我與李建宏之通訊對話，我們於106年8月15日晚間11點許通話，當時相約是為了我要向李建宏購買毒品安非他命，我們相約在宣蘭縣宜蘭市女中路三段的「文化金賞」，A55譯文所指「文化金賞」是一棟大樓的名稱。當時我是騎機車過去，李建宏叫一個不知名的男生，穿紅色衣服站在「文化金賞」樓下等我；該名男性將第二級毒品安非他命1小包1公克交付給我，我將500元當場交付給他；我於106年8月15日晚間11時42分許，在宜蘭縣宜蘭市女中路三段的「文化金賞」樓下，我當場交付現金500元給李建宏指定的身穿紅色衣服的不知名男性，該男性在當場交付第二級毒品安非他命1小包1公克交付給我等語（106年度他字第1107號卷第139頁）；於本院證述：這次我好像沒有去；我沒有見到被告，後來我又打給他，他說文化金賞有一個穿紅色衣服，我沒有過去，是另外一個朋友過去的；我叫我朋友過去好像是拿錢還是怎樣；被告那一次應該是要拿錢給我；後來我朋友拿了500元回來給我游素芸答500元等語（本院卷第89、94頁背面、95頁），被告於警詢、偵查中雖均證述有與被告完成甲基安非他命之交易，惟對於價金部分已未能一致，於本院更是翻異前詞，辯稱未與被告見面，其於本院所述雖顯與A49、A51至A56之通訊監察譯文不合而難以遽信，然其於警詢、偵查中之證述亦未能一致而有瑕疵，再佐以該次2人最後一通通話之內容為（警卷第134頁背面）：游素芸：喂...我剛到。被告：好好好。游素芸喂，我先給你500喔。被告：雞Vㄟ。游素芸：今天找你幾趟了。參諸前揭通訊監察譯文，被告所辯：我本來叫紅色衣服的人下去帶游素芸上來，但游素芸打電話跟我說他身上只有500元，我就跟她說，雞Ｖㄟ，然後我就跟紅色衣服的人，叫他下去跟游素芸說，我人不在那邊了等語非顯不可採，而證人游素芸之證詞亦非無瑕疵，參諸前揭說明，自應為對被告有利之認定。

㈡附表編號2部分：證人游素芸於警詢中證述：編號第A108號內容為通話結束後（106年8月27日20時28分17秒），我就直接過去宜蘭市臺大校園附近（擺厘路）找李建宏，以新臺幣2000元向李建宏購買第二級毒品安非他命1小包（毛重：2公克）等語（警卷第7頁背面）；於偵查中證述：A108號是我與李建宏之通訊對話，我們106年8月27日晚間8時28分許通話，當時相約是為了我要向李建宏購買第二級毒品安非他命，其中譯文所指「我在台大啊」是指宜蘭縣宜蘭市擺厘路上宜蘭捐血站附近「台大校園」大廈，我當時騎機車過去，李建宏已經在套房裡面，我到了樓下打電話給他，他在樓上開門，我就上樓在李建宏套房內交易；106年8月27日晚間9時許，在宜蘭縣宜蘭市擺厘路上宜蘭捐血站附近的「台大校園」大廈的套房內交易，當場交付第二級毒品安非他命1小包2公克給我，我當場交付現金1500元予李建宏等語（106年度他字第1107號卷第139頁背面）；於本院證述：這次是有去找被告，可是沒有交易；因為被告說他也沒有，我壓的價錢太低，價錢也說不攏；這次有與被告見面，是問毒品，後來就是沒有等語（本院卷第90、94頁背面），被告於警詢、偵查中雖均證述有與被告完成甲基安非他命之交易，惟對於價金部分已未能一致，於本院更是翻異前詞，稱未完成交易，證人游素芸之證詞已非無瑕疵，而A108通訊監察譯文（警卷第147頁），亦僅能證明2人有相約見面，並無從佐證有進行甲基安非他命之交易，參諸前揭說明，自應為對被告有利之認定。

五、綜上所述，檢察官關於附表編號1、2被告涉犯販賣甲基安非他命犯行所提出之證據，只有證人游素芸於警詢、偵查及本院審理中有瑕疵之陳述，且通訊監察譯文部分亦未能補強佐證被告與游素芸間有附表所示之交易甲基安非他命之犯罪事實，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證，是不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。

六、至證人游素芸前於106年11月15日於檢察官訊問時經具結後所為之證言（見106年度他字第1107號偵查卷第138至140頁），經核與其於本院107年6月12日審理中具結後所為之證言出入甚大，此部分證人游素芸是否涉有刑法第168條之偽證罪嫌，宜由檢察官於本案判決確定後另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條1項前段，判決如主文（依司法院之刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。

本案經檢察官林禹宏提起公訴，檢察官江貞諭到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 王耀興