臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第344號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第344號

公訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

林建和

選任辯護人

陳建佑律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第3133號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林建和明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍為下列犯行：

（一）林建和基於販賣第二級毒品之犯意，於民國96年7 月間某日，在臺北市○○區○○○路○段000 號附近金斗公廟以新臺幣（下同）20萬元價額，販賣約5 兩重之第二級毒品甲基安非他命予陳錫壽，並當場交付毒品而完成交易（價金均賒帳）。

（二）林建和另與真實姓名年籍不詳綽號「嘉和」、「太陽」之成年男子及許登壹（所涉共同販賣第二級毒品未遂罪，業經臺灣高等法院以100 年度上訴字第393 號判決判處有期徒刑5 年6 月確定）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由林建和與陳錫壽（所涉販賣第二級毒品罪，前經臺灣高等法院以98年度上更一字第429 號判決判處有期徒刑11年確定）事先議定於陳錫壽驗貨無誤後，以120 萬元價金交易1 公斤之甲基安非他命。其後，許登壹先於96年9 月13日零時許駕車至桃園縣大園交流道下，向綽號「太陽」之人拿取第二級毒品甲基安非他命一大包、一小包，林建和則於同日零時14分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與陳錫壽持用門號0000000000號行動電話聯絡，表示會有人拿毒品與陳錫壽交易，嗣許登壹即於同日零時15分許以其持用之門號0000000000號行動電話，與陳錫壽持用門號0000000000號行動電話聯繫交付毒品事宜，陳錫壽復以前開行動電話聯繫具有幫助陳錫壽販入該等毒品以供銷售犯意之張永宏（所涉幫助販賣第二級毒品罪，業經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3964號判決判處有期徒刑4 年，上訴後由臺灣高等法院以97年度上訴字第5052號判決駁回上訴而確定），一同前往約定之地點即臺北市○○區○○○路○段000 號前，由張永宏幫陳錫壽測試販入毒品之品質。嗣許登壹於同日凌晨1 時10分許前往前開約定地點，並將上開第二級毒品甲基安非他命交付陳錫壽，陳錫壽旋轉交給張永宏至一旁測試，陳錫壽、許登壹則在重慶北路三段大龍峒郵局前等候（價金尚未交付）。適警方及時在臺北市大同區重慶北路三段334 巷內查獲正欲攜至附近處所試毒之張永宏，並當場扣得上揭第二級毒品一大包（驗餘淨重1000.17 公克）、一小包（驗餘淨重114.09公克），再於同日1 時12分許在該郵局前查獲陳錫壽、許登壹二人，致尚未完成此次毒品交易而不遂。其後，陳錫壽因本案遭判重刑，幾經查訪得知與其交易之人本名為林建和，始於107 年7 月5 日具狀向臺灣新北地方檢察署告發林建和上開販毒犯行，因而循線查獲。

二、案經陳錫壽告發臺灣新北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決下列認定事實所引用之供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，上揭證據資料均有證據能力。

二、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。查本案判決以下引用之非供述證據，業經本院於審理時依法踐行調查證據程式，且與本案待證事實具有自然之關聯性，並無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告林建和於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警27972 號卷第2 頁至第5 頁、偵3133號卷第127 頁至第128 頁），並與證人即購毒者陳錫壽於警詢、偵查及本院審理時證述內容（見警27972 號卷第28頁至第31頁、偵3133號卷第71頁至第74頁），暨證人張永宏、許登壹於警、偵訊證述情節（見警27972 號卷第77頁至第80頁、第117 頁至第119 頁、偵3133號卷第49頁至第51頁、第92頁至第94頁），均大致相符；且有96年板檢榮言聲監（續）字第000000號通訊監察監聽譯文（即被告、證人許登壹、張永宏分別持用行動電話，於96年9 月13日零時14分許至零時16分許與陳錫壽持用門號0000000000號行動電話聯繫之對話內容）附卷可稽，並有扣案之白色結晶一大包及一小包，經送請內政部警政署刑事警察局檢驗，均驗出第二級毒品甲基安非他命成分，且驗餘淨重各為1,000.17公克、114.09公克，此有該局96年10月1 日刑鑑字第0960144647號、97年2 月4 日刑鑑字第0970006305號等鑑定書在卷可參，是被告前開任意性自白應與事實相符，堪予採信。

二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告行為時係智識正常之人，亦有施用毒品經法院判處罪刑之前科紀錄，對於甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，又參酌被告與證人陳錫壽平日並無特殊私人情誼，倘無從中賺取差價，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理。是以，被告前開所為販賣第二級毒品犯行，主觀上確實具有營利之意圖。

三、刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，至於㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠意旨參照）。茲查，依卷附監聽譯文所示：「

⒈96年9 月13日零時14分：A（被告）：有啦，他現在過去你那邊。B（陳錫壽）：過來我這邊。A：嗯，他拿過去給你看那行不行，如果不行，我有交代他事情跟你說，你再參考怎樣好不好。B：怎麼沒跟我說。A：電話裡。B：不是啦，他說要過來也沒跟我說。A：他可能會打電話給你，他剛跟我分開而已。B：錢還沒拿沒關係啦錢款事小，叫他稍等一下，他帶多少下來。A：等一下，他會打給你，你再跟他問。B：他有載一萬嗎。A：我不知道耶。B：他多久會到。A：應該半個鐘頭。B：你是說那批有味道的嗎。A：你看看啦大仔。B：好啦。

⒉同日零時15分：A（陳錫壽）：喂。B（許登壹）：大仔我現在過去找你喔。A：你帶多少錢。B：我過去再說。A：有沒有帶錢啦。B：我有帶照片，過去再說嘛，還是要整個帶過去。A：我這樣跟你說比較快，你認為到什麼程度。B：我認為是可以讓你稍微擋一下而已。A：能過關嗎。B：我不知道，還是拿給讓你看才知道能不能過關啊，我沒有把握。A：哪一種的。B：你先看一下我過去再說，我現在出發15分鐘就到了。A：不是啦，你這樣來回不是耽誤了。B：那我就一次帶過去了，你可以就拿，就那個好不好。A：不可以你再帶回去。B：好。A：我叫小朋友過去了。B：好。

⒊同日零時16分：A（張永宏）：喂。B（陳錫壽）：過來家裡一下。A：喔。B：怎樣。A：好。B：馬上。A：好。」等語。參酌證人陳錫壽於本院審理時證稱：當初被告那邊說市價是120 萬元，我當時說要張永宏試過才知道要不要，因為毒品你說120 萬元，買家試試看，如果認為可以，再協商價錢，不是單方面決定，「牛奶」（即證人許登壹）係拿一個手提袋，在路邊，張永宏在我旁邊，「牛奶」在副駕駛座問我是不是阿壽，拿一個手提袋準備給我，張永宏拿走，轉頭到巷子走了3 、4 步之後，張永宏就被警察抓了；（問：既然是試毒，為何一公斤毒品要先交給你？）拿樣品跟本身的東西不一定一樣，會有出入，所以直接拿來，可以就買，不可以就不買等語（見本院卷第251 頁至第252 頁）。又證人陳錫壽所述需先測試毒品品質後再決定是否購買及議價乙節，與前開譯文內容中被告向陳錫壽提及「他拿過去給你看那行不行，如果不行，我有交代他事情跟你說，你再參考怎樣好不好？」，暨陳錫壽亦反問被告「你是說那批有味道的嗎？」，於許登壹與其聯繫時再向許登壹詢問：「你認為到什麼程度？」、「能過關嗎？」，許登壹則回稱：「我認為是可以讓你稍微檔一下而已。」、「我不知道，還是拿給讓你看才知道能不能過關啊，我沒有把握。」、「那我就一次帶過去了，你可以就拿，就那個好不好？」，陳錫壽則回稱：「不可以你再帶回去。」，並以手機聯繫張永宏到場試毒等情相符，足認證人陳錫壽此部分證述應與事實相符，堪可採信。惟當日許登壹將裝有毒品之手提袋交予陳錫壽，陳錫壽旋轉交給張永宏至一旁測試，於張永宏預備測試之際，渠三人即為警當場查獲等事實，亦據證人許登壹、張永宏及陳錫壽等人於偵查時證述明確；而張永宏持有上揭毒品之目的係為測試毒品之品質，陳錫壽亦預定在張永宏試毒後再決定是否購買前開甲基安非他命，因張永宏未及測試該批毒品之品質，即為警及時查獲，致陳錫壽尚未決定是否購買該批毒品，故本案被告雖已著手實行販毒行為，但尚未完成交易即被警方查獲，依上述說明，被告此部分販賣毒品行為應屬未遂。起訴書意旨認被告此次犯行應屬既遂，容有誤會。

四、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按行為後法律有變更者，依刑法第2 條第1 項之規定為新舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之適用新法或舊法，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年度台上字第6483號裁判要旨參照）。查被告二次販賣第二級毒品之時間分別為96年7 月間某日、96年9 月13日，而被告行為時毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金，另第17條係規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，嗣修正後之現行毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑則改為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金，第17條第1 項並修正成：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，復在第17條第2 項增列「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是依修正前、後毒品危害防制條例之規定加以比較，對被告而言，單以法定刑本身變動而為觀察，修正前之規定固較有利，但若併入第17條第2 項規定之減輕情形合一確認，於整體適用為新舊法之比較後，自以修正後毒品危害防制條例之規定對被告更為有利，依刑法第2 條第1 項但書之規定，本院認應適用修正後之毒品危害防制條例規定以為本案論處被告罪刑之依據。

二、核被告就犯罪事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一（二）所為，係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品或尚未賣出第二級毒品前，持有毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就犯罪事實一（二）所示販賣第二級毒品未遂犯行，與綽號「太陽」、「嘉和」及許登壹等人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告前後2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、被告前因犯施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以90年度易字第3395號判決判處有期徒刑1 年2 月，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院以91年度上易字第279 號判決改判有期徒刑7 月確定；又犯偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以90年度訴字第1321號判決判處有期徒刑6 月，嗣前開兩案合併定應執行有期徒刑1 年，於95年6 月24日縮短刑期執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則被告於徒刑執畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪者，為累犯，合於刑法第47條第1 項累犯要件。另衡酌被告前開施用毒品犯行，與本案販賣第二級毒品雖非屬相同犯行之犯罪，惟罪質類似，且被告於前案執行完畢後，短短數月間猶未記取教訓，反進而犯下本件販賣毒品之重罪，足認被告對於刑罰之反應力薄弱，本院認本案如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰參酌大法官釋字第775 號解釋意旨，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，應依刑法第47條第1 項累犯之規定，加重其刑。

四、刑之減輕事由：

（一）按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查中及本院審理時均自白上開販賣第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪之犯行，已如前述，應依前揭規定減輕其刑，並就除法定本刑無期徒刑以外部分先加後減之。

（二）被告就犯罪事實欄一（二）部分，係已著手為販賣毒品犯行，然尚未賣出而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減之。

（三）本院審酌毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告本身亦自82年起即有施用毒品之習性，應深知毒品對社會治安之危害，竟絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響、害人害己，使施用者成癮而陷入不可自拔之困境，且本案所犯販賣第二級毒品罪次數雖僅2 次，惟毒品交易之金額高達20萬元、120 萬元，且數量亦為5 兩、1 公斤之多，再酌以毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪之法定刑，係最輕本刑為有期徒刑7 年之自由刑，經前述偵、審中自白依法減刑後，其最低刑度實已大幅降低，尚難謂有何情輕法重之情形，是被告涉犯販賣第二級毒品罪部分，在客觀上並不會引起一般人同情，自無適用刑法第59條酌減之餘地。

五、本院審酌被告前有多次施用毒品之素行，此觀諸臺灣高等法院被告前案紀錄表甚明，其猶為圖謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，而單獨或與綽號「太陽」、「嘉和」、許登壹等人共同販賣第二級毒品藉以牟利，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，實際之危害程度不小，併考量本案販賣毒品之次數、數量、獲取之利益，暨被告犯後始終坦承犯行，且如犯罪事實欄一（二）所示之毒品尚未賣出即為警及時查獲而所生危害程度，再衡酌共犯許登壹部分經審理後，為臺灣高等法院以100 年度上訴字第393 號判決判處有期徒刑5 年6 月確定之刑度（有該判決影本附卷可參，本院卷第129 頁至第143 頁），暨被告於審理時自陳國小畢業之智識程度，從事餐飲業、離婚、尚有年邁母親及子女需其扶養之生活狀況（見本院卷第262 頁），以及犯罪動機、目的、手段及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

六、沒收：

（一）查被告聯繫證人陳錫壽所持用門號0000000000號行動電話（含內置SIM 卡）1 具，據被告於偵查時所供稱，因陳錫壽等人於交易當場被警方查獲，故伊被懷疑是設局，帶到別處毆打，前開行動電話因而掉落遺失等語（見偵3133號卷第128 頁）；另門號0000000000號行動電話之後輾轉由另案被告江周鍾錦持用，並由江周鍾錦於96年9 月16日作為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予第三人蔡劍峰之聯絡工具，其此部分犯行並據臺灣高等法院以98年度上更一字第379 號判決判處有期徒刑18年，並諭知未扣案之使用門號0000000000號行動電話1 具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之；嗣江周鍾錦不服提起上訴，由最高法院於100 年6 月16日以100 年度台上字第3274號判決駁回上訴而確定，有該判決附於臺灣桃園地方檢察署99年度偵字第10762 號影卷內可佐。至扣案第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重分別為1,000.17公克、114.09公克），核屬被告共犯販賣第二級毒品未遂罪所用之物，惟該等物品均經臺灣高等法院另案100 年度上訴字第393 號判決、98年度上更一字第429 號判決宣告沒收銷燬，393 號判決因未上訴而確定，429 號判決則經最高法院於100 年4 月7 日以100 年度台上字第1639號判決駁回而確定，有上開判決書列印本在卷。是上開被告持以犯罪之手機及毒品均因已執行沒收而不存在，自無庸宣告沒收。至於最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議所為：「沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。」之決議，乃因不合時宜，業經最高法院107 年7 月17日107 年度第5 次刑事庭會議決議不再供參考，併此說明。

（二）犯罪所得部分，犯罪事實一（一）之犯行，因證人陳錫壽迄今仍賒欠價金20萬元而未給付，故被告並無實際所得；另犯罪事實一（二）之犯行，買賣雙方於驗貨階段即當場為警查獲，故被告就此部分亦無犯罪所得，爰均不予宣告沒收或追徵，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官林禹宏提起公訴，檢察官黃育仁到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 郭淑珍