臺灣宜蘭地方法院刑事判決

公訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

黃嘉程

選任辯護人

吳偉豪律師

被告

程家寶

指定辯護人

劉致顯律師

被告

羅奕翔

指定辯護人

高大凱律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官黃明正提起公訴 （110年度少連偵字第87號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品；毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮，係毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，均不得非法持有純質淨重5公克以上、販賣，竟與林方郁（涉犯販賣毒品部分，由檢察官另案偵辦）共同基於販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意聯絡，由林方郁利用社群軟體TikTok（抖音）刊登販賣毒品之訊息。適有宜蘭縣政府警察局羅東分局（下稱羅東分局）員警以網際網路連結至社群軟體TikTok（抖音）執行網路巡邏而得知上開訊息，即喬裝為毒品買家而利用社群軟體WECHAT聯繫林方郁洽購毒品，並約定以新臺幣（下同）4,800元之對價向林方郁購買毒咖啡包10包，嗣因林方郁有事而無法親自前往交易毒品，乃利用社群軟體WECHAT聯繫乙○○先行設法購得毒咖啡包後再行前往交易毒品，乙○○遂利用社群軟體WECHAT與林丞軒聯繫購買毒咖啡包10包事宜，嗣於民國110年8月31日晚間10時9分許，在宜蘭縣○○市○○○路000巷00號前，乙○○與喬裝為毒品買家之員警碰面並收受毒品交易對價4,800元後，旋以4,000元之對價向受林丞軒指示前來之甲○○、丙○○購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒咖啡包10包後（甲○○、丙○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品部分，未據起訴），乙○○再將上開毒咖啡包10包當場交付喬裝為毒品買家之員警，旋遭員警當場表明警察身分進行逮捕而未遂，並扣得上開毒咖啡包10包（驗餘淨重合計22.3公克）、乙○○所有之IPHONE11行動電話1支。

二、甲○○、丙○○知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品；毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮，係毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，均不得非法持有純質淨重5公克以上、販賣，竟與林丞軒（涉犯販賣毒品部分，由檢察官另案偵辦）共同基於販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意聯絡，於接獲乙○○配合提供聯繫方式之喬裝為毒品買家之員警連繫後，於110年8月31日晚間10時32分許，在宜蘭縣宜蘭市民權新路235巷巷口前，由甲○○、丙○○到場與喬裝為毒品買家之員警進行毒品交易，先由甲○○向喬裝買家之員警收受交易毒品價金1萬元後，即由丙○○交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒咖啡包30包與喬裝買家之員警，旋遭員警當場表明警察身分進行逮捕而未遂，並扣得上開毒咖啡包30包及與前述毒咖啡包成分相同之毒咖啡包56包（合計86包，驗餘淨重合計177.66公克）、甲○○所有之OPPO行動電話1支、丙○○所有之IPHONE X行動電話1支。

三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、程序部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人即共同被告乙○○、丙○○於警詢中之證述，對被告甲○○而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告甲○○及其辯護人均否認其證據能力，復查無傳聞法則例外之情形，自不得作為證據。

㈡除上開所述外，本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告乙○○、甲○○、丙○○及渠等之辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（本院卷第133至134頁、第345頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，併予敘明。

二、實體部分：

㈠前揭犯罪事實，業據被告乙○○（警卷第3至9頁；少連偵卷第50至52頁；聲羈卷第45至53頁；本院卷第371頁）、甲○○（警卷第26至31頁；少連偵卷第67至70頁；本院卷第371頁）、丙○○（警卷第16至22頁；少連偵卷第34至37頁；聲羈卷第65至72頁；本院卷第371頁）於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即少年方○予（93年3月生，姓名及年籍均詳卷）於警詢中所證述之情節大致相符（警卷第35至41頁），復有臉書資料1份（警卷第13頁）、TikTok（抖音）譯文表1份（警卷第52頁）、WeChat（微信）譯文表3份（警卷第53至55頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份（警卷第56至60頁、第63至66頁）及照片34張（警卷第62頁、第68頁、第85至100頁）在卷可稽，並有含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒咖啡包10包（驗餘淨重合計22.3公克）、被告乙○○所有之IPHONE11行動電話1支、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒咖啡包30包及與前述毒咖啡包成分相同之毒咖啡包56包（合計86包，驗餘淨重合計177.66公克）、被告甲○○所33333有之OPPO行動電話1支、被告丙○○所有之IPHONE X行動電話1支扣案足憑，又前開扣案之毒咖啡包10包送驗結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分，且第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重合計1.8公克；扣案之毒咖啡包86包送驗結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分，且第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重合計14.24公克等情，亦有內政部警政署刑事警察局110年9月17日刑鑑字第1100098528號、110年9月17日刑鑑字第1100098532號鑑定書各1份存卷可參。綜上事證參互析之，足認被告等自白與事實相符，本案事證明確，被告等犯行堪以認定，應予依法論科。

㈡核被告3人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。公訴意旨認被告乙○○係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告甲○○、丙○○係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，俱有未合，爰於起訴事實之同一範圍內，依法變更起訴法條。被告甲○○、丙○○持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之低度行為，為其販賣上開毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○與林方郁間，有犯意聯絡及行為分擔；被告甲○○、丙○○與林丞軒間，有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。再本案被告等所販賣之毒品，含有前述第三級、第四級毒品成分，係混合二種以上毒品之情形，已如前述，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。另被告等已著手販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品犯行之實行，然因喬裝為買家之員警自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，均減輕其刑，並各依法先加後減之。又被告等於警詢、偵查及本院審理時均自白犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，並各依法遞減輕之。再被告乙○○為警查獲後，供出本案毒品來源，因而查獲本案如犯罪事實欄二所示之正犯即被告甲○○、丙○○，業據檢察官於本案起訴書記載綦詳，並據本院認定如前，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並依法遞減輕之，及依刑法第71條第2項之規定，先依較少之數減輕之。至公訴意旨雖認被告3人就如犯罪事實欄所示犯行，係與少年方○予共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，惟本案尚乏積極證據足資證明少年方○予就本案犯行，與被告等有何犯意聯絡及行為分擔，況少年方○予因涉犯本案經移送少年法庭部分，業經本院少年法庭以110年度少調字第234號裁定不付審理確定，亦有上開裁定1份附卷可稽（本院卷第377至379頁），自難遽認被告等與少年方○予為本案共同正犯，逕依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，併予敘明。另被告甲○○固前於109年間，因公共危險案件，經本院以109年度交簡字第752號判處有期徒刑2月確定，於110年1月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參諸司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），而經核被告甲○○前案犯罪及執行情形暨被告甲○○本案之犯罪情節，如予以加重其最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，確有不符罪刑相當原則、比例原則之疑慮，爰裁量不予加重其最低本刑，附此敘明。爰審酌被告乙○○於本案犯罪行為前無任何犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，品行尚可；被告甲○○前有違反毒品危害防制條例、公共危險等犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，品行非無可議；被告丙○○前無任何犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，品行尚可，及渠等為貪圖販賣毒品利潤而販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品之犯罪動機、目的及手段，又被告乙○○為警查獲之毒咖啡包為10包（驗餘淨重合計22.3公克）；被告甲○○、丙○○為警查獲之毒咖啡包為86包（驗餘淨重合計177.66公克），因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害，惟念渠等均未及售出即遭查獲，犯罪所生損害尚非至鉅，並兼衡被告乙○○、丙○○家庭經濟情形為勉持之生活狀況，高中肄業之智識程度；被告甲○○家庭經濟情形為勉持之生活狀況，國中肄業之智識程度，暨犯後均知坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至扣案之毒咖啡包10包、86包送驗結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮及微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，除因鑑驗用罄部分毋庸諭知沒收外，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。又盛裝上開毒品之包裝袋10只、86只，依現行檢驗方式，事實上包裝袋內均會有極微量毒品殘留而無法析離，自應整體視為第三級、第四級毒品，依前述規定併予宣告沒收之；另扣案之被告乙○○所有之IPHONE 11行動電話1支，為供本案如犯罪事實欄一所示犯罪所用之物；被告甲○○所有之OPPO行動電話1支及被告丙○○所有之IPHONE X行動電話1支，均為供本案如犯罪事實欄二所示犯罪所用之物，業據被告等供承在卷（警卷第6頁、第19頁、第29頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之；未扣案之被告乙○○販賣第三級、第四級毒品之罪而混合二種以上之毒品犯罪所得4,800元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○與林丞軒、林方郁（涉犯販賣毒品部分，均由檢察官另案偵辦）、少年方○予及共同被告乙○○，共同基於販賣含有第三級毒品之卡西酮之毒咖啡包之犯意聯絡，由林方郁利用社群軟體TikTok（抖音）刊登販賣毒品之訊息，由共同被告乙○○出面交易，共同被告乙○○再向林丞軒購買毒咖啡包，再由被告甲○○、丙○○及少年方○予外送毒咖啡包到場。適有羅東分局員警以網際網路連結至社群軟體TikTok（抖音）執行網路巡邏而得知上開訊息，即喬裝為毒品買家而利用社群軟體WECHAT聯繫林方郁洽購毒品，並約定以4,800元之對價向林方郁購買毒咖啡包10包，嗣因林方郁有事而無法親自前往交易毒品，乃利用社群軟體WECHAT聯繫共同被告乙○○先行設法購得毒咖啡包後再行前往交易毒品，共同乙○○遂利用社群軟體WECHAT與林丞軒聯繫購買毒咖啡包10包事宜，嗣於110年8月31日晚間10時9分許，在宜蘭縣○○市○○○路000巷00號前，共同被告乙○○與喬裝為毒品買家之員警碰面並收受毒品交易對價4,800元後，旋以4,000元之對價向受林丞軒指示前來之被告甲○○、丙○○購買含有第三級毒品卡西酮類之毒咖啡包10包，再將上開毒咖啡包10包當場交付喬裝為毒品買家之員警，旋遭員警當場表明警察身分進行逮捕，並扣得上開毒咖啡包10包（驗餘淨重合計22.3公克）、乙○○所有之IPHONE 11行動電話1支。因認被告甲○○、丙○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告甲○○、丙○○涉犯前揭罪嫌，無非以被告甲○○、丙○○及共同被告乙○○於警詢及偵查中之自白、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、員警職務報告、拉曼光儀檢測初篩報告、內政部警政署刑事警察局110年9月17日刑鑑字第1100098528號、110年9月17日刑鑑字第1100098532號鑑定書、訊息照片各1份及扣案之毒咖啡包96包等，為其主要論據。

四、訊據被告甲○○、丙○○固均坦承有於110年8月31日晚間10時9分許，在宜蘭縣○○市○○○路000巷00號前，受林丞軒指示以4,000元之對價販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒咖啡包10包與共同被告乙○○之事實不諱。惟查，稽諸證人即共同被告乙○○於本院審理時具結證稱：因為林方郁跟伊說客人要毒咖啡包10包，所以伊係向林丞軒買毒咖啡包10包，林丞軒叫被告丙○○到場，被告甲○○坐在副駕駛座，警察交給伊4,800元，伊交了4千元與被告丙○○，伊之前都不認識被告甲○○、丙○○等語（本院卷第354至355頁），核與被告甲○○、丙○○前揭所承情節大致相符，亦與起訴書附表編號1所認「乙○○以4,000元向丙○○、甲○○及少年方○予等人購買摻有第三級毒品卡西酮類之毒咖啡包10包後，由乙○○於前揭時、地，以4,800元販賣予警員喬裝之買家。」等情大略相合，俱徵被告甲○○、丙○○就如公訴意旨所指情節，係受林丞軒指示以4,000元之對價販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒咖啡包10包與共同被告乙○○，再由被告乙○○將上開毒咖啡包10包販賣與喬裝為買家之員警無訛，尚難認被告甲○○、丙○○就共同被告乙○○如犯罪事實欄一所示犯行存在犯意聯絡及行為分擔，自難就如公訴意旨所指情節，遽令被告甲○○、丙○○擔負販賣第三級毒品之罪責。

五、綜上所述，被告甲○○、丙○○固於110年8月31日晚間10時9分許，在宜蘭縣○○市○○○路000巷00號前，有受林丞軒指示以4,000元之對價販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒咖啡包10包與共同被告乙○○之事實，惟甲○○、丙○○就如公訴意旨所指情節部分，與共同被告乙○○並無犯意聯絡及行為分擔，公訴人所舉證據，其證明程度仍無法使本院達於可排除合理之懷疑而形成被告甲○○、丙○○有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告甲○○、丙○○有涉犯販賣第三級毒品之犯行。揆諸首揭法條規定及判例意旨，應認本件不能證明被告甲○○、丙○○犯罪，自應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林小刊到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 黃永勝