臺灣宜蘭地方法院民事判決

原告

吳文政

原告

杜黃碧珍

原告

黃宏瑜

共同訴訟代理人

陳垚祥律師

被告

游張阿葉

被告

游景騰

被告

游睿玹

兼上列1人

法定代理人

李秀玲

被告

游錫永（原名：游承韜）

被告

游立誠

被告

簡宏哲

被告

游巧嬣

被告

楊秀英（游達夫之繼承人）

被告

游志宏（游達夫之繼承人）

被告

游建芳（游達夫之繼承人）

被告

游聰瑜（游達夫之繼承人）

被告

游妤臻（游達夫之繼承人）

被告

游水金（兼游李阿惜之繼承人）

共同訴訟代理人

黃憲男律師

被告

陳美菊

被告

游芳明

被告

游芳杰

被告

游芳長

被告

游莉芳

被告

游彩雲

被告

游秀梅

被告

游水坤（兼游李阿惜之繼承人）

上列1人訴訟代理人

徐偉峯律師

被告

游水川（兼游李阿惜之繼承人）

游水熔（兼游李阿惜之繼承人）

張天河

張興邦（兼游李阿惜之繼承人）

張興湘（兼游李阿惜之繼承人）

張興豐（兼游李阿惜之繼承人）

張興鈺（兼游李阿惜之繼承人）

游素月（兼游李阿惜之繼承人）

游秀鳳（兼游李阿惜之繼承人）

游秀玉（兼游李阿惜之繼承人）

黃政杰（黃阿粧之繼承人）

黃政隆（黃阿粧之繼承人）

黃淑凌（黃阿粧之繼承人）

黃榮華（黃阿粧之繼承人）

黃寶醇（黃阿粧之繼承人）

葉黃阿美（黃阿粧之繼承人）

黃陳幼（黃阿粧之繼承人）

羅黃寶慧（黃阿粧之繼承人）

陳錦輝（陳游阿色之繼承人）

陳志訓（陳游阿色之繼承人）

陳麗翎（陳游阿色之繼承人）

陳佳君（陳游阿色之繼承人）

陳錦煌（陳游阿色之繼承人）

陳錦樟（陳游阿色之繼承人）

陳錦福（陳游阿色之繼承人）

陳錦龍（陳游阿色之繼承人）

陳季霞（陳游阿色之繼承人）

陳麗蘭（陳游阿色之繼承人）

陳游阿笋

上列當事人間因拆屋還地等事件，本院於民國112年7月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按「民事訴訟法第56條之1第1項規定，係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定，且該數人『應共同起訴者』，始足當之。共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835條之1規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意，即可行之，非必需共有人全體同意，倘起訴之共有人已具備上開人數或應有部分比例之要件，即無適用民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命未起訴之共有人追加為原告之必要」（最高法院106年度臺抗字第743號民事裁定意旨參照），次按：「民法第833條之1 所定地上權當事人請求定地上權存續期間或終止地上權，乃以形成之訴請求為處分或變更，則於共有土地之情形，倘非依土地法第34條之1第1項規定，經共有人過半數及其應有部分合計過半數，或應有部分合計逾3分之2之同意，就共有土地已取得處分權之共有人，即不得依本條為請求」（最高法院108年度臺上字第2684號民事判決意旨參照），故即使依民法第833條之1規定起訴，亦僅需取得前述比例之同意，而不必共同起訴，因此，是否應取得同意起訴，與是否應共同起訴，係屬二事。從而，本院裁定駁回追加原告之聲請（見本案卷九第391至401頁、本案卷十第31、32頁）。況如主文第1至5項所示原告先位聲明部分，無非係以民法第767條、第818條、第821條等規定為訴訟標的（見本案卷八第422、423頁），該等訴訟標的，均無合一確定而應共同起訴之必要。

二、民國（下同）109年9月3日追加之原告（見本案卷三第481至485頁），均未依限補正應受判決事項之聲明及訴訟標的，並據以繳納裁判費，故以112年6月29日之裁定駁回其訴（見本案卷十第175至177頁）。

三、未於最後言詞辯論期日到庭之被告等人，均經合法送達通知，核無民事訴訟法第386條但書所列事由，故依原告聲請准予一造辯論判決（見本案卷十第235頁）。

貳、兩造聲明及陳述要旨

一、原告方面：

（一）先位聲明部分：

1、原告吳文政、杜黃碧珍於107年間購得宜蘭縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱：「系爭土地」）權利範圍各20分之1，原告黃宏瑜因繼承取得系爭土地權利範圍900分之13。系爭土地於38年間，由被告等人之被繼承人游禮土設定供人居住建築為目的之地上權（下稱：「系爭地上權」）。游禮土於58年死亡後，其繼承人即未繳地租，目前存在之建物，為游禮土及其繼承人即被告等人所擅建，已非系爭地上權設定之原有房屋，故系爭地上權早已消滅而應塗銷，況系爭地上權設定契約書及登記申請書，均未經當時系爭土地所有權人黃凸外等人簽章，被告等人卻仍無權占有，爰依民法第818條、第821條、第767條第1項前段等規定，請求被告等拆除還地，並請求相當於租金之不當得利。

2、聲明：除主文第1項所示外，另請求111年12月5日「民事綜合言詞辯論意旨狀」附表1所示被告自103年10月7日起，迄至上開土地返還時止，按年給付原告吳文政、杜黃碧珍、黃宏瑜三人附表1所示金額（見本案卷十第236頁）。

（二）第一備位聲明部分：

1、因系爭地上權係38年間所設定，以供人居住建築為目的之「木造本國式房屋」，且上開房屋歷經69年，早已廢棄而不復存在，依民法第833條之1規定，自得請求終止系爭地上權，並請求塗銷登記，並請求相當於租金之不當得利。

2、聲明：除主文第1項所示外，系爭地上權應予終止，並於辦理繼承登記後塗銷登記、前述書狀附件2所示被告等人應於終止系爭地上權之日起，迄至返還上開土地時止，按年連帶給付原告吳文政、杜黃碧珍、黃宏瑜三人前述書狀附表2所示金額（見本案卷十第236頁）。

（三）第二備位聲明部分：

1、依民法第442條規定，請求每年租金自6元調漲至242,415元，並依民法第1153條第1項及第442條等規定，請求連帶給付調整後之租金。

2、聲明：系爭地上權應於辦理繼承登記後定其存續期間；前述書狀附件2所示被告及被告游水金、游水坤等51人自所定地上權存續期間判決確定之日起，按上開土地之每年申報地價百分之10，並依各權利範圍比例之計算金額為調整後之租金。

二、被告方面：

（一）被告張興豐：系爭地上權未定存續期間，由部分地上權共有人持續使用，符合地上權社會功能，系爭土地上之房屋受合法保障，原告要求並無理由。聲明：駁回原告之訴（見本案卷一第191至195頁）。

（二）被告游水金、楊秀英、游志宏、游建芳、游聰瑜、游妤臻：無論游禮土辦理地上權登記當時之建物是否存在，系爭地上權仍未消滅。聲明：駁回原告之訴（見本案卷七第231至241頁）。

（三）被告游水坤：系爭地上權並未消滅，原告無權請求拆屋還地及不當得利（見本案卷八第147至154頁）。

（四）其餘被告未提出答辯。

參、得心證之理由

一、原告主張：被告游水坤為附圖編號Ａ1、編號Ａ2、編號Ａ3及編號Ａ4所示地上物之事實上處分權人，而游達夫（經被告楊秀英、游志宏、游建芳、游聰瑜、游妤臻繼承）、游家德（經游張阿葉、游景騰、李秀玲、游睿玹、游錫永、游立誠、簡宏哲、游巧嬣繼承）、游家華（經陳美菊、游芳明、游芳杰、游芳長、游莉芳繼承）為附圖編號Ｂ1、編號Ｂ2、編號Ｂ3、編號Ｂ4及編號Ｂ5所示地上物之事實上處分權人等事實，為被告等人所不爭執（見本案卷四第286頁），並經本院現場勘驗屬實（見本案卷一第553至559頁勘驗筆錄），故應堪信為真實。

二、按「主張有權占有使用他人所有之不動產者，應就其占有權源之存在原因負舉證責任。系爭土地為被上訴人所有，上訴人所有系爭增建物占用系爭土地，自應由上訴人就其係有權占有乙情，負舉證之責」（最高法院111年度臺上字第985 號民事裁定意旨參照），系爭土地既為原告等人所有，被告等人如予占有，即應就其有權占有之正當權源，負舉證之責，否則，自應拆除具事實上處分權之地上物，並依所有權之法律關係返還坐落之土地。

三、按「35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條規定：『登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。』、第32條第1項規定：『證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。』所謂單獨聲請登記，仍應以聲請人與土地所有人間有合意成立該項應登記之權利為前提」（最高法院106年度臺上字第2408號民事判決意旨參照），然原告及被告訴訟代理人黃憲男律師均陳稱：系爭地上權契約書（見本案卷三第37、38頁）及系爭地上權之他項權利登記聲請書（見本案卷九第93至99頁），均未經當時系爭土地所有權人黃凸外等14人簽章等語（見本案卷十第237頁），則是否確有系爭地上權之合意？系爭地上權是否有效存在？即屬可疑。

四、系爭地上權登記申請書（見本案卷九第93至99頁），為原告等人依土地登記規則第24條得申請閱覽、抄寫、複印或攝影之文件，是具公示性質。又原告之中，至少原告吳文政及杜黃碧珍係買受取得，而非繼承取得系爭土地之應有部分（見本案卷八第99、101頁系爭土地登記謄本），應不受系爭土地前手所有權人與被告等人之被繼承人游禮土間縱有何契約關係之拘束，應屬善意第三人。則系爭地上權之登記申請書，既記載系爭地上權之權利範圍，僅及於「建物一部份」（見本案卷九第93頁），則縱使有何地上權契約且其如何約定，均不得對抗之。從而，系爭地上權即使存在，其設定範圍，亦僅為當時地上物坐落土地之一部而非全部，且被告訴訟代理人黃憲男律師亦承認：系爭地上權設定範圍為土地之一部等語（見本案卷一第199頁），復未主張並舉證撤銷該自認，故應堪認定。然系爭地上權即使存在，其設定範圍之確切位置及面積為何？與主文第1項所示目前現有之地上物間，究有何關係？均未見被告等人舉證以實其說，故被告等人自難據為有權占有系爭土地之正當權源。

五、系爭土地總面積為3,210.3平方公尺（見本案卷八第25頁系爭土地登記謄本），而系爭地上權設定當時之地上物，僅37.04坪（本建物30.02坪，附屬建物7.02坪，見本案卷九第95頁）即約122.4468平方公尺，僅占有系爭土地總面積約百分之3.81，況系爭地上權之設定範圍，僅為原有地上物其中一部所占有之土地，已如前述，然主文第1項所示之現有建物，卻高達約638平方公尺，且系爭地上權設定位置及面積均屬不明，亦如前述，自難認現有地上物與系爭地上權有何關係，更見被告等人以系爭地上權為其有權占有之抗辯，並無理由。

六、按「民法第841條規定：地上權不因建築物或其工作物之滅失而消滅，係指約定有地上權存續期間者，期間屆滿前，縱地上之建築物或工作物滅失，地上權不受影響，依然存續；或未約定地上權存續期間者，依地上權約定存在於地上之建築物或工作物，非因自然因素滅失者（如失火、外力毀壞等），其地上權亦不因而消滅等情形而言。倘當事人間並無第一次之建築物或工作物自然滅失後，仍可為第二次建築物或工作物建置之合意，復無地上權存續期間之約定，則建築物或工作物自然滅失後，尚無上開規定之適用，始符當事人間設定地上權之目的及法意」（最高法院105年度臺上字第163號民事判決意旨參照），故地上權存續期間為不定期間之地上物自然滅失後，當事人間若無第一次之建築物或工作物自然滅失後，仍可為第二次建築物或工作物建置之合意，則第二次建築物或工作物，已然與系爭地上權無關。經查：原告所提系爭地上權之建築改良物情形填報表影本（見本案卷九第93頁）所示，系爭地上權設定當時之地上建物，為「木造」構造，本建物為30.02坪，附屬建物為7.02坪（見本案卷九第95頁，且依前述，系爭地上權之設定範圍僅及於原始地上物坐落土地之一部，而非全部），經核與主文第1項所示地上物之材質、面積均不相同（見本案卷一第568至575頁勘驗照片、第581頁之附圖），故即使系爭地上權確實存在，亦難認主文第1項所示之地上物確係坐落於系爭地上權之設定範圍內，或與系爭地上權有何關係。

七、由上述可知：如主文第1項所示之地上物，均與系爭地上權無關而均為無權占有系爭土地，而均應拆除還地，從而，本件原告先位聲明第1項為有理由，爰判決如主文第1項所示。又主文第1項所示之被告等人，既無權占有系爭土地，自應給付相當於租金之不當得利。又系爭土地鄰近宜蘭縣羅東鎮市區（見本案卷十第227頁），具相當之價值，且一般土地之市價，遠高於申報地價，且一般土地之租金，遠高於申報地價週年利率百分之10，此為眾所周知之事，是原告三人請求以申報地價週年利率百分之10，計算相當於租金之不當得利（見本案卷八第445頁），自應准許，爰判決如主文第2至5項所示，並依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，就此部分，依職權宣告假執行如主文第8項所示。

八、查無證據除主文第1項所示被告等人外之其餘被告，有何占有系爭土地之事實，故原告對於該其餘被告之訴，並無理由，應予駁回。又原告請求自103年10月7日起計算之不當得利，惟原告吳文政與杜黃碧珍，均係107年12月13日始登記取得系爭土地應有部分各20分之1（見本案卷八第99至101頁系爭土地登記謄本影本），於登記取得前，並未受何損害，故該二人不得就登記取得前之部分主張不當得利，此部分應予駁回。

九、原告最後以書狀表示本件訴之聲明，係其111年12月5日送達於本院之「民事綜合言詞辯論意旨狀」（見本案卷八第419至433頁），其先位聲明部分，並未有任何關於塗銷地上權之聲明（見本案卷八第419、420頁），經本院行使闡明權，詢問略以：「於塗銷系爭地上權之裁判確定前，形成效力尚未發生，則被告為何為無權占有？」等語（見本案卷九第55頁），原告於112年2月14日到院之「民事陳明狀」回覆「原告於先位訴之聲明未主張（塗銷）系爭地上權之原因」，並主張「因非系爭地上權設定範圍內之原有建物或重建後之建物，而應屬無權占用」等語（見本案卷九第71、73頁），即業已表明確定不於其先位聲明主張塗銷系爭地上權部分。又原告以該112年2月14日到院之「民事陳明狀」表明：「又原告因系爭地上權因原有木造建物早已滅失而不存在，因此原告於先位訴之聲明，並未請求塗銷系爭地上權之登記；惟若鈞院認仍須塗銷地上權登記，原告亦將增列為上開聲明」（見本案卷九第73頁），亦明確表示視條件是否成就，「將」增列而尚未確定增列塗銷地上權部分之聲明。又本判決既認原告主張「因非系爭地上權設定範圍內之原有建物或重建後之建物，而應屬無權占用」等語為有理由，故認定在不塗銷系爭地上權之情形下，原告即有權請求拆屋還地，已如前述，故並無原告所稱「惟若鈞院認仍須塗銷地上權登記」之問題（見本案卷九第73頁），故就原告先位聲明部分，本判決亦不訴外裁判關於是否塗銷系爭地上權之部分。從而，原告於本件112年7月5日言詞辯論終結後（見本案卷十第237頁），再以112年7月11日到院之「民事補正暨辯論補充狀」，稱該112年2月14日到院之「民事陳明狀」確定「應有增列」塗銷系爭地上權之部分，顯與事實不符，且依本判決，原告先位聲明主張拆屋還地之目的已達，而本件自108年10月9日收案迄今，因當事人或利害關係人眾多，陸續因其死亡、承受訴訟、送達、原告變更聲明等原因延展時程，審理已近四年，實宜就原告現有訴之聲明儘速判斷，爰不再開言詞辯論供原告追加聲明，附此敘明。

十、按「預備訴之合併，係以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件」（最高法院108年度臺上字第91號民事判決意旨參照）。本判決既認原告先位聲明一部有理由，即無庸再審酌其備位聲明之部分。

肆、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不另逐一論述。

陸、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條、第85條第2項。

民事庭法 官 伍偉華