智慧財產法院行政判決

103 年度行商訴字第53號

民國104 年2 月26日辯論終結

原告

許晉華

訴訟代理人

劉法正律師

訴訟代理人

楊祺雄律師

訴訟代理人

陳巧宜律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

孫重銘

參加人

英商嘉實多有限公司 (CASTROL LIMITED)

代表人

蘭貝斯 莎拉安(Sarah Ann Lambeth)

上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國103 年3 月6 日經訴字第10306100700 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國（民國）95年7 月31日以「活力及圖HOLE-IN-ONE（彩） 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第4 類之「工業用油及油脂、潤滑油、機油」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1264126 號商標（下稱系爭商標，如附圖所示）。嗣參加人以系爭商標指定使用於上述全部商品，有商標法第63條第1 項第2 款規定之情形，於101 年11月20日向被告申請廢止，案經被告審查，認系爭商標之註冊，有商標法第63條第1 項第2 款規定之適用，乃以102 年8 月28日中台廢字第1010537號商標廢止處分書，為系爭商標之註冊應予廢止之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告仍為不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告主張略以：

㈠原告確有使用系爭商標之主觀意圖，亦有實際使用之客觀證據，且符合商業交易習慣，應認於關係人申請廢止日（101年11月20日）前3 年內，原告有使用系爭商標之事實，並無商標法第63條第1 項第2 款之適用：

⒈原告於96年6 月1 日取得系爭商標後，於同日將系爭商標授權予訴外人晉億行貿易有限公司（下稱晉億公司）使用，並約定授權期間自96年6 月1 日起至106 年5 月31日止，與系爭商標權期間相同，此有雙方簽訂之商標權授權契約書可參。又據經濟部商業司之商業登記資料以觀，晉億公司之營業內容為「其他石油製品、燃料零售業（齒輪油、潤滑油脂）、石油製品零售業..」等，顯見該公司以販售系爭商標所指定使用之「工業用油及油脂、潤滑油、機油」商品為主，原告將系爭商標授權予訴外人晉億公司使用，明顯可見主觀上具有使用之意思。

⒉被授權人晉億公司係專營油品之公司，產品分為小包裝油品及桶裝油品銷售，因桶裝油品利潤較高，因此成為其目前主力發展之商品。然而桶裝油品動輒數十公升，一般汽機車行替消費者更換機油或者一般工廠替機台添加潤滑油，僅須幾公升甚至幾百公克已足，完全沒有大容量桶裝油品之需求，因此一般市場上常見之汽機車行僅須採購小包裝油品即可應付其需要。又桶裝油品不易保存且售價高昂，僅有特定業者始有此類油品之採購需求，故晉億公司之桶裝油品向來售予固定廠商，如大成不銹鋼工業股份有限公司（下稱大成公司），其係專業不銹鋼產品製造商，須大量使用潤滑油保養機械，因此以較低廉價格向晉億公司採購桶裝油品。晉億公司之銷售模式是待訂購廠商確認欲訂購之油品數量後，先向上游廠商全永順股份有限公司訂購油品，再於分裝工廠內依照訂購廠商指定之包裝容量進行分裝，封裝完成後貼上商標，以表彰此商品之來源為晉億公司，最後直接運送至客戶端，完成交易。此有晉億公司桶裝油品照片及開立予大成公司名義之出貨單及發票可供參酌。由此些資料可以看出，桶裝油品上正面貼有系爭商標貼紙，背面載有商品型號「HAW-68」及「HG-220」，而型號下排之「W1203-067 」及「W1206-11 5」則為油品批號，其中批號「1203」代表西元（下同）2012年3 月份製造；「1206」代表西元2012年6 月份製造，此正可與被授權人於101 年3 月7 日（發票號碼AH01539907 ）、101年3 月13日（發票號碼AH01539909）、101 年5 月8 日（發票號碼BW00105502）、101 年5 月14日（發票號碼BW00105504）、101 年5 月15日（發票號碼BW00105505）、101 年6 月25日（發票號碼BW00105525）、101 年7 月16日（發票號碼DK00053863）、101 年7 月20日（發票號碼DK00053864）開立予大成公司之發票日期相互勾稽，其中發票號碼AH01539907、AH01539909業已經訴願機關依職權調查確認，真實性無虞。再將載有製造批號、油品型號之實物照片與原告開立予大成公司之發票相互串連勾稽後，應即可確認被授權人於關係人提出本件廢止前3 年內，確有使用系爭商標於指定使用商品之事實。

㈡原告實際使用之商標態樣與系爭商標之註冊圖樣，足使相關消費者產生相同之印象，兩者間具同一性：

⒈晉億公司已將系爭商標完整標示於油桶上，且將此照片上所顯示之商品型號、製造批號與晉億公司所開立之出貨單、發票相互勾稽，足證晉億公司確有合法使用系爭商標於指定使用商品之事實。又系爭商標由圖樣與中文「活力」組合而成，晉億公司於出貨單/ 發票上將系爭商標之圖樣及「活力科技石油總代理」或「義大利活力石油總代理」以平行方式標示，雖與系爭商標略有不同，然「科技石油總代理」或「義大利石油總代理」並不具商標識別性，消費者仍會以圖樣與中文「活力」作為識別部分，並產生「HOLE-IN-ONE 活力牌油品」之感知印象，足見晉億公司仍完整使用系爭商標圖樣與中文「活力」此二部分，並無刪略其中之一，已足使消費者將實際使用之圖樣與註冊圖樣產生相同印象，自具有同一性。

⒉就一般商業交易實情而言，組合式商標係由多個元素共同組成，商標權人於實際使用時，經常為求版面整齊或者考量使用便利性，將組成元素之排列方式稍做調整。商標爭訟實務上如鈞院99年度行商訴字第215 號行政判決、99年度行商訴字第54號行政判決、最高行政法院98年度判字第352 號判決及被告100 年6 月29日中台廢字第L00990475號廢止書，與本件之情形相似，仍可認定實際使用與註冊之圖樣具同一性者。

㈢原處分及訴願決定認事用法顯有違誤不法，應予撤銷：

⒈原處分及訴願決定並未仔細審閱原告所提證據，且所持之論理邏輯有誤，自屬違誤不法：

⑴晉億公司係將上游廠商提供之油品，經過分裝程序，再銷售予下游訂購廠商，其非直接製造商，故銷售予訂購廠商之油品包裝上，自無產製者之標示，縱使未於商品上標示產製來源，下游廠商仍可透過批號，獲知油品之製造日期，並非如訴願決定所稱無製造日期之標示。又晉億公司所銷售之桶裝油品，容器材質均為塑膠或鐵製品，不易在容器本體上鏤刻文字，因成本考量而採用貼標方式，將系爭商標圖樣及商品型號黏貼於容器上。又因該公司係按下游訂購廠商指示出貨，銷售時間、數量均不固定，且每一批油品之製造日期亦非一致，倘若大批在容器上先行刻上系爭商標或者製造批號，實耗費成本過鉅，因此採用較為便宜且機動性高之貼紙，作為表彰商品來源之方式，此實屬於合情合理且符合商業交易習慣之方法，訴願機關實不應過度苛求。再者，原告已提出被授權人開立予大成公司之出貨單及發票，並載有商品型號「HAW-68」、「HG-220」及批號「W1203-067」、「W1206-115 」，而實際油品照片亦顯示系爭商標及商品型號、批號，將渠等證據與實際商品相互串連、勾稽後，足認系爭商標確有使用於指定使用商品之事實。

⑵原告亦提出訴外人巨肯國際事業有限公司（下稱巨肯公司）所開立予晉億公司之出貨單，此經巨肯公司聲明該出貨單確為其所開，且其受委託所製造之貼紙圖樣，確與系爭商標圖樣一致。巨肯公司雖未提供發票予晉億公司，係其營業上之考量，而是否開立發票，與是否確實印製系爭商標之貼紙，並無直接關聯，自不得以此斷言巨肯公司所出具之出貨單及聲明書非屬真實。

⒉系爭商標之實際使用圖樣與註冊之圖樣雖略有差異，但仍具同一性，原處分及訴願決定未立於消費者之角度觀察，顯屬不當：晉億公司雖未完全依系爭商標註冊之態樣，以「上下排列」之方式標示於單據上，惟晉億公司所開立之單據面積極小，消費者一眼即可望見其上所登載之所有文字，今晉億公司將系爭商標圖樣與「義大利活力石油總代理」或「活力科技石油總代理」文字平行併列，消費者仍一眼即可視及系爭商標圖樣及「活力」二字，並未刪略或改變系爭商標之主要識別部分，依一般社會通念及消費者之認知而言，應可產生相同之認知印象，認為二者是同一商標，具有同一性，原處分及訴願決定對於被授權人晉億公司之標示方式過度苛求，實有悖於一般社會通念及消費者觀察角度，自有違誤等語；並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。

三、被告答辯略以：

㈠系爭商標有商標法第67條第3 項準用同法第57條第3 項規定之適用：

⒈原告提出商標授權契約書正本僅得認定原告自96年6 月1日至106 年5 月31日止有授權晉億公司使用系爭商標，然是否有使用系爭商標之事實，仍須依使用證據為認定，而晉億公司變更事項登記事項等資料及晉億公司業登記基本資料，均非屬系爭「活力及圖HOLE-IN-ONE （彩）」商標實際使用事證。

⒉原告委託訴外人巨肯公司印製商標貼紙之出貨單，該出貨單右下角印製日期係列印「10.25.2012 --50 」，而收件日期欄則係手寫「100 年4 月20日」，兩者顯有矛盾。原告於訴願階段提出巨肯公司出具之聲明書，並於起訴狀主張該出貨單右下角所標示之「10.25.2012 --50 」為該出貨單之「應改版日」，縱如巨肯公司於聲明書主張，該出貨單確為巨肯公司所開立，惟依一般社會通念，出貨單右下角標示之數字應為「日期及份數」，以使商家得知該出貨單係於何時印製及印製之數量，故原告所述與社會通念不符。

⒊晉億公司自99年至101 年間年起提供桶裝油品予客戶之出貨單及發票，其中部分出貨單標示有「HOLE-IN-ONE 及圖」圖形、「義大利活力石油總代理」或「活力科技石油總代理」文字，惟系爭商標之中文「活力」為主要識別部分之一，若視為單純圖形商標之使用，則欠缺中文「活力」部分；若視為圖形加文字聯合式商標之使用，則將該中文「活力」變更為「義大利活力石油總代理」或「活力科技石油總代理」，均已實質改變系爭商標之主要識別部分，故不具同一性。

⒋原告提出之部分統一發票記載「液壓油HAW68 」或「齒輪油HG220 」字樣，與其提出之照片之油桶表面所貼「HAW-68特級液壓油」、「HG-220特級齒輪油」字樣相同，該油桶另面貼有系爭商標圖樣，為查核該等發票真實性及實物實際使用商標之態樣，訴願機關以103 年1 月27日經訴字第10306051970 號函請原告檢送該等發票正本及實物樣品，由原告於103 年2 月12日提出之101 年2 月23日發票號碼YU00073771、101 年3 月7 日發票號碼AH0153990 07與101 年3 月13日發票號碼AH0153 9909 等3 張統一發票正本，及附件2 表面貼有系爭商標及「HG-220特級齒輪油」貼紙之油桶實物樣品到部。訴願機關核該統一發票上所載字跡油墨一致，且與其影本筆跡相符，應可認定該等統一發票為真正。惟由上開照片之油桶及訴願階段所送「HG-220特級齒輪油」油桶實物以觀，系爭商標及油品型號係以貼紙方式，分開黏貼於油桶桶身，且別無製造日期或包裝日期，及產製或經銷者之標示，而該等貼紙處於容易撕起狀態，屬隨時可加以置換者，原告欲用以證明系爭商標油品之銷售，其證明力薄弱。是依現有證據，尚無法以上開證據及油桶實物樣品而逕認系爭商標於本件申請廢止日前3 年有使用於油品之事實。

⒌其餘出貨單、請購單或統一發票，因無系爭商標之標示，且未能與其他證據資料勾稽，自亦無法證明系爭商標有使用之事實。

㈡另原告提出被告中台廢字第L00990475 號廢止處分書、最高行政法院98年度判字第352 號、100 年度判字第191 號判決、鈞院99年度行商訴字第215 號及99年度行商訴字第54號判決等案例，其案情與本案不同，原告自不得比附援引，執為本件商標應作廢止不成立處分之有利論據等語；並聲明駁回原告之訴。

四、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀聲明和陳述。

五、本件適用法律及爭點：

㈠上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭商標申請書及商標商標註冊證（見審定卷第1 、16頁及本判決附圖）、原告之廢止申請書、參加人之商標廢止答辯書（見廢止卷第11、13至14、48至50頁）、商標廢止處分書、訴願決定書（見本院卷第21-28 頁）在卷可稽，堪認為真正。

㈡按商標法於101 年7 月1 日修正施行，本件參加人於101 年11月20日向被告提出系爭商標之廢止申請，被告於102 年8月28日作成原處分，是本件應適用現行商標法規定。

㈢本件之爭點為：原處分適用現行商標法第63條第1 項第2 款規定廢止系爭商標之註冊有無違誤？

六、本院判斷如下：

㈠按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，但被授權人有使用者，不在此限，商標法第63條第1 項第2 款設有規定。本規定立法意旨在積極督促妥切使用商標專用權，以防止停滯不用，有礙經濟發展，從而明定商標主管機關應依申請或職權廢止已註冊之商標。所謂「正當事由」，指商標權人由於事實上之障礙或其他不可歸責於己之事由，以致無法使用註冊商標以生產製造、加工、揀選、批售或經紀其指定之商品而言（最高行政法院55年判字第301 號判例參照）。惟商標權人迄未使用或停止使用，將商標專用權授權他人使用，依前開規定但書，則不構成商標廢止事由，但該商標有無使用，即以被授權人是否使用為據。所稱商標之使用，依商標法第5 條規定，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器、持有、陳列、販賣輸出或輸入上述商品，將商標用於與提供服務有關之物品，將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告，或將商標用於商品、服務或其有關物件，或利用平面圖樣、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標者，均為商標之使用，而其商標之使用與商品或服務實際行銷之結果如何，無必然之關聯。

㈡次按依商標法第63條第1 項第2 款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實，屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊；商標權人所提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，商標法第65條第2 項、第67條第3 項、第57條第3 項分別定有明文。又按行政訴訟之目的攸關公益，並保護當事人私權，商標訴訟多涉及當事人私人之財產權，法院就舉證責任分配法則以及心證程度，只要認一造當事人取得「證據之優勢」，已足使法院取得蓋然性心證，認可符合真實之經驗，即可肯定待證事實之存在。證據之證明力較為強大、更為可信者，足以使審理事實之法院，對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，亦達到前開蓋然性心證。在具體案件審理中，若兩造所主張之事實及提出之證據，經衡量後對「待證事實」可達到前開所稱蓋然性心證時，法院即應為信該當事人所主張之事實為真。

㈢經查：

⒈參加人係以其委託訴外人汎亞徵信有限公司所作中文及英文徵信調查報告書為證據，向被告提起系爭商標廢止之申請，其調查結果略以：於101 年10月18日徵信人員前往原告處所查訪，發現為兩層樓獨棟建物，一樓為油品批發店面，二樓為住家，外側牆壁掛有「晉億行」之中文招牌；進入店面後，見該店內販售各種機油，在機油、潤滑油等油品之紙箱外側發現印有本件所欲調查之「HOLE-IN-ONE」商標圖案，但未發現使用「活力」中文商標字樣；將來意告知店內人員許○○後，其交付之名片上左邊印有所代理經銷油品品牌，並發現有「HOLE-IN-ONE 」商標圖案，但未發現使用「活力」中文商標字樣；店內人員表示，「HOLE-IN-ONE 」品牌機油是該公司自義大利進口原料後請工廠分裝的自有品牌產品，目前以內銷為主，產品包括機油、潤滑油等油品；離去後所帶機油、潤滑油之產品上僅有「HOLE-IN- ONE」，未發現使用「活力」中文商標字樣；經登上晉億公司網站發現其產品使用「HOLE-IN- ONE」商標圖案，未發現使用「活力」中文商標圖樣等語，並提出紙箱外觀照片、油品外觀照片、許○○名片、晉億公司網站資料等為證（見處分卷第19至40頁）。

⒉被告函請原告答辯，原告提出答辯證據如下：

⑴原告於96年6 月1 日取得系爭商標註冊後，將系爭商標授權晉億公司使用，雙方所訂立之授權契約書（見原告提出之附件1，處分卷第51頁）。

⑵貼有系爭商標貼紙之油桶照片（見附件2 ，處分卷第52至53頁）。

⑶訴外人巨肯公司出具記載「收件日期100 年4 月28日」之商標貼紙出貨單，然在該出貨單右下角顯示「10.25.2012--50」字樣之日期記載（見附件3 ，處分卷第54頁）。

⑷晉億公司自99年3 月6 日起至101 年7 月20日銷售予訴外人大成公司機油、潤滑油產品所開立之統一發票、請購單，該發票等僅有抬頭大成公司、營業人晉億公司、油品名稱與價格之紀錄，並無系爭商標圖樣之記載（見附件4，處分卷第55至82頁）。

⑸晉億公司之公司變更事項登記卡影本（見附件6 ，處分卷第96至102 頁）。

⒊原告於訴願程序中提出下列證據：

⑴訴外人巨肯公司聲明書，其表示：「..本公司接到智慧局來文釋明本所開予許先生（即本件原告）編號第000127號出貨單，上載『商標標貼』為何，逾期未說明一事，由於本公司成立至今未收過此種來文，一時之間不知如何撰文回覆智財局，亦不知此不作為造成許先生上述商標遭廢止成立。編號第000127號出貨單確為本公司所開立，且自民國96年至今，本公司持續受許先生委託產與附件相同之商標標貼，其圖文皆與註冊第1264 126號『活力及圖HOLE -IN-ONE( 彩) 』商標相符..」等語，並附上印有系爭商標圖樣之實物貼紙、貼有系爭商標圖案之油品空桶實品照片為證（見處分卷第127 至128 頁）。

⑵訴願機關函請原告提出上述附件4 由其開立予大成公司101 年2 月23日發票號碼YU00073771、101 年3 月7 日發票號碼AH0153 9907 與101 年3 月13日發票號碼AH01539909等3 張統一發票之正本，及處分卷附件2 表面貼有系爭商標及「HG -220 特級齒輪油」貼紙之油桶實物樣品到部（見訴願卷第55頁），原告提供上開發票及貼有「HG-220」型號之空桶實品照片（見訴願卷第25、58頁）。訴願機關查核該統一發票上所載字跡油墨一致，且與其影本筆跡相符，認定該等統一發票為真正。

㈣綜觀上開事證，因參加人發現使用系爭商標之晉億公司僅使用「HOLE-IN-ONE 」圖樣，對於系爭商標之「活力」中文圖樣而提出廢止申請，因之，原告即應提出其所授權之晉億公司使用系爭商標之證據，以證明系爭商標係真實使用且符合一般商業交易習慣，惟:

⒈原告提出上述附件1 之商標授權契約書，僅可認定原告自96 年6月1 日取得系爭商標註冊後，即於同日將系爭商標授權予晉億公司至106 年5 月31日止，此授權書僅能證明原告與該公司間有商標授權關係，並不能證明原告使用系爭商標之意思。是否有使用系爭商標之事實，仍須視晉億公司有無使用之證據，而依晉億公司變更事項登記事項等資料，均非屬系爭「活力及圖HOLE-IN-ONE （彩）」商標實際使用事證。

⒉上述附件2 之貼有系爭商標貼紙之油桶照片，該照片無拍攝日期，此與訴願程序中所送「HG-220特級齒輪油」油桶實物照片，均係以貼紙方式黏貼於油桶桶身，並無製造日期或包裝日期，及產製或經銷者之標示，該等貼紙處於容易撕起狀態，該附件2 之多數油桶為鐵製材質，以貼紙黏附，不能保持長久，而「HG-220特級齒輪油」油桶為塑膠材質，黏貼系爭商標貼紙極易以手撕掉，是與一般油桶以印製或油漆等方式附合於油桶上，不易分離者，明顯不同。原告謂係因成本考量才以貼紙製作等語（見本院卷第16頁），但此與參加人提出晉億公司使用「HOLE-IN-ONE 」油品照片外觀顯示在包裝紙盒上印製之「HOLE-IN-ONE 」圖樣及小油瓶外包裝使用常見貼紙包裝者相異，而參加人提出之照片、名片與晉億公司網站資料證據係在無預警下所拍攝及蒐集，並有網站搜尋日期（2012 年10 月15日），則在上述附件2 無拍攝日期及參加人所蒐集證據，可認原告於參加人廢止申請日前3 年係使用「HOLE-IN-ONE 」圖樣作為商標，而非「HOLE-IN-ONE 及圖」之系爭商標圖樣，是難認原告提出之附件2 等油桶實物照片為本件廢止申請日前3 年使用系爭商標之證據。

⒊上述附件3 為原告委託訴外人巨肯公司印製商標貼紙之出貨單，該出貨單右下角印製日期係列印「10.25.2012--50」，而收件日期欄則係手寫「100 年4 月20日」，兩者日期不一致。原告於訴願階段雖提出巨肯公司出具之聲明書，並於本件起訴狀主張該出貨單右下角所標示之「10.25.2012--50」為該出貨單之「應改版日」（見本院卷第17頁），但依社會常情，出貨單如有其他日期記載，應係標示「日期及份數」，以使業者知悉該出貨單之印製與數量，如需為改版，不至於在已印製之出貨單上印製改版日期，且原告或巨肯公司亦未提出於2012年10月25日改版後之出貨單與上述出貨單之比較，巨肯公司是否改版，並無證據可證，則該出貨單真實性存有疑義。又被告曾向巨肯公司查詢其製作之「商標標貼」內容，巨肯公司未予回覆，雖嗣後於訴願程序中，出具聲明書係單方面表示自96年至今持續受原告委託產製系爭商標貼紙，然亦未檢附發票等相關單據佐證，是難認其聲明書可證明原告持續委託其印製系爭商標標貼。

⒋原告雖提出附件4 自99年至101 年間年起提供桶裝油品予客戶之統一發票、請購單及出貨單等件，並表示其中部分出貨單標示有「HOLE-IN- ONE及圖」圖形、「義大利活力石油總代理或「活力科技石油總代理」文字，然該發票等並無系爭商標之標示，且未能與其他證據資料勾稽，自無法證明系爭商標有使用之事實。

⒌依上所述，原告提出之證據並不能證明系爭商標已真實使用，原處分及訴願決定認原告提出之事證，依一般經驗法則，尚不足作為相互勾稽系爭商標有真實使用之情事，難認定原告於申請廢止日（101 年11月20日）前3 年內，已有合法使用系爭商標於指定商品之情事，於法並無不合。

㈤原告雖主張被授權人晉億公司雖未使用系爭商標之中文「活力」，而僅使用「HOLE-IN-ONE 」圖樣，且在開立予大成公司之發票上亦有部分記載「義大利活力石油總代理」或「活力科技石油總代理」文字，足使消費者將實際使用圖樣與系爭商標註冊圖樣認為同一，符合商標法第64條之同一性規定等語。惟商標法第64條規定「商標權人實際使用之商標與註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其為註冊商標。」，立法意旨係由於「商標權人雖應依所註冊之商標而使用，惟因實際上使用商標時，常就大小、比例或字體等加以變化，如依社會一般通念仍可認識與註冊商標為同一者，仍應屬註冊商標之使用」，是與商標權人實際使用註冊商標在商標圖樣之大小、比例、字體或書寫排列方式等加以變化使用，並以社會一般通念觀之，足以產生兩者屬同一商標之認知者判斷。依此，觀察附圖所示之系爭商標圖樣，可知中文之「活力」為主要識別部分之一，晉億公司單使用系爭商標圖樣上半部之「HOLE -IN-ONE與高爾夫球」圖樣，欠缺中文「活力」部分，該商標使用僅能視為單純圖形商標之使用；若視為圖形加文字聯合式商標之使用，則將該中文「活力」變更為「義大利活力石油總代理」或「活力科技石油總代理」，以中文為主之我國社會，晉億公司只使用系爭商標圖樣上半部，已非在商標圖樣之大小、比例、字體或書寫排列方式等之變化使用，可認已實質改變系爭商標之主要識別部分，不符合商標法第64 條 同一性規定，故原告此部分主張，並不可採。

㈥原告雖舉出本院99年度行商訴字第215 號行政判決、99年度行商訴字第54號行政判決等情，惟查：

⒈99年度行商訴字第215 號判決係以：該件參加人以「三樹SAN TREE及圖申請註冊商標，原告其有3 年未使用之事實申請廢止註冊，而認「系爭商標實際使用時，於襪子本體上，係將外文『St』設計圖及外文『San Tree」』置於一長方框內標示；而於襪子吊牌上，則同時併列『St』設計圖、中文『三樹棉襪』及外文『San Tree』..。是以，參加人於襪子本體上雖未使用中文『三樹』，惟於與襪子本體緊密結合一併展示販售之襪子吊牌上則明確標示有外文『St』設計圖、中文『三樹棉襪』及較大之外文『San Tree』。是系爭商標實際使用於襪子商品時，固有變換使用系爭商標之情形。..惟與系爭商標圖樣相較，系爭商標自行變換後之使用態樣，仍於襪子本體上，係將外文『St』設計圖及外文『San Tree』置於一長方框內標示，而於襪子吊牌上，則同時併列『St』設計圖、中文『三樹棉襪』及外文『San Tree』之情形，雖參加人係標示『三樹棉襪』而非『三樹』，然棉襪本係商品之說明文字，是以予人寓目印象，參加人標示『三樹棉襪』，仍足認其係為系爭商標之使用。因此，本件系爭商標雖有自行變換商標之情事，惟其變更後之實際使用情形以觀，就商標圖樣之大小、比例、字體或書寫排列方式等加以變化，依社會一般通念亦足使消費者產生與原註冊商標係同一商標之認知，應認為係使用其註冊商標之同一性。」等語，此與本件晉億公司將系爭商標主要識別部分之「活力」中文文字刪除之情形不同。

⒉99年度行商訴字第54號行政判決，係以：該件參加人之「FLORA GLO LUTEIN」註冊商標，原告認有3 年未使用之事實，申請廢止，判決略以：「系爭商標自行變換後之使用態樣與系爭商標圖樣相較，兩者雖均有外文「FLORA GL OLUTEIN」字樣，系爭商標自行變換後之使用態樣係由英文、圖形二部分所構成，並無特別寓目之部分，應一併予以觀察，而系爭商標自行變換後之使用態樣，仍由英文『FLORA GLO 』及『LUTEIN』所構成，仍以上下分列之『FLORA GLO 』及『LUTEIN』為主要部分，其箭頭部分所占比例僅三之一，並非主要部分，並無所謂『引人注意』之情形發生。因此，本件系爭商標雖有自行變換商標之情事，惟其變更仍為使消費者注意此為『FLORA GLO 』及『LUTEIN』之組合，並非如參加人所言，會使消費者只注意到引人注意且構成主要部分之箭頭，且參加人之商標使用，無論係在DM文宣或實際之葉黃素相關商品上，多係與未變換之『FLORA GLO LUTEIN』文字商標併存，且上揭原告所提出之參加人產品外包裝盒上雖另印製有『Dr.Lutein 』商標，亦不影響系爭商標之使用，均應無使相關消費者混淆誤認之虞。故原告主張系爭商標之使用已失其同一性，非有理由。」，依此，該件之變換商標係在註冊商標之文字範圍內變換，與本件由晉億公司將主要之「活力」中文部分刪除者不同。

⒊最高行政法院98年度判字第352 號判決，係以「上訴人提出之商品包裝所示，其正面有如原判決附圖2 所示之圖樣，而該圖樣右側另顯示「佛手」圖樣，系爭商標與該包裝袋上「佛手」二字相比，二者差異極微，字體並無明顯改變，則依社會一般通念並不失其同一性」等語，依此，該件包裝袋上使用「佛手」二字與註冊之「佛手」商標相比，均係相同字樣，與本件晉億公司刪除「活力」中文字者不同。

⒋依上述，原告雖以前開判決佐證其論點，認為只要消費者之客觀寓目印象可將實際使用圖樣與原註冊商標圖樣彼此間產生連結，即可認為該商標已達「使用」之目的。惟上開原告所提之判決事實與本件被授權人晉億公司於實際使用系爭商標時，完全將系爭商標識別之「活力」中文二字未放入實際使用之商標上，是難以使消費者產生實際使用商標與註冊商標之印象產生連結，故原告此部分主張，並不可採。

七、綜上所述，原告告檢送系爭商標被授權人晉億公司之商標使用證據，不足以證明原告於參加人申請廢止日（101 年11月20日）前3 年內，有使用系爭商標之事實，且原告實際使用商標與註冊商標間不具同一性，被告以其違反現行商標法第63條第1 項第2 款規定之事實，為應予廢止之處分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，核無理由，應予駁回。

八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭