智慧財產法院刑事判決

上訴人

朱翠玉

即被告

號

上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣基隆地方法院99年度智易字第18號，中華民國100 年6 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第4201號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、朱翠玉前因違反著作權法等案件，經最高法院於民國92年4月24日，以92年度臺上字第2255號刑事判決判處應執行有期徒刑1 年2 月確定，發監執行後，嗣於93年7 月31日執行完畢。詎朱翠玉不知悔改，竟於99年間擔任基隆市○○路12號全家誼玩具店之實際負責人，明知附表一至三所示之商標名稱與圖樣，均係附表一至三所示公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標權之商標圖樣（下稱系爭商標），商標圖樣、註冊號數、專用期間、指定使用商品類別，如本判決附表所示。朱翠玉亦明知附表四所示PS2 系統遊戲光碟內所儲存之「Library Program 」電腦程式軟體，附表五所示XBOX系統遊戲光碟內所儲存之「XBOX 360 Devel-opment Kit 」電腦程式軟體，而附表四至七所示著作權名稱欄所述之電腦程式著作，分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）、美商微軟股份有限公司（下稱美商微軟公司）、日商任天堂股份有限公司（下稱日商任天堂公司），暨附表六、七所示日商任天堂公司之協力廠商等著作權人享有之著作財產權，均屬我國著作權法保護之著作，非經上開享有著作權人之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖散布而持有該等著作。且上開盜版之日商新力公司、美商微軟公司之PS2 、XBOX遊戲光碟，透過電視遊樂器主機執行，在電視螢幕上均會出現如上述相同之註冊商標圖樣或文字，用以表明遊戲光碟內載軟體與內容為日商新力公司、美商微軟公司所製造或授權製造之意思。而附表四所示之PS2 遊戲光碟部分光碟面有日商新力公司之相同商標，附表五、六所示之XBOX、Wii 遊戲光碟全部之光碟面有美商微軟公司、日商任天堂公司之相同商標，附表七所示Family C-omputer遊戲機，透過主機執行附表七所示遊戲，在電視螢幕上均會出現日商任天堂公司之商標圖樣，均足以對外表示附表四至七所示之產品，係日商新力公司、美商微軟公司、日商任天堂公司所產製。

二、詎朱翠玉基於販賣仿冒商標商品及散布上開侵害著作財產權之重製物之意圖，未經上開公司之同意或授權，竟於99年6月初某日起，向真實姓名年籍不詳之大陸地區人士，以電子郵件下單，每件單價新臺幣（下同）70至720 元不等之價格，以郵購方式，販入未經上開公司授予著作財產權，亦未經授權使用商標而如附表四至八所示之仿冒商標盜版商品，並在其所經營之全家誼玩具店內，以每件1 百至9 百元不等之價格，出售該等仿冒商標盜版商品，並提供該等盜版遊戲光碟目錄10本，供不特定顧客選購，復依顧客選購結果，收取該顧客所購買盜版光碟之價金，並開立估價單，憑單換取盜版遊戲光碟，以此方式規避查緝。嗣經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊接獲報案後，持原審法官核發之搜索票，先於99年6 月29日下午17時5 分許，在全家誼玩具店內，扣得附表四編號1 至22、附表六編號1至6、 附表

七、附表八所示之物，暨被告所有供販賣散布盜版遊戲光碟所用之遊戲光碟目錄10本、估價單1 包、帳冊1 本，另扣得與本案無涉如附表九所示之物。員警復於同日下午18 時10分許，前往朱翠玉坐落基隆市○○街○○○ 巷26號3 樓住處搜索，扣得附表四編號23至38、附表五、附表六編號7 至10所示之物及與本案無關之外接式硬碟1個。

三、案經日商新力公司、美商微軟公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣基隆地方法院檢察署

理由

壹、程序方面：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查上訴人即被告朱翠玉前於原審審理中自白（見原審卷第124 頁）。嗣於本院審理中未抗辯自白非出於任意性，復與本院調查之事實具有合致性，揆諸前揭說明，應認為其自白具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本院以下援引為證據之證人陳述及書證，檢察官、被告均同意其具證據能力（本院卷第46至48、105 至108 、148 至151 頁），且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力，先予敘明。

貳、實體方面：

一、被告上訴意旨略以：原審判決之附表四編號23至38所示光碟16片、附表五光碟所示44片及附表六編號7 至10所示光碟4片，雖在其家中被查扣之光碟，惟係其子郭啟賢在家中休閒娛樂之用，被告並未持之販賣圖利。因每種遊戲光碟數量僅有1 片，且光碟刮傷嚴重，而其經營之全家誼玩具店內或家中均未發現供重製用之燒錄器自明。況被告經營之玩具店與家中車程約30分鐘，置於家中之光碟往返拿取不便，甚難在店內販賣。且另有10餘片正版光碟參雜於上開光碟之中，經查驗後已發還，顯見家中查獲者，並非持之以販賣。再者，附表四編號1 至22所示光碟及附表六編號1 至6 所示光碟，係協助客人維修主機時，客人置於主機中忘記取走，非被告販賣之商品。蓋上開光碟數量有限，且表面有使用過之刮痕，故店內正版與盜版光碟混雜難以區辨。準此，被告僅販賣轉接卡等週邊商品、正版光碟販賣，原審認定被告亦有販賣盜版光碟，顯屬有誤。況查扣之遊戲光碟係來自電視櫃，均有使用過之磨痕，無法販賣。而廠商每星期會出版3 片遊戲，主機類別眾多，倘其有販賣，家中應有更多遊戲光碟。其對新興之電子產品不熟悉，原審判決附表七、八所示之商品，其不知其為盜版商品，倘知悉則不敢公然在店內販售。至其店中所查扣之光碟被指稱成立之不法行為，被告雖向原審悔悟，惟未得寬宥，爰依此提起上訴，請求無罪判決等語。

二、被告固於本院審理中坦承其擔任基隆市○○路12號全家誼玩具店之實際負責人，在該玩具店查扣之光碟為其所有。惟矢口否認有販賣侵害著作權之光碟，並辯稱：其僅販賣週邊商品與卡帶，並非光碟云云。職是，本院自應審究被告有無上開犯行。經查：

（一）上開犯罪事實，業據被告朱翠玉於原審審理中自白不諱，核與被害人日商任天堂公司之代理人徐宏昇於偵查、原審審理中，代理人李紀穎於本院審理中；暨告訴人日商新力公司之代理人蘇芳儀、告訴人美商微軟公司之代理人馬蕙蘭於偵查、本院審理中之指訴情節相符，並有查獲現場照片6 張、盜版光碟目錄10本、估價單1 包、帳冊1 本、日商任天堂公司委由徐宏昇出具之鑑定意見書、日商新力公司委託台灣國際專利事務所出具之鑑視證明及鑑視結果、美商微軟公司委託代理人馬蕙蘭出具之鑑識報告書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料及原審勘驗扣案證物之勘驗筆錄暨照片等書證在卷可稽，並有附表四至八所示之物扣案可佐。綜上所陳，足認被告之自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，自應依法論科。

（二）證人即被告之子郭啟賢雖到庭證稱：在目前就讀國中一年級，其家中被查扣之光碟自網站購買而來，為其在家中休閒娛樂之用，其每月零用錢約3 千元，用餐費約2 千元，被告有叫其至店中幫忙云云（見本院卷第143 至147 頁）。然本院參諸郭啟賢之證言內容，認為證人郭啟賢既然有至被告經營之全家誼玩具店幫忙，應知悉被告有販賣光碟，而其零用錢扣除平日支出後，已所剩無幾，其僅國中在學生，並無工作收入，顯無資力再行購買光碟作為娛樂之用。衡諸常理，倘其有使用遊戲光碟之需求，自該店取用即可，無需另行花費購買光碟。且告訴代理人蘇芳儀、馬蕙蘭及被害人代理人李紀穎，經本院提示指認扣案目錄與被告所否認販賣之光碟後，渠等均可當庭明確指出扣案目錄有記載上開光碟之名稱，係作為販賣之用途（見本院卷第147 至148 頁）。況本院提示原審筆錄已認罪一節，供被告詳閱，被告亦供稱無意見（見原審卷第124 頁；本院卷第151 頁）。足證郭啟賢證言與事實有間，且被告與證人郭啟賢間為母子至親，其所為證言有偏頗有利被告之情事，意圖使被告減免刑責，乃親情所至。職是，被告於本院翻異前詞，否認有上開犯行，顯係卸責之舉，諉無足採。

三、本案事證明確，被告雖於本院審理中否認犯行，然其陳述與所舉證人，均無法使本院作為無罪之論斷，是被告之犯行洵堪認定，自應依法論科。茲說明論罪科刑之依據如後：

（一）我國自91年1 月1 日正式加入世界貿易組織，依據世界貿易組織協定所含之與貿易有關之智慧財產權協定第9 條第1 項、伯恩公約第3 條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而美國、日本均為世界貿易組織之會員國，依著作權法第4 條第2 款之規定，其等著作財產權存續期間內，自應受我國著作權法之保護。

（二）按商標之使用者，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6 條定有明文。商標之功能在於表彰自己營業之商品或服務，而以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足使相關消費者認識為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，經由註冊取得商標權者。所謂商品者，係指交易行為之標的物，其為買賣關係之交易客體。交易客體在傳統市場固指有體物之動產、不動產，惟隨著科技之發展與交易之多元化，交易客體已包含權利或無體物。是商標權人將商標圖樣使用於錄有電腦程式之遊戲光碟及硬體、軟體等產品上，其所以成為交易之客體，係在於硬體或光碟片與軟體或遊戲程式結合，以達成預定之效用，自屬交易之商品，是硬體或光碟片與軟體或遊戲程式，已結合成整體商品。故商標權人使用商標在商品上，除有體物之商品外，使用在電腦程式之商品上，亦屬商標使用之範疇（參照最高法院92年度臺上字第2368號刑事判決）。經查：

1.本案被告散布如附表四之仿冒PS2 系統遊戲光碟中，雖有部分光碟之光碟面無日商新力公司之商標，然仿冒之遊戲光碟片內已燒錄儲存有該等商標，透過電視遊樂器主機執行程式，在電視螢幕上可出現該等商標圖樣。而被告散布附表七所示Family Computer 遊戲機，經由主機執行附表七所示遊戲，在電視螢幕上亦會出現日商任天堂公司之商標圖樣。查該等商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片、遊戲機已與該等商標結合為一體，不能僅以該等遊戲光碟片、遊戲機之外觀未顯示上開商標，即認未違反商標法第81條第1 款、第82條等規定。

2.按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220 條定有明文。因光碟片之電磁紀錄本身無法直接以感官理解，應透過遊戲主機與電視訊號之轉化過程，始能顯現聲音、影像及符號。而遊戲光碟經由主機及電視執行時，除給與相關消費者之訊息有聽覺之音效外，亦有視覺之感受，故將此物品擴張為文書之概念。倘藉由機器或電腦處理，不足表示其文書之內容，行為人縱使將偽造之準私文書經由機器或電腦處理時，亦不成立使用偽造之準文書（參照最高法院92年度臺上字第2368號、96年度臺上字第1387號刑事判決）。職是，刑法上之行使偽造私文書罪，應提出偽造之私文書，本於該文書之內容有所主張，始得成立。倘未就該文書內容而為主張，自不得令其負行使偽造私文書罪責。查被告所散布之盜版遊戲光碟、遊戲機，在置入主機後，雖會因程式之執行而在畫面上出現上開公司之註冊商標圖樣，然未出現該等公司授權生產等文字等事實，業經被害人日商任天堂公司之代理人徐宏昇、告訴人日商新力公司之代理人林秋萍、美商微軟公司之代理人馬蕙蘭鑑識屬實。且無證據可證被告有本於光碟或遊戲內容之商標圖樣，主張該等仿冒品為經授權生產之真品，故查無被告有行使偽造準私文書之犯意。準此，此部分僅非法使用他人之註冊商標，即應負違反商標法之罪責。

（三）核被告所為，係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪及著作權法第91條之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪。被告輸入仿冒商標商品之行為，應為販賣仿冒商標商品之行為所吸收，不另論處。被告明知係侵害著作財產權之重製物，意圖散布而持有之低度行為，應為散布之高度行為所吸收，亦不另論罪。查被告自99年6月初起至同年月29日止之期間，在全家誼玩具店內先後多次販賣仿冒商標商品、散布侵害著作財產權重製物之行為，因係於密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，均出於被告之一個犯意決定，且客觀以觀，其散布上開盜版光碟、遊戲機及販賣仿冒商標商品之行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆與延續實行之特徵，故被告多次散布上開盜版光碟、遊戲機及仿冒商標商品之舉措，應評價認係包括一罪之接續犯（參照最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議）。準此，被告以一販賣散布之行為，同時侵害他人之商標權及著作權，並同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之著作權法第91條之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪處斷。

（四）至於公訴人雖起訴認為被告所為除犯商標法第82條之罪外，亦犯有著作權法第87條第1 項第3 款、第93條第3 款之輸入未經著作財產權人授權重製之重製物罪嫌。然自著作權法第93條第3 款但書之規定可知，行為人有同法第91條之1 第3 項之情形者，即無同法第93條第3 款處罰規定之適用，應逕依同法第91條之1 第3 項之規定論處。是被告應成立著作權法第91條之1 第3 項之罪，業如上述，故無成立著作權法第93條第3 款之罪餘地。因檢察官嗣於原審審理中已更正此部分之起訴法條為91條之1 第3 項，自已無變更起訴法條問題（見原審卷第110 頁）。

（五）商標法第83條與著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1 項第2 款適用之。因商標法第83條、著作權法第98條但書均係採義務沒收主義，沒收與否，法院無裁量沒收與否之權限。扣案如附表四至八之物品，均係被告犯商標法第82條之罪之侵害他人商標權之物品，均應依商標法第83條規定宣告沒收之。另扣案之遊戲光碟目錄10本、估價單1 包及帳冊1 本，均係被告所有供犯著作權法第91條之1 第3 項所用之物，均應依著作權法第98條但書規定宣告沒收。至於另扣得外接式硬碟1 個及附表九所示之物，因該硬碟尚無法證明與被告本案犯行有關，而任天堂機Wii 遊戲主機3 台，均係真品，僅內部加入破解任天堂防盜拷設施，此部分係告訴乃論，未據被害人提出告訴，亦非檢察官起訴內容，其餘扣案如附表九所示之物，均無仿冒商標或侵害著作權情事，自不應諭知沒收，附此敘明。

四、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，著作權法第91條之1 第3 項、第98條，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第55條等規定，並審酌被告前有1 次違反著作權法前科（見原審卷第10頁；本院卷第15至17頁），詎不知悔悟，竟貪圖不法利益，再度侵害他人之著作財產權及商標權，對智慧財產權人造成重大損害，破壞我國保護智慧財產權之國際形象，犯罪後雖於原審中自白犯行，然未賠償被害人損失等事項，即衡量被告之素行、犯罪動機、目的、手段及危害等一切情狀，就被告上開所犯量處有期徒刑1 年2月，並諭知沒收扣案如附表四至八所示之物，遊戲光碟目錄拾本、估價單壹包及帳冊壹本均沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，翻異前供而否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭