智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

王富國

被告

呂理治

選任辯護人

蔡信章律師

上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院100 年度智訴字第4 號，中華民國101 年3 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第15078 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王富國於民國98年間係擔任址設新北市○○區○○路○ 段291 號「玩家商行」之負責人，明知CIALIS膜衣錠（中文名稱：犀利士）係美商美國禮來大藥廠（下稱美商禮來藥廠）所開發生產之藥品，且美商禮來藥廠在我國合法代理販賣之藥商為臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司），亦明知如附表一所示之商標係由美商禮來藥廠向經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，且仍在專用期間內，未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用相同或近似之註冊商標（註冊號數、專用期間、專用項目均詳如附表一所載）；前開「犀利士」藥品外包裝盒上之原廠名稱、地址等訊息，為原廠所製作之私文書，其商品條碼為原廠所製作之準私文書；該藥品為美商禮來藥廠所生產製作，藥品說明書上標示原廠名稱、地址、製造廠、包裝廠及藥廠等訊息，為原廠所製作之私文書。詎王富國明知年約60餘歲，然真實姓名、年籍不詳之男子，於不詳日期前來「玩家商行」兜售之犀利士藥品，係未經前述公司核准、擅自製造之偽藥，且係未經商標權人同意，即於藥品之同一商品上，使用相同或近似於如附表一所示之註冊商標，並在外包裝盒上冒用生產公司名稱、藥物名稱、標籤、條碼，且該來源不明之犀利士藥品包裝盒內所附之仿單（即說明書），係冒用美商禮來藥廠名義製作之偽造私文書，竟基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品、販賣冒用他人藥物名稱、仿單、標籤之藥物、以及行使偽造私文書、偽造準私文書，藉以營利之單一犯意，以新臺幣（下同）2,500元購入6 盒（每盒內含4 錠）犀利士偽藥後，自98年4 月至同年10月間，以每盒偽藥1,000 元至1,200 元不等、或每錠300 元至400 元不等之價格，陸續對前來「玩家商行」購買之不特定消費者進行販賣。嗣經美商禮來藥廠所指派之市場調查人員陳萬來先後於98年9 月13日、同年11月11日前來「玩家商行」，分別以1,200 元購得各1 盒犀利士偽藥（每盒內含4 錠，合計購得2 盒）；並經美商禮來藥廠確認前述購得之犀利士係屬偽藥無訛，乃將上開購得之犀利士偽藥提出予法務部調查局臺北市調查處查扣並提出告訴，而悉上情。

二、案經美商禮來藥廠訴由法務部調查局臺北市調查處報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、王富國有罪部分：

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據：刑事訴訟法第159 條之4 第1 、2 款亦分別定有明文。本判決下列就被告王富國部分所引用之各項供述及書面證據，業經檢察官及被告於本院審判程序均不爭執其證據能力，並均同意作為證據，本院審酌該等供述及書面證據作成之情況，並無顯不可信之情事，亦無違法取證或其他瑕疵，依前揭法條規定，均有證據能力，得作為本案證據，合先敘明。

二、事實認定：上開販賣偽藥之犯罪事實，業據被告王富國於審理時坦承不諱（見原審卷第24頁反面、51頁反面、114 頁，本院卷第131 、187 頁），並經證人即美商禮來藥廠市場調查人員陳萬來於偵查中證述明確（見偵卷第50頁），復有告訴人所提出之刑事告訴暨搜索、扣押聲請狀、「犀利士/CIALIS 」商標註冊證、行政院衛生署「犀利士/CIALIS 」藥品輸入許可證、財政部網站上之「玩家商行」營業登記資料、「玩家商行」外觀照片、「玩家商行」所開立之收據2 紙及載有「小王0000000000」之紙條1 紙、告訴人提出「犀利士/CIALIS 」藥品辨識重點（見法務部調查局臺北市調查處卷宗第150 至152 頁、155 至158 頁、160 至166 頁）各1 份、扣押物品清單及照片（見偵卷第145-1 、146 頁）在卷可稽；又被告王富國所販售之犀利士藥品，經原審送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗結果，雖檢出含有「Sildenafil 」 成分，係作為治療勃起功能障礙之醫療用途，有該局101 年1 月11日函文及檢驗報告書（見原審卷第107 至108 頁）在卷可查，然其鋁箔片右下角圖案並無顏色變化，藥品印刷外盒欠缺防偽圖案，且非中文包裝，足知並非由美商禮來藥廠所包裝之真品乙節，亦有臺灣禮來公司於98年11月2 日、11月25日出具之「犀利士20mg藥品包裝鑑定報告」各1 份（見前揭調查局卷宗第164 、165 頁）附卷可憑，足證被告王富國前揭任意性自白應與事實相符，其於上開期間所對外販售之犀利士藥品均係偽藥，且為仿冒商標之商品，而被告王富國並藉由轉賣前開偽藥，賺取差額憑以營利，本案事證明確，被告王富國之犯行已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠新舊法比較：按被告行為時應適用之商標法為92年5 月28日修正之商標法（下稱修正前商標法），嗣被告行為後商標法於100 年6 月29日修正，並於101 年7 月1 日施行，原修正前商標法第82條之規定，移置於修正後商標法第97條之規定下，並未較修正前之商標法對於被告較為有利，自應適用修正前即被告行為時之商標法。

㈡按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，固應排除刑法第220 條、第210 條之偽造準私文書規定之適用。又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第220 條之準文書；惟因藥事法第86條第1 項亦有特別處罰之規定，而不另論以偽造準私文書罪。然商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作業規範（GSP） 通則及專則」11.2參照）。因此，商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非修正前商標法第81條侵害商標及藥事法第86條第1 項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220 條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220 條、第210 條之偽造準私文書罪（最高法院98年度台上字第7970號判決意旨參照）。又擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，藥事法第86條第1 項已定有處罰明文，依特別法優於普通法之原則，當然排除刑法第253 條及修正前商標法第81條之適用。而擅用或冒用他人藥物之仿單上偽造或仿造他人已註冊登記之商標，同時偽造私文書附於偽冒之藥品內行使之行為，如其所偽造之私文書附加有偽造或仿造商標圖樣者，關於附加偽造或仿造之商標圖樣部分，應適用藥事法第86條第2 項處罰；關於文字部分仍屬偽造之私文書，為一行為觸犯二罪名，再與偽造或仿造仿單行為從一重處斷（最高法院99年度台上字第5558號判決意旨參照）。再藥事法第86條第1 項係處罰擅用或冒用他人藥物「名稱」、「仿單」或「標籤」之行為，第2 項處罰明知為第1 項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列之行為。至在偽藥之「包裝盒、外瓶」上，冒用他人名稱，記載該藥物成分、批號、包裝號、製造人名稱及地址等內容，表彰該藥物係何人製造者，即非藥事法第86條所規範，而屬偽造私文書之範疇（最高法院99年度台上字第175 號判決意旨參照）。

㈢本件扣案由被告王富國所販賣犀利士偽藥之包裝盒內，附有仿單1 張，仿單上印有使用近似於商標權人美商禮來公司註冊登記「CIALIS／犀利士」註冊商標圖樣之「Cialis」圖樣，並以英文詳細說明藥品之主治效能、服用方法、製劑、臨床特性、適應症、用法用量、禁忌、副作用等內容，另載有美商禮來藥廠於全球各國之分公司地址、電話等資訊（見原審卷第132 頁正、反面），該仿單內有關商標圖樣之標示及文字之敘述內容均為仿冒，此為被告王富國所明知，是被告王富國就仿單部分所為，除應依藥事法第86條第2 項之販賣冒用仿單之藥物罪論處外，就仿單上文字記載部分，核其性質為偽造原製造廠所製作之私文書。另前開扣案犀利士偽藥包裝盒上，除有標示美商禮來藥廠之商標外，尚有載明製造廠之公司名稱、地址、電話、藥物名稱、標籤、條碼等（見原審卷第130 至131 頁），其有主張係美商禮來藥廠產品之意思內容，足生損害於該公司，甚為明確。

㈣核被告王富國所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣、第86條第2 項之明知為冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤之藥物而販賣、修正前商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書、刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書等罪。被告王富國就前開販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書、行使偽造準私文書行為，係基於單一販賣之決意，而在密切接近之一定時、地持續實行之販入及售出行為，於客觀上應符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。又被告王富國係以一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書（藥品說明書）、行使偽造準私文書（公司名稱、藥物名稱、產品條碼），觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重之藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪處斷。檢察官起訴意旨雖認被告王富國與被告呂理治就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，然經本院審理結果，認被告呂理治部分之犯罪不能證明，應為無罪之諭知（詳後述），是被告王富國自無從與被告呂理治成立共同正犯，併此敘明。另就被告王富國上開所犯藥事法第86條第2 項之明知為冒用他人藥物名稱、仿單之藥物而販賣、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書、刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書等罪部分，起訴書雖未述及，惟與起訴犯行部分有裁判上一罪之關係，依審判不可分之原則，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

四、原審同此認定，以被告王富國販賣偽藥罪犯行事證明確，適用藥事法第83條第1 項、第86條第2 項，修正前商標法第82條、第83條、刑法第216 條、第210 條、第220 條第1 項規定，並審酌被告王富國為圖不法私利，自不詳來源取得前開偽藥後，進而販賣偽藥、販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物及販賣仿冒商標商品，並行使偽造私文書及準私文書，其所為不僅侵害藥商之合法權利，且對購入該偽藥之消費者身體健康危害甚鉅，而商標具有辨識商品來源之功能，企業通常須經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及改良，方能就所使用之商標在社會大眾心目中建立代表一定品質之形象，被告王富國侵害他人商標，對商標權人潛在市場利益顯然造成侵害，有礙交易秩序，並間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽；然被告王富國犯後尚能坦承犯行，且業與告訴人達成和解，並已開始按期履行部分之賠償金額，犯後態度尚屬良好，另參酌其犯罪之手段、品行、智識程度，與查獲偽藥、仿冒商標商品之數量、所造成危險與損害程度等一切情狀，量處被告王富國有期徒刑10月。另查被告王富國前於88年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以88年度湖簡字第1032號判決處有期徒刑6 月，緩刑3 年確定在案，期滿未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告王富國經此偵審程序及罪刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，且被告王富國犯後坦承犯行，已表悔意，並與告訴人達成和解，業已開始履行並為部分之給付，告訴人亦表示同意予以被告王富國緩刑之宣告，此有告訴人於100 年9 月20日所提陳報狀及和解書各1 份在卷可憑（見原審卷第32至35頁），且迄101 年2 月9 日原審辯論終結之日為止，被告王富國就應給付予告訴人之和解賠償金已到期部分，均有按期履行，亦經告訴代理人當庭陳述甚明（詳原審卷第128 頁），倘若令被告王富國入監執行，恐將中斷對告訴人之分期賠償，應使其能工作賺取收入以繼續履行對告訴人之給付，對於告訴人之權益較為有利，故認為被告王富國以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項之規定，予以宣告被告王富國緩刑3 年，用啟自新。再按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：……

三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。」，刑法第74條第2 項第3 款亦有明文。原審爰依上開規定，於緩刑宣告下附負擔，命被告王富國於緩刑期間內，依其與告訴人達成民事和解之內容，履行如原判決附表三所示給付，以觀後效。倘被告王富國未遵循原審所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。扣案如附表二所示之物，係屬仿冒商標之偽藥及其外包裝（外包裝盒上亦有仿冒商標），而為侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，均應依修正前商標法第83條之規定，宣告沒收；至於鑑定用罄之偽藥2 顆，自無庸再為沒收之諭知。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

五、公訴意旨雖另以：被告呂理治於96年11月15日將「玩家商行」頂讓予吳享珠及吳米能姊妹（實際由姊姊吳享珠經營），再由吳享珠於98年間頂讓予被告王富國，被告呂理治頂讓「玩家商行」予吳享珠、再由吳享珠頂讓予被告王富國時，「玩家商行」店內由呂理治所留之藥品1 包內有2 顆犀利士偽藥，被告王富國竟於頂讓後月內即將上開2 顆偽藥以每顆400 元之價格銷售完畢，因認被告王富國就上開部分亦涉有藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪嫌，及修正前商標法第82條之明知為仿冒商品而販賣罪嫌等語；惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。經查：被告王富國就檢察官起訴其販賣偽藥及仿冒商品之前開事實，雖均為認罪之表示，並承認確有販賣前手留下來的2 顆藥品，每顆賣400 元等語（見原審卷第125 頁反面），然依前揭法條規定，被告此部分之自白尚不得作為認定其有罪之唯一證據，仍應調查其他必要證據加以審認是否與客觀事實相符。而被告呂理治堅詞否認曾於頂讓「玩家商行」之過程中交付上開犀利士偽藥予吳享珠；至證人吳享珠雖於原審審理中證稱：頂讓當時是有1 包類似藥的東西，但因為伊對於藥沒有什麼概念，不想觸及這種東西，也沒有問得很清楚，不知道究竟是何藥物，只知道是藥，當初向被告呂理治頂讓的東西都沒有帶走，全部放在店裡，再頂讓給被告王富國等語（見原審卷第84頁正、反面）；然依證人吳享珠前揭所述，縱使被告呂理治將「玩家商行」頂讓予吳享珠、再由吳享珠頂讓予被告王富國時，「玩家商行」店內確曾由被告呂理治留有2 顆藥品，嗣後並由被告王富國銷售完畢等情屬實，惟證人吳享珠對於前開疑似藥品究為何種藥物，並無所悉，無法加以證實，且前揭2 顆藥品並未扣案，亦未經過任何關於成分或包裝之鑑定程序，且被告王富國於98年4 月至同年10月間販售之犀利士偽藥係由不知名60多歲的老年人向其兜售，已據其於原審證述甚詳（見原審卷第123頁反面至124 頁反面、125 頁反面至12 6頁）；則前揭2 顆藥品之來源與被告王富國經判決認定係偽藥之來源不同，尚難認定必非真品而係偽藥，此部分即不能證明被告王富國確有販賣偽藥及仿冒商標商品之犯行，原應為無罪之諭知，惟檢察官於起訴書中所載公訴意旨係認此部分行為與被告王富國上開有罪部分有實質上一罪關係，爰不就此另為無罪之諭知，附此敘明。

六、檢察官上訴意旨雖略以：被告王富國雖與告訴人達成和解，告訴人亦表示為緩刑之宣告，然其所犯，非僅涉私益，另尚涉及廣大群眾之用藥安全，對國民生命、身體、健康等公益影響甚鉅，宜否宣告緩刑，容待深思，況被告王富國就其他共犯所涉犯行先是證述明確，因而查獲被告呂理治，然復又更異其詞，證述前後不一，有無真摯悔意不明，且涉有偽證，甚或誣告犯行，是該緩刑宣告，與司法院頒布之「法院加強緩刑宣告實施要點」第2 點、第7 點等規定有所齟齬。再者，該緩刑宣告所命之事項，均係對告訴人私人為之，未見有對公庫或其他機構、團體等為公益事項者，亦有未合等語。然刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原判決關於宣告被告王富國緩刑部分，係斟酌被告王富國承坦犯行，已表悔意，並與告訴人達成和解，業已開始履行並為部分之給付，告訴人亦表示同意予以被告王富國緩刑之宣告，且迄101 年2 月9 日原審辯論終結之日為止，被告王富國就應給付予告訴人之和解賠償金已到期部分，均有按期履行，倘若令被告王富國入監執行，恐將中斷對告訴人之分期賠償，應使其能工作賺取收入以繼續履行對告訴人之給付，對於告訴人之權益較為有利，故認為被告王富國以暫不執行其刑為當而宣告緩刑，經核並無違誤，不能任意指摘為不當或違法。至被告王富國於偵查與審判時之證述情節固然前後不一，然其於偵查開始所為之證述與審理中所為之證述原本相同，於經檢察告知將以偽證罪移送後始於偵查中為與法務部調查局相同之供述（詳後述貳、㈡⒉之說明），則被告王富國於偵查中所為異於審理中之證述，顯非基於自由意志所為，尚難遽認被告王富國有偽證之犯意，檢察官上訴意旨指摘被告王富國涉有偽證犯行不宜宣告緩刑，自難認為有理由，應予駁回其上訴。

貳、被告呂理治無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告呂理治係址設桃園縣龜山鄉○○路○段163 號9 樓之1 「俊能國際貿易有限公司」（下稱俊能公司）之業務員，亦為「玩家商行」於96年11月15日（起訴書誤載為19日）前某期間之負責人，並於96年11月15日由被告呂理治將「玩家商行」頂讓予吳享珠及吳米能姊妹（實際由姊姊吳享珠經營），再由吳享珠於98年間頂讓予被告王富國，被告呂理治頂讓「玩家商行」予吳享珠、再由吳享珠頂讓予被告王富國時，均明知於頂讓或受讓時，「玩家商行」店內由被告呂理治所留之藥品1 包內有2 顆仿自「CIALIS」（中文名稱「犀利士」）之偽藥，該藥品「CIALIS」原為美商禮來藥廠所生產並在我國合法販售之藥品，且「CIALIS犀利士」商標，亦經向經濟部智慧財產局註冊，現仍在專用期間內，而吳享珠於頂讓上開店中財物予被告王富國時，亦介紹被告王富國至被告呂理治所任職之「俊能公司」，並向被告王富國告稱「玩家商行」內所有物品均可向「俊能公司」進貨，惟如販售上開店內被告呂理治所留之偽藥可能觸法，然被告王富國未予置理，於頂讓後月內即將上開2 顆偽藥以每顆400 元之價格銷售完畢，並接續上開販售偽藥之犯意，與被告呂理治均明知其對外販賣之「犀利士」藥品係屬偽藥，且上開藥品外包裝及藥品說明書上標示之商標名稱、生產公司、圖樣及標籤，亦未經美商禮來藥廠之同意或授權，係於同一商品使用相同商標之仿冒品，竟基於販賣偽藥及仿冒商標商品之犯意，自98年4 月至同年10月間，被告王富國平均每月以每盒350 元之價格，向「俊能公司」之被告呂理治或其他女性職員購入約3 至4 盒，再以每盒1,000 元至1,400 元、或以單顆400 元之價格出售予不特定人，因認被告呂理治亦與被告王富國共同涉有藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪嫌，及修正前商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨分別可資參照）。

三、本案檢察官認被告呂理治涉有前揭犯行，無非係以：依被告呂理治於偵查中之供述，其確曾於96年11月間將「玩家商行」頂讓予吳享珠及吳米能姊妹，且依證人吳享珠於偵查中之證述，被告呂理治確曾留下1 包藥物，吳享珠並曾帶同被告王富國至俊能公司認識被告呂理治，以便日後進貨，又依被告王富國於偵查中之供述，其確於頂讓「玩家商行」後，即將受讓自吳享珠姊妹之2 顆犀利士偽藥出售，並接續自被告呂理治工作之俊能公司購買犀利士偽藥販售等語，為主要之論據。

四、訊據被告呂理治堅詞否認有何販賣偽藥及仿冒商標商品之犯行，辯稱：伊於96年11月15日僅將「玩家商行」之經營權轉讓予吳米能，並未於轉讓過程中將犀利士等任何藥品交付予吳米能或吳享珠，且伊自98年3 月起已任職於人壽保險公司，而被告王富國對於所販售偽藥之來源，於偵查中即有反覆不同之供述，復於原審審理中陳稱上開偽藥係1 名60多歲的男子來店兜售時所購買，並自承在偵查中所稱向被告呂理治所購買乙節係屬虛偽，足證被告呂理治並未販賣前開偽藥予被告王富國等語。經查：

㈠關於被告王富國於頂讓「玩家商行」後所販售前手遺留2 顆藥物來源之部分：經查被告呂理治前為「玩家商行」之負責人，並於96年11月15日將「玩家商行」之經營權轉讓予吳米能等情，雖為被告呂理治所是認無訛，且有其與吳米能所簽立之讓渡同意書1 紙在卷可憑（見偵卷第60頁），然證人吳米能於原審審理中到庭證稱：「（問：頂讓時，店裡面是怎樣的商品？）我只知道是一些情趣用品。」、「（問：頂讓商品內有無包括犀利士？）這個我不懂，我不知道....」、「（問：你頂讓下來以後，實際經營者是否為吳享珠？）是。」、「....後來我就拜託我姐姐吳享珠幫我看這家店。」、「（問：你擔任掛名負責人的玩家商行內，有無陳列男性使用，俗稱的壯陽藥？）沒有陳列，我跟當時的楊小姐及吳享珠說藥我們絕對不要碰，當時楊小姐有說有1 包藥，我不知道是什麼藥，我就跟當時的楊小姐及吳享珠說過我們不是藥劑師不要去碰那個藥。所有的東西我們都移交給王富國。」等語（見原審卷第81頁反面至82頁反面）；另證人吳享珠則於原審審理中證稱：「（問：依照你在偵查中陳述，呂理治當時頂讓玩家商行有留1 包藥，所述是否屬實？）檢察官問我，我說是有1 包類似藥的東西。」、「我沒有什麼記憶，因為我對這個藥沒有什麼概念，所以我就把他丟著。」、「我們頂讓這家店時東西都沒有帶走，全部都放在店裡。我們當初給呂小姐頂讓什麼東西，就全部再頂讓給王富國，多少東西我也不知道。」、「（問：你是否知道那包藥物是何藥物？功用？）我不知道，我只知道是藥。」等語（見原審卷第84頁正、反面）；而被告王富國則承認確有販賣前手留下來的2 顆藥品，每顆賣400 元等語（見原審卷第125 頁反面）。然依證人吳米能、吳享珠2 人前揭所述，縱使被告呂理治將「玩家商行」頂讓予吳米能（由吳享珠實際經營）、再由吳享珠頂讓予被告王富國時，「玩家商行」店內確曾由被告呂理治留有2 顆藥品，嗣後並由被告王富國銷售完畢等情屬實，惟證人吳米能、吳享珠2 人對於前開疑似藥品究為何種藥物，並無確信，無法加以證實，且前揭2 顆藥品業已由被告王富國售出，並未扣案，亦未經過任何關於成分或包裝之鑑定程序，且被告王富國於98年4 月至同年10月間販售之犀利士偽藥係由不知名60多歲的老年人向其兜售，已據其於原審證述甚詳（見原審卷第123 頁反面至124 頁反面、125 頁反面至126 頁）；則前揭2 顆藥品之來源與被告王富國經判決認定係偽藥之來源不同，尚難認定必非真品而係偽藥，是此部分尚難證明被告呂理治確有販賣偽藥及仿冒商標商品之犯行。

㈡關於被告王富國自98年4 月至同年10月間所販售其他犀利士偽藥來源之部分：

⒈按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」第159 條之2 定有明文。次按「被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟其先前之陳述，如何「具有較可信之特別情況」？此例外情形，自應有嚴格之證明，始符合上開規定，不得單憑警詢距案發時間較近，即逕謂該陳述較為可採。否則，警詢之時間順序通常在先，豈不造成該審判外陳述之證據價值，因距案發時間較近，即優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。」最高法院93年度台上字第2645號判決亦著有明文。經查證人吳享珠固於原審審理中證稱：「（問：你有無帶王富國去俊能公司認識呂理治？）應該是有，頂讓過程中我有跟王富國介紹情趣用品在這邊買的。」、「因為俊能公司賣很多情趣用品，我跟王富國說這裡可以買得到情趣用品的東西。」、「（問：你們在經營玩家商行期間，有無向呂理治買過藥品？）沒有，那包藥（指前開2 顆不明藥品）我就丟著沒有動。」、「（問：你去的時候有看到俊能公司有在販賣藥品？）沒有，就是情趣用品。」、「（問：王富國有無跟你說他後來有再向俊能公司進過何貨物？）我店頂讓給他之後，我有告訴他，我在那裡批貨的，後來我們就沒有再跟王富國聯絡，事後我們三方都沒有再接觸。」、「（問：呂理治把店頂讓給你們的時候，有無跟你說這些藥也能在俊能公司跟他們拿？）沒有，因為我們沒有需求，我們都是向他進情趣用品。」等語（見原審卷第84頁反面至85頁）。且被告王富國雖曾於接受法務部調查局臺北市調查處訊問時陳稱：吳米能姊妹曾告知「玩家商行」所販售之情趣用品及犀利士都是向俊能公司購入，伊按照吳米能姊妹之指示，缺貨時向俊能公司訂貨，以宅配及貨到付款之方式進貨，平均每月向俊能公司購入犀利士3 至4 盒，每盒350 元，再以每盒1,000 元至1,400 元出售等語（見法務部調查局臺北市調查處卷宗第90頁）；惟被告王富國嗣於原審審理期日經具結後，以證人身分證稱：伊在偵查中作偽證，因為店裡的其他用品是向呂理治叫貨，在調查局時，為了給調查局一個交代，所以做出當時的供詞，當初頂讓的時候，吳享珠說任何東西都可以跟俊能公司叫，後來在調查局時，伊看到呂理治的名片，上面有寫俊能公司，所以才這樣說，本案藥品的來源真的是人家來兜售的，不知道他的姓名，對方是60多歲的老年人，只有跟他買過1 次，從98年4 月到98年10月間並沒有向呂理治買等語（見原審卷第123 頁反面至124 頁反面、125 頁反面至126 頁）。則被告王富國於法務部調查局之供述與原審審理時之供述不符，而被告王富國於原審審理時又經具結在案，證述如有不實，依法應負偽證之責，而被告王富國於法務部調查局之供述，供述如有不實，無須有任何刑事偽證罪責，且復無證據足資證明被告王富國於法務部調查局之供述有較為可信之特別情況，揆諸前揭法律規定與最高法院判決要旨，被告王富國於法務部調查局之供述自無證據能力。

⒉次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」第159 條之1 第2 項定有明文。經查共犯被告王富國雖於檢察官偵查時經具結以證人身分證稱：「（問：偽藥的來源為何？）藥還沒有賣完之前，有人來兜售。」、「（問：為何之前要講是向俊能公司的呂理治進貨的？）因為調查局調查員說不能在路上就說是一個阿貓、阿狗兜售的，要我給一個交代。」等語；旋又當庭改稱：「沒有，我剛才講都是掰的，我只是不想再牽連別人。」、「我有向俊能公司打電話叫過2 次貨，我之前在調查局及檢察官偵訊時說的都是實話。」、「我是電話叫貨，叫了2 次，1 次都5 盒以內，都是以宅配方式送到店裡。」等語（見偵卷第49頁）。惟被告王富國於檢察官偵查時經具結後所為之供述前後為何會有差異存在，經本院於101 年7 月18日審理時當庭勘驗檔名為VTS_01_4.VOB之偵查錄音光碟，時間自0 秒起至12分止，其內容如附件所示，可見被告王富國於偵查中翻異法務部調查局之供述時，檢察官即諭知被告王富國：

⑴「我就簽你偽證好了，我知道你這些話都是假的，…那些藥是呂理治留下來給他的，沒關係阿，不然來試嗎…因為你在我這邊講的嘛，那我就用你後面這一套，你要堅持嗎？」

⑵「那你還堅持幫呂理治嗎？沒關係，你自己決定，我OK，真的，本來就不能誣陷一個人了，也不能去維護一個人，我今天光你的說詞和吳享珠的說詞就不一樣，也跟你之前在這邊的說詞不一樣，而在調查局…在調查局好了，調查員要你交代一個來源，很簡單阿，另外一個被告，跟你寫一起這件的另外一個被告，叫章凌壽，人家章凌壽就講了一個不知名的人，也沒有去移送一個不知名的人阿，也沒有逼他在交代一個人出來阿。好，你說調查員這樣逼你，

⑶「那怎樣，那你什麼意思，我告訴你喔，我給你10秒鐘，你自己去想，你要堅持說不是呂理治，你要堅持那樣說，沒有關係，你認為你今天幫了呂理治之後就沒有事情了嗎？很簡單阿，你的說詞前後不一，再加上吳享珠的說詞阿，你覺得我不會起訴你偽證罪嗎？檢察官不是叫你去誣陷一個人，你現在竟然說調查員叫你交代一個人，人家章凌壽也沒有阿，另外兩個來源都是合法的阿，人家那個都是合法的藥阿，是真的藥不是偽藥阿，章凌壽也沒有講出任何一個叫某某某的阿，只有你，你這個傢伙講呂理治阿。好，你說調查員這樣，檢察官有脅迫你叫你要咬誰出來嗎？」

⑷「那你當初不要講就好了阿，你把這裡當什麼地方阿，越牽扯越複雜，現在叫你具結是要你說實話而已，你不用去管什麼越牽扯越複雜，我本來都考慮給你和呂理治都在我這邊認罪的話，我要看臺北地檢署那邊，我告訴你，講他的不只你一個，調查局那邊把呂理治一部分移到台北地檢署，更多人去跟他買，但是台北那邊查得怎樣我不清楚，但是他把我們轄區你一個人指證的簽過來我這邊，是你一個人講呂理治喔」

⑸「一個多月來你怎麼樣，你覺得我們檢察官是這樣讓你耍來耍去的嗎？沒有這些事，你在調查局就開始講，你說調查員叫你一定要交代一個，那他為什麼沒有能力叫章凌壽去交代一個呢，章凌壽跟你一起開庭你都聽到了，很簡單，章凌壽講了3 個來源，2 個來源都是賣真藥」

⑹「他如果有賣你，你就要講出來，他如果沒有賣你，你也不能咬人家，就這麼簡單而已，你當初在調查局，你就這麼咬人家出來了，那個可能是事實，那你講出來了，你就接受調查，你不要把錯都怪到調查員，很簡單阿，很簡單的道理，我們認識呂理治嗎？調查員也不認識呂理治，你如果沒有講，我們也沒有辦法就去把人家怎麼樣，那也不會因為你講了，我們就相信你的話，我們是有經過調查的，結果講呂理治的不只有你一個人阿..好多家，好多家是移到台北地檢署，都是跟呂理治買的。好，結果你也咬出呂理治了，結果他把呂理治你的部分移到我這邊來，其他部分移到台北地檢署。好，你說調查員逼你講，你要這樣子講，那我檢察官有逼你嗎？」

⑺「對阿，現在要講的就是實話而已，你何必在這邊耍大家呢？現在已經11點多了，我後面還有幾件，我讓你們這件先開，因為人家吳享珠一個人要照顧3 個小孩子，先生癱瘓在那裏，你在浪費大家的時間阿，我告訴你啦，我檢察官查案是怎樣，今天調查局就是移送你們3 個，吳享珠還是我想辦法去弄出來，找出來的人，你自己都說我不記得前手怎樣怎樣，這還是自己想辦法去找出來的人，我們是千拜託萬拜託叫他一定要把事情講清楚，如果連不上呂理治，我們當然不會去起訴呂理治阿，但他出來講得很清楚，店是呂理治頂給他的，他在頂給你的，頂下來的時候就有那包藥了。真的是在浪費大家的時間，這種人我不給你起訴偽證，我真得是..。本來藥事法部分，我看你跟章凌壽都還沒有什麼前科，可以給你們一個緩起訴的機會，我看那個告訴代理人應該也可以同意原諒你們，結果你們這種態度，到底怎麼回事，自己講，只要講實話，不要去講謊話，也不要擔心什麼牽連無辜。」等語。被告王富國經檢察官諭知前開內容後隨即改口證稱：「我有向所謂竣能公司打電話叫過2 次貨。」等語，回復至於法務部調查局時相同之供述。再徵諸被告王富國於原審準備程序中則一再堅稱：伊有賣犀利士偽藥是事實，但賣的藥不是跟俊能公司買的，一開始在調查局時表示有人來兜售的，調查局的人說不太可能，叫伊好好配合，伊看到調查員桌上有些資料，其中有張名片為俊能公司的，調查員表示另外案件有人指出是跟俊能公司叫的貨，伊心裡就想曾向俊能公司進過情趣用品，應該也不差這一個，又想趕快離開調查局，當時也很單純想說藥事法是衛生署管的，應該罰錢了事，所以就說藥是跟俊能公司買的，在偵查庭有跟檢察官說這種情形，檢察官說伊供述反覆，要加一條偽證罪，伊就只有繼續說是跟俊能公司叫貨，所以調查局跟偵查中陳述有關向俊能公司叫貨部分是虛偽的，伊瞭解如此陳述可能涉及偽證罪，但是真的覺得良心不安等語（見原審卷第24頁反面、第52頁反面）；可見被告王富國係在檢察官不憑藉被告王富國於偵查經具結之證詞已先認定被告王富國於法務部調查局之供述係屬真實，被告王富國於偵查中經具結後所為之證述與法務部調查局不符即會構成偽證之情形下，始於偵查中又改口證稱：「我有向俊能公司打電話叫過2 次貨，我之前在調查局及檢察官偵訊時說的都是實話。」等語。堪認被告王富國於偵查中證稱：「我有向俊能公司打電話叫過2 次貨，我之前在調查局及檢察官偵訊時說的都是實話。」等語，確係逼於遭檢察官諭知要移送偽證罪之壓力下所為之陳述，而非出於自由意志，顯有不可信之情事，則被告王富國於偵查中之證述亦不具證據能力。

⒊證人吳享珠於原審審理中證稱：「（問：你有無帶王富國去俊能公司認識呂理治？）應該是有，頂讓過程中我有跟王富國介紹情趣用品在這邊買的。」、「因為俊能公司賣很多情趣用品，我跟王富國說這裡可以買得到情趣用品的東西。」、「（問：你們在經營玩家商行期間，有無向呂理治買過藥品？）沒有，那包藥（指前開2 顆不明藥品）我就丟著沒有動。」、「（問：你去的時候有看到俊能公司有在販賣藥品？）沒有，就是情趣用品。」、「（問：王富國有無跟你說他後來有再向俊能公司進過何貨物？）我店頂讓給他之後，我有告訴他，我在那裡批貨的，後來我們就沒有再跟王富國聯絡，事後我們三方都沒有再接觸。」、「（問：呂理治把店頂讓給你們的時候，有無跟你說這些藥也能在俊能公司跟他們拿？）沒有，因為我們沒有需求，我們都是向他進情趣用品。」等語（見原審卷第84頁反面至85頁）。惟依證人吳享珠上開證述，僅能證明其在轉讓「玩家商行」予被告王富國之過程中，確曾帶同被告王富國前往俊能公司認識被告呂理治，並告知被告王富國可在俊能公司買到「玩家商行」店內所販售之情趣用品，但並未向被告王富國表示於俊能公司尚能買到犀利士藥品，其本身在經營「玩家商行」之時期亦未曾向俊能公司或被告呂理治販入犀利士藥品，僅有買情趣商品。尚不能證明被告呂理治有販賣犀利士藥品予被告王富國之情事。

⒋綜上所述，被告王富國於法務部調查局之供述與於偵查中經具結之證述，均無證據能力；而證人吳享珠之證言僅能證明其在轉讓「玩家商行」予被告王富國之過程中，確曾帶同被告王富國前往俊能公司認識被告呂理治，並告知被告王富國可在俊能公司買到「玩家商行」店內所販售之情趣用品，尚不能證明被告呂理治販賣犀利士藥品予被告王富國。則公訴人所指被告呂理治涉犯販售犀利士偽藥之犯行，即有合理之懷疑存在，未能使本院達於確信其為真實之程度，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之原則，應就此部分為有利於被告呂理治之認定。

五、綜上所述，公訴及上訴意旨所提出前揭各項用以證明被告呂理治涉有販賣偽藥及仿冒商標商品之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告呂理治確有公訴人所指之犯行，應認被告呂理治之犯罪不能證明，自應依法為無罪之諭知。

六、退併部分：移送併辦意旨略以（臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26243 號）：被告呂理治為俊能公司之業務員，負責產品銷售事宜，明知：(1)「VIAGRA」（中文名稱「威而鋼」）係美商輝瑞產品公司所生產之藥品，且美商輝瑞產品公司在我國之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠），而「PFIZER」、「VIAGRA」及「威而鋼」藍色菱形藥丸之立體商標，均向經濟部智慧財產局註冊，由美商輝瑞產品公司取得商標權，現仍在專用期間內； (2)「CIALIS」（中文名稱「犀利士」），係美商禮來藥廠所生產並由台灣禮來公司輸入在我國合法販售之藥品，而「犀利士CIALIS」商標，經向經濟部智慧財產局註冊，由美商禮來藥廠取得商標權，現仍在專用期間內。渠竟以不明方式取得未經核准之「威而鋼」、「犀利士」等偽藥，且其外包裝及藥品說明書上所標示之商標名稱、生產公司、圖樣及標籤，均未經美商輝瑞產品公司、美商禮來藥廠等商標權人同意或授權，係屬於同一商品，使用相同商標之仿冒品；竟基於販賣偽藥及仿冒商標商品之犯意，於民國98年9 月至99月2 月間，以不詳之價格販賣「威而鋼」、「犀利士」予被告曾月霜（另案提起公訴），供其所經營之騰樂禮品行（又名X 情人情趣量販連鎖，址設新北市○○區○○路○ 段40號1 樓）售予不特定之顧客牟利。後經法務部調查局臺北市調查處於99年2 月10日前往曾月霜店內執行搜索，查獲「威而鋼」2 瓶（每瓶30顆）及散裝13顆、「犀利士」11盒（每盒4 顆）另散裝3顆、「金剛噴霧劑」1 盒、「綠騎士」1 盒之偽、禁藥；因前述犯行與本案上開論罪科刑部分，犯罪時間重疊、所販售藥品亦有相同者，應係出於同一犯意所為，有集合犯之包括一罪關係，請併予審究云云。惟經本院調查審認結果，就被告呂理治本案起訴部分應諭知無罪之判決，是檢察官所稱上開犯行與本案起訴事實有集合犯之關係而移請併辦部分，即屬無從審究，應退回檢察官另為適法之處理。

七、檢察官上訴意旨雖略以：被告呂理治已有多件違反藥事法案件偵審中，其堂妹呂理秀亦因CIALIS膜衣錠（中文名稱：犀利士）同類案件經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第747 號判處有期徒刑4 月確定，實非對販賣偽藥毫無所悉之人；證人王富國審理時雖改稱：偽藥係購自一神秘老者云云，然原審若認證人王富國之初供有其所抗辯之事由存在並具瑕疵，自可傳喚製作上開筆錄之調查員劉晉嘉等人到庭結證，或與證人王富國相互對質，甚或進行測謊，亦或調取上開筆錄之相關錄音資料予以勘驗，釐清疑義，然卻捨此不為，亦未闡明或於理由內敘明，容有不備。此外，併案證人曾月霜亦證稱：先前在調查局供稱偽藥係向呂理治購得，復於檢察事務官前改稱偽藥係來自郭志賢之送貨云云，實係因被告呂理治帶同真實姓名、年籍均不詳之成年男子找伊，以負擔一半之賠償金為條件，要求伊不要將她供出，並稱她找得到伊等語，益徵被告呂理治確有干擾證人之舉。則原審逕以證人王富國前後供述不一，驟然判斷，實有違反經驗法則、論理法則之嫌，理由亦有不備等語。惟查被告呂理治是否另涉多件藥事法案件在偵查中，有無販賣偽藥予曾月霜，及有無干擾證人曾月霜，與被告呂理治是否有販賣偽藥予被告王富國，並不具有關聯性。次查被告王富國於法務部調查局之供述與審判中不符，復無證據可以證明先前之陳述具有較可信之特別情況，依法無證據能力，並無傳喚製作筆錄之調查員，或調取上開筆錄相關錄音資料之必要。再查被告王富國於偵查中之證述除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦即被告王富國於偵查中之證述原則上有證據能力，例外於有顯不可信之情況下排除其證據能力。而被告王富國於審理時既證稱：一開始在調查局時表示有人來兜售的，調查局的人說不太可能，叫伊好好配合，伊看到調查員桌上有些資料，其中有張名片為俊能公司的，調查員表示另外案件有人指出是跟俊能公司叫的貨，伊心裡就想曾向俊能公司進過情趣用品，應該也不差這一個，又想趕快離開調查局，當時也很單純想說藥事法是衛生署管的，應該罰錢了事，所以就說藥是跟俊能公司買的，在偵查庭有跟檢察官說這種情形，檢察官說伊供述反覆，要加一條偽證罪，伊就只有繼續說是跟俊能公司叫貨等語。則應勘驗者應為檢察官之錄音光碟，查明有無被告王富國所證稱檢察官說伊供述反覆，要加一條偽證罪之情事，苟有此情形存在，被告王富國於偵查中之證述即有顯不可信之情況，應不具證據能力。本院經於審理時當庭勘驗結果確有被告王富國於原審證述之情節存在，被告王富國於偵查中之證言即不具證據能力。則原審認被告王富國於法務部調查局與偵查中之供述，均不得作為認定被告呂理治販賣偽藥之證據，於法並無違誤，檢察官指摘原判決諭知被告呂理治無罪部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭