智慧財產及商業法院110年度刑智上易字第36號｜法律人

01智慧財產及商業法院刑事判決 110年度刑智上易字第36號 02 03上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官 04上訴人 05即被告蔡利郎 06選任辯護人王可文律師 07上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院109年度智易字第56號，中華民國110年2月4日第一審判決（起訴案號： 08 09臺灣新北地方檢察署109年度偵續字第190號、109年度偵字第762 101號），提起上訴，本院判決如下： 11 主文 12一、原判決關於詐欺取財未遂罪部分撤銷。 13二、蔡利郎被訴詐欺取財未遂罪部分，公訴不受理。 14三、其他上訴駁回。 15 理由壹、公訴不受理（即被告對○○涉犯詐欺取財未遂）部分： 16 17一、上訴人即被告上訴意旨略以：本案有關告訴人兼告發人欣泰 18石油氣股份有限公司（下稱欣泰公司）告發被告涉犯詐欺○ 19○部分，業經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以109年度偵字第3605號為不起訴處分，欣泰公司非犯罪 20 21 被害人，所提再議不合法，原判決就詐欺○○部分對被告論 22罪科刑，顯有違誤等語（本院卷第45頁）。 23二、刑事訴訟法第303條第4款規定：案件曾為不起訴處分、撤回 24起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260條之規定再行起 25訴者，應諭知不受理之判決。又按告發人並非告訴人，對於 26不起訴處分不得聲請再議，而不得聲請再議之人，所為再議 27之聲請為不合法，縱經發回續查，惟就此部分所為再議之聲 28請既為不合法，原不起訴處分關於此部分並不因此而阻止其 29確定。檢察官起訴被告之犯罪事實，既經不起訴處分確定， 101復無刑事訴訟法第260條所定新事實、新證據之事由，即重 02行起訴，依刑事訴訟法第303條第4款規定，自應諭知不受理 03判決（最高法院93年度台非字第153號刑事判決意旨參 04照）。 05 三、經查： 06 ㈠本案經欣泰公司向新北地檢署告訴暨告發被告至○○住處所 07涉侵害欣泰公司商標、對○○詐欺取財未遂（下稱詐欺○ 08○）等犯行，經新北地檢署以109年度偵字第3605號為不起 09訴處分，欣泰公司不服，聲請再議，臺灣高等檢察署智慧財 10產檢察分署109年度上聲議字第196號檢察長命令認被告涉犯 11刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪及商標法第95 12條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的於同一類似之商 13 品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混 14淆誤認之虞罪等罪嫌之事證已明，依刑事訴訟法第258條第2 15款規定命令起訴，期間被告至林○○住處所涉侵害欣泰公司 16商標、對林○○詐欺取財（下稱詐欺林○○）部分犯行偵查 17終結，新北地檢署遂依前揭命令，將被告詐欺○○及林○ 18○、侵害欣泰公司商標等犯行一併起訴，此有108年度他字 19第7939號（下稱他字卷）、109年度偵字第3605號、109年度偵續字第190號（下稱偵續卷）、109年度偵字第7621號（下 20 21 稱偵7621號卷）偵查案卷可稽。 22　㈡依前揭偵查案卷所示，欣泰公司就被告詐欺○○部分並非被 23害人，而係告發人，經檢察官不起訴處分後，欣泰公司依法自不得聲請再議。雖欣泰公司就案件全部（即被告侵害欣泰 24 25公司商標、詐欺○○）聲請再議，並經命令起訴，惟欣泰公 26司就被告詐欺○○部分所為再議之聲請既為不合法，原不起 27訴處分關於此部分並不因此而阻止其確定。再依前揭偵續卷所示，前揭上聲議字命令以被告詐欺○○部分，原偵查已完 28 29備而無續行偵查必要，即命新北地檢署檢察官依法提起公訴 30（偵續卷第3頁、第8頁），亦即新北地檢署檢察官起訴被告 31詐欺○○部分之犯罪事實，經不起訴處分確定，在無刑事訴 201訟法第260條所定新事實、新證據之情況下，即重行起訴， 02 而經法院審理結果，被告至○○住處所涉侵害欣泰公司商標 03部分無罪（如下所述），並無刑事訴訟法第267條公訴不可 04分原則適用，則依前揭最高法院判決意旨，檢察官起訴被告 05詐欺○○部分之犯罪事實，既經不起訴處分確定，復無刑事 06訴訟法第260條所定新事實、新證據之事由，即重行起訴， 07依刑事訴訟法第303條第4款規定，自應諭知不受理判決。 08四、原審就被告詐欺○○部分逕為有罪判決，自有未洽，應由本 09院將此部分撤銷，改諭知公訴不受理判決。 10貳、上訴駁回（即被告詐欺林○○、侵害欣泰公司商標）部 11 分： 12一、本案經本院審理結果，認第一審以被告犯詐欺取財罪，累13 犯，處有期徒刑8月；未扣案之「欣泰石油氣瓦斯服務通 14知」、「欣泰石油氣設備申購單」及「欣泰石油氣工程行工 15作證」各1張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之瓦斯開關1組沒收，認事用法及 16 17量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載有關此 18部分之事實、證據及理由（如附件）。 19二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告自民國93年起，多次假冒欣泰公司及大台北區瓦斯股份 20 21 有限公司，以相同手法詐欺他人，本案有意利用人頭負責人 22規避查緝，犯罪手段縝密、惡劣，除用戶誤信而給付費用之 23金錢損害外，尚有致生用戶生命財產安全之危險。原審就被告本案犯罪手段及所生危險所為量刑，尚難認已審酌刑法第 24 2557條所定一切情狀，應有判決不適用法則或適用不當之違 26法。被告雖提出另案不起訴處分書為據，然依最高法院109 27年度台上字第3699號刑事判決意旨，被害人未覈實查證而未 28能自我保護，亦不能排除在刑法保護範圍之外，且該案與本 29件案情不同，被告詐欺罪之犯嫌明確。 30　㈡被告開設之欣泰工程行與欣泰公司使用之商標近似，一般消 31費者大多無法辨別合夥組織及股份有限公司型態之差異，被 301告使用「欣泰天然氣」並提供檢查管線服務及銷售相關商 02品，足致相關消費者混淆誤認之虞，攀附、貶損欣泰公司商 03譽，應從重量處被告違反商標法之刑責。 04三、上訴人即被告上訴意旨略以： 05　㈠欣泰工程行為合法登記之行號，被告投遞之通知書上載明06「欣泰石油氣工程行」及「本公司服務員非導管供氣外包人 07員」等文字，被告以欣泰工程行名義對外經營業務，已盡告 08知義務，屬合法行為，縱收受通知之第三人因疏未仔細確認 09通知書上文字，亦不能因此歸責於被告。被告並無冒用欣泰 10公司服務人員名義，誆騙林○○換裝瓦斯遮斷器犯意，原判 11決以過往案件恣意推測被告本案有詐欺犯意，悖於無罪推定 12原則。且被告具有氣體燃料導管裝管技工合格證明，係本於 13專業判斷，建議更換瓦斯遮斷器，並未有何施以詐術之行 14為，林○○是出於自己安全考量而同意更換，亦無陷於錯誤 15情形，被告所為並不構成詐欺罪，原審將施用詐術之行為提 16前至被告進門作為施用詐術行為，而與林○○交付財物間認 17定有因果關係，實有違誤。 18　㈡檢察官僅針對量刑部分上訴，商標法部分業已無罪確定，被 19告之單據、工作證、名牌上均未使用「欣泰」圖樣，即無侵 20害欣泰公司商標，並無違反商標法犯行。 21　㈢被告已返還林○○全數金額，且被告家中尚有罹患精神疾病 22的姐姐，以及仰賴氧氣機維生的85歲父親，被告是家中經濟 23支柱，更是唯一可輔助家人維持生活之人，倘入監服刑，家中親屬勢必無以維生，生活立即陷於困頓之中。原判決量刑 24 25未以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀， 26所為量刑違反比例原則及罪刑相當原則。 27 四、經查：㈠本案被告行為後，刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正 28 29公布，並於同年月18日生效施行，修正前規定：「上訴得對 30於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於 31判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，修 401正後規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部 02上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分 03為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決 04之刑、沒收或保安處分一部為之」，而依同日修正公布、施 05行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5 06月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之 07案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已 08終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再 09審或非常上訴者，亦同」，本案係於110年5月20日繫屬本 10院，有本院收文戳章可稽（本院卷第3頁），依前揭刑事訴 11訟法施行法規定，自應適用修正前刑事訴訟法第348條規 12定，檢察官提起上訴之效力及於原判決就被告被訴違反商標 13法不另為無罪諭知部分（即原判決理由肆），被告上訴意旨 14認檢察官僅針對詐欺罪量刑部分上訴，違反商標法部分業已 15無罪確定云云，並不可採。 16　㈡被告辯稱所為不構成詐欺罪云云，然查： 17　⒈觀諸卷附「欣泰石油氣瓦斯服務通知」（他字卷第43頁、偵 187621號卷第39頁、第49頁），其標題前5個字為「欣泰石油 19氣」，與欣泰公司全名之前5個字完全相同，相較其後「瓦斯服務通知」6字之字體為大，該通知顯未明確標示為欣泰 20 21工程行通知，而有標示「欣泰石油氣工程行」者，僅為字形 22複雜難辨之方章印文，且內文出現5次「本公司」之陳述， 23而非「本工程行」，收到該通知之住戶實難依該通知記載， 24辨識其非欣泰公司之通知。 25　⒉觀諸卷附「欣泰石油氣設備申購單」（他字卷第44頁、偵76 2621號卷第49頁），申購單首5個字「欣泰石油氣」與欣泰公 27司全名前5個字完全相同，並未明確標示為欣泰工程行申購單，而出現欣泰工程行者，僅為左上方難以辨識字形之方章 28 29印文，以及右下方字體偏小如註記之「欣泰石油氣工程 30行」，內文出現「本公司」2次、「本行公司」1次，該申購 31單呈現方式易使人產生混淆誤認係欣泰公司之申購單。 501　⒊觀諸卷附「欣泰石油氣工程行工作證」（偵7621號卷第47 02頁），其正面第1排「欣泰石油氣工程行」之「工程行」3字 03上刻意以方章印文遮蓋，無法完整辨識全稱，而其前5個字 04與欣泰公司全名前5個字完全相同，如未施以特別注意，易 05使人產生混淆誤認係欣泰公司之工作證。 06 ⒋證人蔡○○於原審證稱略以：接獲通知抵達林○○住處時，07瓦斯開關已經被更換並包著保鮮膜，我們欣泰公司如果要做 08瓦斯開關、管線的檢查或更換的話，安檢人員到現場會有表 09 號跟表度，但是被告沒有，我們會詢問用戶是否要更換，我 10 們不強迫用戶做更換，且我們會以氣密方式看是否有漏氣， 11被告是直接以儀器做偵測，用戶若願意更換我們才會做更 12換，我們不會現場收費，下期帳單再做合併，而且林○○住 13處瓦斯漏氣情形，是在被告更換瓦斯開關之後，且如果不是 14欣泰公司維修人員進行維修，可能會有導致氣爆或閃燃之危 15險等語（原審卷第199至205頁）。 16　⒌證人林○○於原審證稱：11號之前我有收到欣泰公司安檢前 17的通知單，顏色是粉紅色的，但後來欣泰公司跟我說安檢單 18是白色的，之前我也沒有特別注意，收到這張單子只知道近 19期會過來，所以11號被告來時我就不疑有他，我看到被告背著工具包，覺得是瓦斯公司的人來安檢，我就開門讓他進 20 21來，我沒有跟被告確認身分，因為有收到欣泰公司的安檢通 22知單，就確定是欣泰瓦斯公司過來安檢。被告有用儀器靠近 23我們家後陽台管線有發出聲音，被告說我們家瓦斯有漏氣建 24議我要換掉，我因為安全疑慮所以更換，更換後他要跟我收 25錢，我說一般都是由下次帳單收款，我就覺得有詐騙，我在 26那裡跟他僵持不下，我問他是不是欣泰公司的人，他說他是 27欣泰工程行，我說講工程行我不懂，我只認欣泰二字，既然 28我們沒有達成共識，我就打電話去給欣泰公司確認。被告進 29門之前沒有自我介紹，我看到他背工具包，我又有收到單 30子，覺得是欣泰公司要來安檢。被告更換完畢並收費後有給 31收據（即「欣泰石油氣設備申購單」），我跟欣泰公司確認 601不是他們公司的人，因為沒有保障，我怕被告裝的不是原廠 02的東西，有安全上的疑慮，所以我要求被告換回來。如果一 03開始就知道被告不是欣泰公司的人，不會讓被告進來更換瓦 04斯管線或開關。收據左上的印章是什麼字樣看不懂，也不會 05特別去注意。沒發現收據上的「非瓦斯公司」字樣，看到註 06記時是已經更換開關完畢且已經付費了等語（原審卷第213 07至220頁）。 08　⒍被告於偵查經詢問為何在推銷瓦斯的工程行名字都要取的跟 09臺灣知名的較大瓦斯公司相同時，陳稱：我們是想方便入門 10爭取入門率（偵7621號卷第98頁）；於原審經詢問為何以欣 11泰工程行名稱，還使用欣泰石油氣識別證，在欣泰公司的服 12務範圍內去執行檢查瓦斯時，陳稱：我們這行要入門，瓦斯 13 管線有無老舊才看到；經詢問最主要要讓客戶相信你是欣泰 14石油氣的員工，而讓你進門時，陳稱：對（原審卷第225至2 1526頁）。 16　⒎本案依證人蔡○○證述，瓦斯及管線之檢查或更換，需有相 17當設備配合供氣公司進行維修，以免氣爆或閃燃之危險。而 18依證人林○○證言，如果開始就知道被告不是欣泰公司人 19員，不會讓被告更換瓦斯管線或開關。是就本案所示瓦斯管 20線或開關之檢查或更換，涉及使用安全，是否為欣泰公司提 21供，屬於交易上之重要事項，並影響交易意願，被告至林○ 22○住處之前，先投遞一般住戶無法明確辨識非欣泰公司之 23「欣泰石油氣瓦斯服務通知」，至林○○住處未明確表明非欣泰公司人員即行進入進行檢查，建議更換瓦斯開關，使林 24 25 ○○陷於錯誤，因而同意更換瓦斯開關並給付更換費用予被 26告，被告所為詐欺取財之犯行明確。被告辯稱有告知林○○ 27是工程行，「欣泰石油氣設備申購單」上有寫非瓦斯公司等情（本院卷第195頁、第318頁），依證人林○○前揭證言， 28 29 均係在被告更換瓦斯開關付費之後，並無礙被告前揭犯行既 30遂之認定。至於被告辯護人提出另案臺灣臺北地方檢察署10 319年度偵字第13485號不起訴處分書（本院卷第257至261 701頁），核其案情與本案有別，尚難逕予援引為有利被告之審 02 認。 03　㈢檢察官及被告上訴意旨均對原審量刑表示不服，如上所述， 04　　然按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 05苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 06所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 07顯失出失入情形，自不得遽指為不當或違法。本案原審就被 08告之犯罪情節及量刑基礎，已於理由欄內具體說明（即原判 09決理由貳之四），而被告於上訴意旨所稱其為家中經濟支柱 10乙情，業經被告於原審時陳明，可供原審參酌作為量刑之基 11礎（原審卷第230至231頁），原審經衡量後在法定刑內科處 12罪刑，顯已斟酌刑法第57條各款事由，經核尚無認定事實錯 13誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。 14　㈣檢察官雖認被告侵害欣泰公司商標，涉嫌違反商標法第95條 15第3款規定云云，然查： ⒈商標法第95條第3款規定：未得商標權人或團體商標權人同 16 17 意，為行銷目的而有於同一或類似之商品或服務，使用近似 18於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之 19虞者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。而所謂商標之使用，使用人須有表彰自己的商品 20 21 或服務來源的意思，且客觀上所標示的商標，須足以使相關 22消費者認識其為商標。 23　⒉被告所使用之前揭「欣泰石油氣瓦斯服務通知」、「欣泰石油氣設備申購單」、「欣泰石油氣工程行工作證」上，雖有 24 25與欣泰公司商標（他字卷第6至11頁）相同之「欣泰」字 26樣，然前揭通知、申購單、工作證之「欣泰」均未經設計， 27且有其他中文字並列，其標示或為「欣泰石油氣瓦斯服務通知」、或為「欣泰石油氣設備申購單」、或為「欣泰石油氣 28 29工程行」（參偵7621號卷第47至49頁），是其使用方式係用 30以表示營業主體的名稱，尚不足使消費者認識所標示之「欣 31泰」為商標，自非「欣泰」商標之使用，被告所為不符合前 801述商標法第95條第3款規定之構成要件。至於檢察官蒞庭補 02充理由書（本院卷第323頁）所指制服及員工識別證（他字 03卷第17至18頁、偵7621號卷第45頁），經核為欣泰公司從事 04瓦斯服務人員之制服及欣泰公司員工識別證，與被告無關， 05 附此敘明。 06 五、綜上所述，本案就被告詐欺林○○、侵害欣泰公司商標部分07之上訴為無理由，應予駁回。 08據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條、刑事訴訟法第369條 09第1項前段、第364條、第303條第4款、第373條、第368條，判決 10 如主文。 11本案經檢察官吳秉林提起公訴，檢察官高肇佑提起上訴，檢察官 12羅雪梅、朱帥俊到庭執行職務。 13中　　華　　民　　國　　110　年　　9　　月　　29　　日14　　智慧財產第三庭 15　　審判長法官　蔡惠如 16　　　　　　　　　　　　　　　　　法官　王碧瑩 17　　　　　　　　　　　　　　　　　法官　陳端宜 18以上正本證明與原本無異。 19本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　110　年　　9　　月　　29　　日 20 21　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳祉瑩 22附錄論罪科刑法條全文 23中華民國刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之24 25物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 26 金。 27以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 28前二項之未遂犯罰之。 9

智慧財產及商業法院110年度刑智上易字第36號

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