智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3601號，中華民國97年5 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第12748 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○綽號為「北斗林」，於民國93年間，依其父生前教導之方法，在其位於臺北市士林區○○○路109 巷55號3 樓住處，從事壯陽藥之製作，其製作方法係以「熟地」、「枝子」或「蟾酥」（含有「Bufalin （蟾蜍精）」成分）為主要原料，加入水及酒精各半後，即製成壯陽藥水；再將製好之壯陽藥水加入親水軟膏，即製成壯陽軟膏。完成後裝填在注射針筒內，再分裝在各式容器內，並取名為如附表一編號１至所示之「櫻花持久膏」、「蝶戀花」、「男性持久藥膏（EI）」、「勇士神油」、「催春丹」、「金美滿」、「花思露」、「合和之泉」、「聖品男人香水（持久液）」、「富士露」、「美滿催春（女）」、「美滿持久（男）」、「爽爽爽」、「脫衣水」、「美滿藥膏（女用）」、「美滿藥膏（男用）」。甲○○並向他人訂購男性賀爾蒙（含Caffeine及Methyltestos te-erone 西藥成分），並訂製數目不詳之空膠囊及包裝盒等物，用以裝置成附表一編號、之「男性賀爾蒙」藥物。甲○○製成上開藥物後，即販售給徐添旺、綽號「大胖徐」、「王仔」等不特定人，每月營業額約新臺幣（下同）4 至5 萬元，扣除2 萬元之成本後，約可取得3 萬元之利潤。

二、又甲○○明知VIAGRA膜衣錠（中文名稱「威而剛」，下稱「威而剛」）係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司；CIALIS膜衣錠（中文名稱「犀利士」，下稱「犀利士」）係美商禮來ICOS有限公司（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，且美商禮來公司在國內之合法代理販售藥商為臺灣禮來股份有限公司；甲○○亦知「VIAGRA」、「威而鋼」、「犀利士CIALIS」等字樣，分別係美商輝瑞公司、美商禮來公司先後向經濟部中央標準局或改制後之智慧財產局申請註冊，指定使用於藥劑等在內之商品，現仍在商標專用期間內（商標圖樣、證號、指定使用商品名稱及專用期限均如附表五所示），未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品上使用相同或近似之商標圖樣，或明知為上開商品而為販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入，且前開藥物為管制物品。詎甲○○於96年5 月15日，明知某林姓男子（真實姓名年籍不詳）在台北縣三重市之某地向其兜售如附表二所示之「威而鋼」及「犀利士」等藥品均非美商輝瑞公司及美商禮來公司原廠所生產或授權製造，而均係他人未經行政院衛生署核准，擅自製造之偽藥，且係未經各商標權人同意，即於藥品之同一商品上，使用相同上述註冊商標之仿冒商標商品；另在仿單即藥品使用說明書為以上開公司名義之偽造私文書（擅自重製美商禮來公司、美商輝瑞公司擁有著作財產權之仿單部分未據著作財產權人提出告訴），外包裝盒上（包含盒裝及瓶裝）之準私文書上，又分別有冒用上開商標權人名義，標示公司名稱、藥物名稱、圖樣之字樣，足以表示係各該商標權人公司製造生產意旨之字樣，足以對外表示該等藥錠分別係上開公司所製造而使消費者誤認該等藥錠確為上開公司所製造，均係偽造之準私文書。竟仍基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱、仿單之藥物、販賣仿冒商標商品之集合犯意，及行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯意，以四粒裝「威而剛」每盒200 元、長罐裝「威而剛」每瓶600 元、短罐裝「威而剛」每瓶500 元，四粒裝「犀利士」每盒100 元之價格，在前開臺北縣三重市某地，向該林姓男子販入附表二所示偽藥暨仿冒商標商品，擬出售給不特定人。

三、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊，於96年5 月17日上午10時50分許持台灣台中地方法院核發之搜索票，在臺中市○○路「成功堂藥局」內，查獲附表三所示之藥品；於96年5 月17日13時30分許持本院核發之搜索票，在臺北市士林區○○○路109 巷55號3樓甲○○住處、甲○○使用之車牌號碼0331-QM 號自用小客車內，查獲附表一、二、四所示之藥品及分裝工具1 批、酒精3 箱（共35瓶）、空盒、空瓶及說明書共25箱、甲○○使用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支。

四、案經美商禮來、美商輝瑞公司訴由內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查被告甲○○對於公訴人所提出之本案各項證據資料，於準備程序中業已明確表示對於該等證據均無意見而認為有證據能力，且於原審審理時亦未於言詞辯論終結前聲明異議而不爭執其等證據之證據能力，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，得作為證據。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實業據被告甲○○於警詢、偵查中、原審審理及本院審理時坦承不諱，核與共同被告徐添旺之供述、美商輝瑞公司及美商禮來公司委任之告訴代理人劉騰遠律師於警詢中之指述相符，復有保安警察第三總隊第一大隊96年5 月17日13時30分至15時30分之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、甲○○使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、現場搜證照片36張、行政院衛生署藥物食品檢驗局96年8 月31日藥檢參字第0960009814號函在卷可稽，及附表一、二所示之藥品及分裝工具1 批、酒精3 箱（共35瓶）、空盒、空瓶及說明書共25箱、甲○○使用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支扣案可證。扣案如附表二所示之藥品經分送輝瑞公司、禮來公司鑑驗結果，均屬偽藥，有輝瑞公司以96年7 月11日輝西藥（九六）法字第L031-07 號函檢送之96年7 月9 日鑑定聲明書、禮來公司96年6 月14日藥品包裝鑑定報告各1 份在卷可參。VIAGRA（中文名稱「威而剛」）、CLALIS（中文名稱「犀利士」），分別係美商輝瑞、禮來公司所生產製造及經銷之藥品，且「VIAGRA」、「威而剛」、「犀利士CIALIS」）等商標，並經向經濟部中央標準局或改制後智慧財產局註冊登記，取得商標專用權，目前均尚在有效之專用期間內，有經濟部智慧財產局註冊號數00000000及00000000之商標註冊簿影本、註冊號數00000000號之中華民國商標註冊證影本各1 份在卷可證。又被告甲○○所製造之偽藥經販售予徐添旺，並有保安警察第三總隊第一大隊96年5 月17日上午10時50分至11時20分搜索徐添旺之店內扣押筆錄及扣押物品目錄表、及蒐證照片6 張在卷可稽，並有附表三所示之藥品扣案可證。又扣案如附表三之藥品經送行政院衛生署鑑驗結果，均無該署准許製造之許可字號，因此判定扣案藥品均屬偽藥，亦有行政院衛生署96年7 月19日衛署藥字第0960029970號函及所附檢體判定結果說明表各1 份在卷可按，被告甲○○前開自白，顯與事實相符。綜上所述，本件被告甲○○前開犯行，至為灼然。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：

1.按未經核准，擅自製造之藥品為偽藥，此為藥事法第20條第1 款所明定。被告甲○○於犯罪事實一所載之時、地未經許可，擅自製造附表一、二所示之藥物並出售他人，所為係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪。其製造偽藥之目的在於出售牟利，是其製造之初即具有販賣意圖，其販賣之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官於起訴書記載其此部分犯行係犯藥事法第82條第1 項之製造禁藥罪，容屬有誤，惟毋需變更起訴法條，附此敘明。

2.按藥事法所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成；藥事法所謂販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立（參照最高法院67年度台上字第2500號、68年度台上字第606 號判例）。本件被告甲○○所販入之偽藥，數量頗多，難認係供自己使用，顯係出於營利之意圖而販入，見認被告甲○○確係以營利為目的販入前開偽藥之仿冒商標商品，並擬賣出該等偽藥之仿冒商標商品之事實，卷內雖無證據證明被告甲○○業已賣出，然被告甲○○所為顯屬販賣既遂，殆無疑義。

3.被告甲○○就犯罪事實二所為之販賣偽藥部分，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。又按仿單( 藥品說明書) 係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，被告明知上開藥品說明書，係冒用上開商標專用權人名義而偽造之私文書，仍加以行使，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。再按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1 項規定，應以文書論。查扣案藥品之外包裝盒上標示附表五之公司名稱，係該等公司表示其用意之證明，自屬刑法第220 條第1 項之準私文書。被告甲○○明知其販入之仿冒商標偽藥之外包裝盒上標示有如附表五之公司名稱，足以對外表示該等藥錠分別係上開公司所製造而使消費者誤認該等藥錠確為上開公司所製造，均係偽造之準私文書，則其仍有主張該公司及商標之意思內容，加以行使之，係犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。又按商標之使用，係指以行銷之目的，將商標用於商品、服務等物件，或利用平面圖像等其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標之舉。是故，本件扣案物之外包裝盒標示之如附表五之商標名稱及圖樣，既屬表彰該商品來源之用意證明，自屬上開條文揭示之準文書。商標雖具有準文書之性質，惟商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，自無從適用刑法第220 條、第210 條偽造準私文書罪之規定加以處罰(最高法院91年台上字第4088號判決意旨參照) 。因此，本件被告所犯行使偽造私文書罪，應僅適用於非屬商標名稱及圖樣之扣案物外包裝盒上標示有如附表五之公司名稱、以及外包裝盒上標示之防偽標籤及圖樣之行使偽造私文書行為，附此敘明。再被告甲○○所販入之偽藥，雖同時亦販賣冒用藥物名稱、仿單及防偽標籤之藥物，然藥事法第86 條 第2 項應與同法第83條第1 項有法條競合之補充關係，僅論以較重第83條第l 項販賣偽藥罪即足。被告行使偽造之仿單私文書部分，同時涉犯藥事法第86條第l 項之冒用他人仿單罪，然因有法條競合之吸收關係，應從一重之刑法行使偽造私文書罪論科。被告販賣上開藥品，係一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書( 藥品說明書部分) 、行使偽造準私文書( 公司名稱)，觸犯數罪名、侵害數法益之想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪處斷。公訴人雖未就被告行使附表二所示藥品包裝盒上之文字及圖樣，構成刑法第216 條、220 條、210 條之行使準私文書罪部分起訴，惟該部分事實與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，且經本院審理時當庭諭知予被告答辯之機會，基於審判不可分原則，本院自得併予審判。又公訴人雖認被告亦違反著作權法第91條之1 第2 項之罪，惟該部分未經告訴，且公訴人認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

4.被告所犯前揭製造偽藥罪及販賣偽藥罪2 罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）就犯罪事實二部分，被告甲○○所販入之偽藥，雖同時亦販賣冒用藥物名稱、仿單及防偽標籤之藥物，然藥事法第86條第2 項應與同法第83條第1 項有法條競合之補充關係，僅論以較重第83條第l 項販賣偽藥罪即足。被告一行使偽造之仿單私文書部分，同時涉犯藥事法第86條第l 項之冒用他人仿單罪，然因有法條競合之吸收關係，應從一重之刑法行使偽造私文書罪論科。原審認被告甲○○此部分亦成立藥事法第86條第2 項之罪，尚有未洽。（二）另就扣案之「威而鋼」、「犀利士」等藥品說明書係用以說明該藥品主治效能及服用方法，係冒用商標專用權人名義而偽造之私文書，並加以販賣行使，為刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪相符，已如前述，其犯罪行為，檢察官認亦違反著作權法第91條之1 第2 項之罪，惟依同法第100 條前段規定須告訴乃論，然遍查卷內，本罪自始並未據有告訴權人之告訴，即無從審究，原審認被告甲○○此部分不構成違反著作權法，而不另為無罪之諭知，亦有未洽。檢察官上訴以原審就甲○○部分量刑太輕，未併科罰金刑，且原審給予緩刑，量刑顯非相當為由，指摘原判決不當。惟查量刑是法院的職權，原判決業已在理由欄中詳細說明刑法第57條科刑之依據，核無違誤，本院經斟酌再三仍認原審之量刑妥適，並無違反罪刑相當之原則，是檢察官循告訴人請求之上訴意旨指摘原審量刑不當，為無理由。但原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○製造偽藥、低價販入偽藥，意圖出賣予不特定人，對相關社會消費大眾身體健康危害，而商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，以及被告甲○○犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

四、被告甲○○曾於73年間犯妨害風化罪，經法院判處有期徒刑4 月，併科罰金26,000元，該案執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告甲○○年事已高，其坦承犯行，頗具悔意，經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。並依刑法第74條第2 項第3 款規定，諭知應於本案判決確定後6 個月內支付新台幣20萬元予公庫（依刑法第74條第4 項，得為民事強制執行名義；且依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告）。

五、扣案如附表一所示之偽藥，係被告甲○○所有，因犯罪所生之物，爰依刑法第38條第1 項第3 款之規定宣告沒收。扣案之分裝工具1 批、酒精3 箱（共35瓶）、空盒、空瓶及說明書共25 箱 、門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，均係被告甲○○所有，供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。扣案如附表二所示之偽藥暨仿冒商標商品，係被告甲○○違犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品所販賣之商品，爰依商標法第83條之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第216 條、第210 條、第220 條第1 項、第55條、第51條第5 款、第74條第1 項第2 款、第74條第2項 第3 款、第38條第1 項第2 款、第3 款，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法　官 李得灶