智慧財產法院民事判決

原告

株式会社ケイジェイシー（KJC Communications）

法定代理人

崔 鍾植

訴訟代理人

徐偉峯律師

訴訟代理人

尤彰澤律師

被告

崴朗科技有限公司

法定代理人

林貞佑

訴訟代理人

李榮唐律師

複代理人

陳欣怡律師

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於中華民國108年3月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，始得受理。又國際私法上關於國際管轄權之決定，係依各國司法實務之發展及準用或類推適用內國民事訴訟法上關於定管轄權之原則而定。而我國涉外民事法律適用法並無明文規定國際管轄權，自應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院98年度台上字第2259號判決意旨參照）。次按對於私法人之訴訟，由其主營業所所在地之法院管轄；因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法第2條第2項、第15條第1 項分別定有明文。經查，本件兩造所爭執者為原告主張其於民國96年10月在日本創作完成之「叉子& 湯匙」著作（下稱系爭著作），故本件為一涉外民事事件。又被告之主營業所在我國之高雄市，且原告主張被告在我國境內侵害其系爭著作等情。準此，被告之主事務所或主營業所所在地、侵權行為地均在我國，揆諸前開說明及規定，我國法院就本件涉外事件即有國際管轄權。另依著作權法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生第一、二審民事訴訟事件為本院管轄案件，智慧財產法院組織法第3條第1 款、智慧財產案件審理法第7條、智慧財產案件審理細則第2條第1項第3、5款定有明文。本件原告既主張被告有侵害系爭著作及違反公平交易法（下稱公平法）之事實，則依前揭規定，本院自得就本件侵害著作財產權事件為審理。

二、再按「以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律。」，100年5月26日施行之涉外民事法律適用法第42條第1 項定有明文。原告主張侵害著作權有關財產權爭議事件之事實，係對著作權存在與否之爭執，是本件應定性為著作權爭議事件，依前揭規定，本件之準據法自應依中華民國法律。原告主張侵害著作權及違反公平法之事實，係對著作權存在與否及有無侵權行為之爭執，是本件應定性為著作權法及公平法爭議事件，依前揭規定，本件之準據法自應依中華民國法律。揆諸前揭規定，本件關於侵害著作權、違反公平交易之準據法，即應依中華民國之法律，且兩造對於本件應以我國法律為準據法一節復未作何爭執，故本院自得本此而為審判。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）原告為一日本公司，原告於96年10月在日本創作完成「叉子& 湯匙」著作（下稱系爭著作），97年4月1日於日本首次公開，享有美術著作權。又原告之系爭著作業已取得美國第VA 1-942-891號"Easy-to-Use Spoon for Babies,the Elderly, and People with Disabilities"及第VA 1-944-511 號"Easy-to-Use Spoon for Babies , theElderly , and People with Disabilities" 2D美術著作權登記（原證1 ）。且原告為了將前述登記的2D美術著作「叉子& 湯匙」內容實施商品化，並於99年1 月20日以類同衍生之「叉子」圖式提出日本實用新案「叉子」專利申請，該專利案於99年3 月10日取得日本實用新案登錄第3158497 號「叉子」專利，於99年4 月2 日對公眾公開；被告並於99年3 月21日以類同衍生之「湯匙」圖式提出日本實用新案「湯匙」專利申請，該專利案101 年6 月6 日取得日本實用新案登錄第3176583 號「湯匙」專利在案，於101 年6 月28日對公眾公開。上開專利案中之圖示說明之圖案，即與系爭著作幾近雷同，亦可證明系爭著作早於99年及101 年再次於日本公開發表（原證2 ）。系爭著作之著作人為原告，原告為日本國籍，該著作並於日本及美國取得著作權，日本及美國均屬於世界貿易組織（WTO ）會員國，故系爭著作屬於我國互惠保護著作，依我國著作權法第4 條第2 款之規定，受我國著作權法保護。

（二）原告於市場調查中發現，吉尼寶貝國際股份有限公司（下下稱吉尼寶貝公司）於市面上販賣之「夾夾樂湯叉組」產品（下稱系爭產品1 ），係湯匙與叉子產品，其叉子及湯匙產品外觀設計與系爭著作構成高度相似；另發現奇哥股份有限公司（下稱奇哥公司）於市面上販賣之「多功能不鏽鋼餐夾組」產品（下稱系爭產品2 ），其中餐夾組係分別獨立之湯匙與叉子產品，其叉子及湯匙產品外觀設計與原告前述著作構成高度相似。經長江國際專利商標事務所（下稱長江事務所）比對分析結果，系爭產品1、2之整體構圖、外觀、主要特徵、佈局、造型、意境之呈現等構成因素與系爭著作具有高度相似，落入原告之著作權範圍，此有「著作權鑑定分析報告書」2 份為證（原證3、4，以下合稱系爭鑑定報告）。

（三）原告於106年5月19日委託長江科技商務法律事務所（下稱長江法律事務所）發函吉尼寶貝公司及奇哥公司（原證 5、6 ），並附上系爭鑑定報告，告知其等所販賣之系爭產品1、2涉嫌侵害原告之著作權，並有違反公平交易法第22條第1項第1款、第25條規定之嫌，惟均未獲回應，而係由被告函覆系爭產品1、2為被告所生產製造，此由被告網站(http://tw.ttnet.net/co/listprd-pp6ghquzpmvjlpa-HS510060.html)顯示被告自行將原告之系爭著作放置並以「湯叉夾」及「寶貝可拆式餐夾組」名稱生產製造銷售（最低訂購量6,000個），益發可證（原證8）。

（四）原告之「叉子& 湯匙」產品（下稱原告產品）均是原告創新設計，並早已取得著作權在案，早已在日、韓販賣，而深受喜愛；嗣後原告於93年透過臺灣總代理商智誠有限公司引進於我國的百貨公司、量販店、超市、網路及嬰兒用品店大量鋪貨販賣，至今多年業已建立相當知名度，為臺灣消費者所熟知信賴。由於販售原告產品之通路遍及臺灣各種通路，被告為嬰兒相關用品之製造、販賣商，必然對於原告產品有所接觸，並且知悉係臺灣熱銷的產品，故系爭產品1、2具有「接觸」與「實質相似」系爭著作及原告產品，顯然侵害原告之著作權。

（五）原告產品因在臺灣各種通路大量販賣而著名，凡臺灣消費者欲購買具有指狀鋸齒結構之『叉子』及前端特殊平底設計之『湯匙』均知悉並且辨別來自日本之原告公司產品才是原裝進口的真品。而系爭產品1、2僅是『叉子』及『湯匙』之組合，而該等產品設計外觀與原告產品之設計外觀高度相似，前已敘明，實有導致一般消費者混淆誤認是來自原告之產品或有授權關係而產生誤購之虞，被告之抄襲行為顯然有意圖攀附原告產品知名度之嫌疑，違反公平交易法第22條第1項第1款之規定。被告之行為顯然是榨取原告努力成果，藉由意圖攀附原告產品著名商譽，利用原告日積月累努力販賣產品及建立產品知名度之成果，做為推銷自己產品之捷徑，屬於顯失公平之行為而違反公平交易法第25條規定。

（六）損害賠償額：因吉尼寶貝公司尚未回函，而被告網站上面有註明只要有出貨給廠商，最低銷售數量的件數為6,000 件，由奇哥公司回函也是看得出來訂購6,000 件，每件金額以原告購得仿品的售價新臺幣（下同）438 元（吉尼寶貝公司，原證22）、269 元（奇哥公司，原證23）做為損害賠償計算基礎，即（269+438）×6,000=4,242,000元，爰依著作權法第88條第2項第2款規定請求100萬元之損害賠償金額。

（七）登報請求：原告產品之販賣通路遍及臺灣各種通路，被告為嬰兒相關用品之製造、販賣商，必然對於原告產品有所接觸，並且知悉原告產品是在臺灣熱銷的產品，卻仍生產並販賣與原告之著作及實施後產品具有高度相似之產品，顯有侵害原告著作權及攀附原告知名產品商譽之故意，爰依著作權法第89條、公平法第33條規定，請求命被告將判決書之當事人姓名及主文刊登於主要報紙。

（八）聲明：

１、被告應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

２、被告應將自行或使第三人直接或間接為製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口系爭產品1、2下架；被告已流通至市面上之上開產品，並應全部予以回收；禁止被告自行或使第三人直接或間接以重製、改作、散布、公開傳輸等方式利用原告之系爭著作。

３、被告應負擔費用，將本件民事事實審法院終局判決之當事人姓名及主文，刊登於經濟日報、工商時報、自由日報、聯合報、中國時報及蘋果日報之全國第一版下半版（二分之一版面）各1日。

４、原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則抗辯如下：

（一）原告之「叉子＆湯匙」圖案，不應受著作權之保障：１、美國法著作權登記制度係採形式審查，原告以原證1 之圖形向美國申請登記，僅屬形式上作業，為了避免產生「有登記才有權利」之誤解，第408條第(a)項後段特別明定，「著作權登記制度並不是取得著作權保護之要件（ Suchregistration is not a condition of copyrightprotection. ）」。再者，美國著作權登記制度簡便且所費不多，著作權人於著作完成後之著作權保護期間，只須向著作權局（Copyright Office）⑴依第409 條規定填表；⑵依第408條第(b)項繳交著作樣本；⑶依第708 條付費，即可完成登記。著作權局僅就所繳交之樣本是否為著作物進行審查，即依第410條第(a)項准予登記，並不會進一步查證申請人是否為真正的著作權人、或嚴格審查該著作物是否具有原創性。故是否具備著作權利，仍應探討該圖形是否具有原創性或精神創作。

２、原證1 之湯匙或叉子圖形，早於十多年前即有他人公開，原告主張之湯匙或叉子造型，欠缺原創性：

⑴原告所稱叉子特殊造型，早於82年即有村田八郎先生申請專利在案（被證1 ）。而在臺灣地區，相關類似湯匙及叉子之結構改良之著作，早於89年間即有高國祥先生及94年梁正全先生創作並向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請專利在案（被證2 ），是以，原告所主張其享有特殊造型之專利或著作權利，毫無任何新穎性或創作性可言，僅係將他人早已流傳於世之著作稍做修改，難謂其就系爭「叉子＆湯匙」美術及圖形享有著作權。更有甚者，就連便利商店日常使用之透明的布丁湯匙都是使用原告所稱「連接相同四角往下內縮成平底之倒梯形狀」，原告竟宣稱其享有此一湯匙形狀之著作權，實屬荒謬。

⑵依著作權法第28條規定，未經原著作人或著作財產權人同意，就原著作擅予改作，即係不法侵害原著作人或著作財產權人之改作權，其改作之衍生著作不能取得著作權。本件原告擅自就他人早已流傳於世之美術圖形改作，係不法侵害他人著作權之行為，改作之衍生著作不能取得著作權，其理自明。

（二）被告產製之系爭產品1、2係將早已習見於市面上或他人已到期之新型專利，加以改良製造，並無侵害原告著作權之情事：原告提出之原證5 警告函內也自承鋸齒結構的叉子形狀可以捲住麵條，有效防止麵條滑落，湯匙前端特殊平底設計則是為了讓湯匙容易貼合杯盤內部或底部，不造成剩餘食物殘留在碗盤，顯然是強調叉子或湯匙之特殊使用功能或構想，只是被告再以圖形描繪出此一功能。姑且不論被告所描繪之圖形早有前人發表於世，毫無原創性，此一圖形其實是在傳達透過特殊造型之叉子或湯匙可以更有效發揮功能，方便飲食，依據著作權法第10條之1 規定，此係觀念、構想之傳遞，並非著作權保護之客體。原告若認其對此特殊造型之叉子或湯匙有保護之必要，自應透過申請專利之途徑獲得保護，而非以不需審查之著作權，偽稱自己享有著作權，並踐行專利法之警告行為，威脅被告合作廠商不得販售相關產品。

（三）原告之「叉子＆湯匙」圖形，並非著名之表徵，與公平法第22條第1項第1款之要件不符：

１、原告應先詳細特定其主張享有著作權或著名產品之之範圍為何，究竟係限於「叉子特殊平底結構及叉子鋸齒狀造型」，或同時包含「叉子特殊平底結構及叉子鋸齒狀造型及握把部分」，上開範圍未予特定，被告實難為清楚之答辯。

２、嬰兒用品之弧形握把，早已習見於市面各類產品，倘原告主張此亦為專屬權利，實屬牽強。倘若僅限於叉子特殊平底結構及叉子鋸齒狀造型，被告前已清楚陳述此亦習見於市面上相關產品或他人已到期之新型專利。

（四）系爭產品1 並無違反公平法第25條之情事：商品外觀相同與高度抄襲乃屬二事，倘該類商品外觀早已有他人申請專利公諸於世，市場上經常可見不同廠商販售相似產品，縱使原告販售之產品具有高知名度，仍難謂其商品本身具有獨特之識別性而為消費者據以辨識其來源之依據。如同原告前揭舉證，市面上銷售鋸齒狀叉子或平口狀湯匙比比皆是，甚至在20年前即有相關專利問世。本件被告依照長久以來市面上常見商品而改良製造系爭產品 1，而系爭產品1 之設計重點在於使用者可以藉由末端扣環輕易夾取碗盤中之食物，與其他不具夾取功能之類似產品具有高度區別性，並可由消費者自行依照需求選購不同商品，此一夾取功能亦經智慧局核發新型專利在案，且消費者在選購時可以輕易發現系爭產品1 與其他不具夾取功能之鋸齒狀叉子或平口狀湯匙之不同之處，實無攀附他人商譽或欺瞞消費者、隱匿交易資訊而影響交易秩序之情事。

（五）兩造均為兒童餐具之製造廠商，原告多次於展覽會場誣指被告產品侵害其專利權或著作權，向展覽大會主辦單位謊稱其產品享有世界各國之專利，導致被告配合廠商即奇哥公司、吉尼寶貝公司必須將產品下架停止展覽，正是以不正之方法影響交易秩序之行為。如今又以本件訴訟企圖切斷被告與國內嬰幼兒販售大廠之合作關係，甚至欲調取被告與奇哥公司、吉尼寶貝公司之銷售資料，心態殊屬可議。

（六）損害賠償額：因原告依著作權法第88條第2項第2款主張之損害賠償額並未扣除成本，故倘被告涉及侵權，應扣除適當的成本以計算損害賠償額。

（七）聲明：

１、原告之訴駁回。

２、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執之事實（參本院卷第641頁）：

（一）原告之「叉子」、「湯匙」圖形，分別以類同衍生之「叉子」、「湯匙」圖式取得日本實用新案登錄第3158497 號、第3176583 號專利，並分別於99年4月2日、101年6月28日對公眾公開（原證2第1頁發行日、原證2 第11頁發行日）。另取得美國第VA 1-942-891號「Easy-to-Use Spoonfor Babies, the Elderly,and People with Disabilities」及第VA 1-944-511號「Easy- to-Use Spoon forBabies,the Elderly , and People with Disabilities 」2D美術著作登記（原證1 ）。

（二）系爭產品1、2為被告製造。

四、本件爭點如下（參本院卷第641、643頁）：

（一）被告生產之系爭產品1、2有無侵害原告之系爭著作（圖形著作）？

（二）被告生產之系爭產品1、2，是否違反公平法第22條第1 項第1款及第25條之規定？

（三）原告是否得依據著作權法第88條第1項、第2項第2 款或依公平法第30條、第31條第2 項之規定，向被告請求損害賠償？

（四）原告得否依著作權法第84條第1 項或公平法第29條之規定，向被告請求排除侵害？

（五）原告得否依著作權法第89條或公平法第33條之規定，向被告請求將本件判決書內容登載新聞紙？

五、得心證之理由：

（一）我國為WTO之會員，自應遵守TRIPs協定，依據TRIPs 協定第9條第1項規定，會員應遵從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容，故適用何國著作權法之保護，自應遵守伯恩公約之國民待遇、最低限度保護、自動保護及獨立保護等四大原則，並參諸涉外民事法律適用法第42條之立法理由。本院認原告在我國主張系爭圖形具有著作權，故其保護範圍及賦予著作人保護其權利之方法，應專依主張保護所在地之我國著作權法定之。爰分述如下：

１、國民待遇原則（the principle of national treatment），係指一個國家對他國國民之待遇不得低於其給予本國國民的待遇而言。故受本公約保護之著作，其著作人在源流國以外之本聯盟各會員國中，應享有各該會員現行法或未來法律所賦予其國民之權利，暨本公約特別賦予之權利，伯恩公約第5 條第1 項定有明文。依據國民待遇原則，原告請求我國著作權法保護，其待遇應與我國國民相同。

２、最低限度保護原則（the principle of minimum standardof protection），係指伯恩公約各成員國得依據各成員國國內法之規定，對享有國民待遇之外國國民提供著作權及其相鄰權的保護。其不論於保護之範圍、期限等條件，均不得低於公約所特別規定之最低要求。伯恩公約第2 條、第2條之2第1項、第10條、第10條之2第1項、第2項分別定有明文。我國著作權法對於享有國民待遇之外國國民提供著作權之保護，其保護之範圍、期限等條件，均未低於公約所特別規定之最低要求。

３、自動保護原則，係指伯恩公約會員國於各會員國內，享有及行使著作權及其相鄰權等權利，不需履行任何形式要求，係採創作保護主義，伯恩公約第5條第2項前段定有明文。我國亦適用創作保護主義者，故著作人於著作完成時，得享有著作權而受著作權法之保護，毋庸履行登記或註冊之手續，又稱創作自動保護主義。我國原則上採創作保護主義，例外情形，為製版權採登記保護主義。著作權法第10條與第79條第4項分別定有明文。

４、獨立保護原則，係指著作人權利享有與行使，應獨立於著作源流國既存之保護規定。各會員國對於應保護之著作，依各會員國之法律保護之，不論該著作在其他國家係如何規範。除本公約另有規定外，其保護範圍及賦予著作人保護其權利之方法，應專依主張保護所在地國家法律定之。伯恩公約第5條第2項後段與第5條第3項分別定有明文。準此，依據國民待遇原則，原告請求我國著作權法保護，其應依我國著作權法保護之。

５、涉外民事法律適用法第42條之立法理由謂：智慧財產權，無論在內國應以登記為成立要件者，如專利權及商標專用權等；或不以登記為成立要件者，如著作權及營業秘密等，均係因法律規定而發生之權利，其於各國領域內所受之保護，原則上應以各該國之法律為準。是智慧財產為標的之權利，其成立及效力應依權利主張者認其權利應受保護地之法律，俾使智慧財產權之種類、內容、存續期間、取得、喪失及變更等事項，均依同一法律決定。該法律係依主張權利者之主張而定，故當事人主張其依某國法律有應受保護之智慧財產權者，自應依該國法律確定其是否有該權利。準此，著作權之保護應依主張保護所在地之法律保護，故其著作人為何人？著作權範圍及歸屬如何？有無侵害著作權？均應依原告主張保護所在地國家之法律定之，此為屬地主義之內涵。

（二）原告就系爭著作圖案取得著作權登記及將系爭著作圖案作為專利申請內容，並非必然可認定系爭著作圖案具原創性，而享有著作權：

１、我國著作權法雖係採創作保護主義，著作人於著作完成時即享有著作權，然著作權人所享著作權，屬私權之範疇，其與一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之責任。從而，著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法。倘日後發生著作權爭執時，應提出相關資料由法院認定之。所謂保留創作過程所需之一切文件，作為訴訟上之證據方法。例如，美術著作創作過程中所繪製之各階段草圖。準此，著作權人之舉證責任，在訴訟上至少必須證明下列事項：㈠著作人身分，因證明著作人身分，藉以證明該著作確係主張權利人所創作，此涉及著作人是否有創作能力、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及支援人力、是否能提出創作過程文件。㈡著作完成時間，即以著作完成之起始點，決定法律適用準據，確定是否受著作權法保護。著作人得藉由著作之發表或出版，證明著作完成之佐證。㈢獨立創作證明，非抄襲他人者，藉以審認著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作（最高法院92年度台上字第1664號判決意旨參照）。職是之故，原告應舉證證明其具有系爭著作之著作人身分，及系爭著作之完成時間及獨立創作證明。經查：

⑴原告固以原證1 之第VA 1-942-891號、第VA 1-944-511號美國著作權登記證明書影本為據，主張其已取得2D美術著作權登記，即對於系爭著作享有著作權。惟該主張經被告爭執美國著作權登記係採形式審查，付費即可完成登記，不會查證申請登記人是否為真正之著作權人或實質審查該著作物是否具備原創性等語。經檢視卷附被告提出之美國著作權法中譯本（參本院卷二證物袋之光碟內容），其中第408 至410 條規定，核與智慧局網頁所示「美國著作權法」（https ://www .tipo .gov .tw/ct .asp?xItem=332837&ct Node=7015&mp=1）第408 至410 條規定內容相符，觀諸相關條文內容可知：第408 條第( a)項後段已明定「著作權登記制度並不是取得著作權保護之要件」，且僅須向美國著作權局依第409 條規定填表、依第408 條第(b)項繳交著作樣本、依第708 條提出規費，即可完成登記。著作權局僅就所繳交之樣本是否為著作物進行審查，即依第410 條第( a)項准予其註冊申請，並以著作權局之名義，發給申請人著作權證書。故被告抗辯在美國之著作權登記，不會進一步查證申請人是否為真正的著作權人、或嚴格審查該著作物是否具有原創性等語，與前揭規定相符，堪認屬實。從而未能以系爭著作在美國完成著作權登記，即認原告所主張之著作物具原創性，而享有著作權。

⑵至於原告固亦敘及其已取得日本實用新案登錄第3158497號「叉子」專利、第3176583號「湯匙」專利（原證2），且上開專利案中圖示說明之圖案與系爭著作幾近雷同，是系爭著作已於99、101 年在日本公開發表等語。惟專利權與著作權分屬不同之智慧財產權，立法目的、權利要件、保護範圍等均不相同，二者間並無必然關係，不得謂已取得專利權者，就專利文件中使用之圖形即必然享有著作權，故此亦不能作為原告已就系爭著作取得著作權之依據。

⑶本件原告固以前揭美國著作權登記證書及日本專利案證據，主張該圖示之著作權，惟欲主張著作權，該圖示仍須通過是否具原創性之檢驗，如不具原創性，原告仍不得主張享有系爭圖示之著作權。

（三）原告就系爭著作是否享有著作權之實質判斷：

１、按著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、設計專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要（最高法院97年度台上字第1214號民事判決參照）。故除屬於著作權法第9 條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，以表達著作人內心之思想或感情，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度為已足。

２、原告固以原證1 之美國著作權登記證書為據，主張其完成系爭著作之時間為96年10月（參本院卷二第114 頁），惟早於82年，在日本即有以相似於系爭著作之叉子造型的專利權公告（被證1 ），無論是叉子鋸齒部分兩兩凹口對稱、一凹一凸對稱、圓弧型鋸齒、尖型鋸齒等，均有圖示載於該專利公報內；於89、94年，在臺灣亦有相似於系爭著作之防麵條滑落之凸緣叉子及平底湯匙造型的結構改良專利權公告（被證2 ）。原告固提出被證1、2所示叉子、湯匙與其系爭著作之叉子、湯匙之比對表，並主張二者實質不相似（參本院卷二第700 頁），惟就叉子而言，前端叉子部分（不含握把），原告之著作與前揭日本專利均具鋸齒狀，以達到防止麵條叉取滑落，進而增進食用麵條之便利性，且該日本專利所示之圖型變化樣式甚至多於原告之著作，且可以涵蓋原告之著作樣式；湯匙部分，則均採平厎狀空間，供裝盛之用，與一般習見之湯匙在外觀、形狀等設計上，並無特殊之處。綜上所述，難謂原告所主張之著作已達到相當之精神作用程度，而足以表現出作者之個性及獨特性，故系爭著作實質上難謂具原創性。

（四）被告並未違反公平法第22條第1項第1款、第25條規定：１、按事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為：

一、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者；除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。公平法第22條第1項第1款、第25條分別定有明文。又按公平法第22條規定著重在以著名之商品容器、包裝、外觀等，作為商品及服務表徵之保護；第25條規定其適用上應以「足以影響交易秩序」，作為決定是否適用該條文之準據，換言之，某行為須對於市場交易秩序足以造成影響時，始有適用餘地，否則應依民法、消費者保護法或其他法律請求救濟【參行政院公平交易委員會（下稱公平會）對於公平交易法第25條案件之處理原則第2點規定】。

２、又所謂表徵者，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得表彰商品或服務之來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務（最高行政法院93年度判字第1158號判決意旨參照）。公平法第22條第1項第1款所保護之商品容器、包裝、外觀，僅限於經長期使用而達到相關大眾所共知，交易相對人以之作為區別商品來源之認定對象。即廠商用以區別商品來源之特徵，須有顯著性、獨特性或辨識性，經該廠商長期使用於其商品上，使一般人一見該表徵即知該產品為某特定廠商所產製，亦即商品之表徵須具有表彰商品來源之功能，始足當之（最高法院87年台上字第744號判決意旨參照）。

３、查原告固主張原告產品在日、韓、臺皆為熱銷之著名產品，被告販售之系爭產品1、2抄襲原告產品，顯有意圖攀附原告產品知名度之嫌疑，違反公平法第22條第1項第1款規定，且此行為顯係榨取原告努力成果，藉由意圖攀附原告產品之著名商譽，做為推銷自己產品之捷徑，係顯失公平之行為而違反公平法第25條規定云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。如前所述，原告對於其所主張之著作具原創性而享有著作權，已不為本院所採，況原告所強調其「指狀鋸齒」之叉子及「前端平底」設計湯匙之著作特色，在原告所主張取得著作權之前，國內外已有高度類似專利圖案及商品存在，被告之系爭產品1、2自可能參考其他類似圖案及商品，原告對系爭產品1、2主張高度抄襲原告之著作，顯然尚乏充分證據。又原告所強調其著作的重點在於防止麵條滑落，及讓湯匙容易貼合杯盤底部，均屬於功能性並非美感或外觀造型，如未仔細閱讀商品說明，或經專人特別介紹強調，並不會立即得知此設計之功能，況且與其他商品又有極類似之處，故原告所強調之該特色，顯非用以區別商品來源、一目瞭然之「表徵」，加上被告之系爭產品1、2，在握把及頭端部分有自己的特殊設計，整體外觀顯然足以與原告之商品作區別，況原告亦未證明系爭產品1、2，對於叉子、湯匙相關產品之整體市場交易秩序致生如何之影響。準此，原告前揭主張內容並不合於公平法第22、25條規定，其主張並無理由，委無足採。

六、綜上所述，原告未能舉證證明實質上系爭著作符合著作權法上著作之要件，復未能證明被告有何違反公平法規定之情形。從而，原告主張系爭產品1、2產品侵害其系爭著作，依前揭規定提起本件訴訟，訴請判命如聲明所示，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第78條。

智慧財產法院第三庭