智慧財產法院民事判決

上訴人

株式会社ケイジェイシー（KJC Communications）

法定代理人

崔鍾植

訴訟代理人

徐偉峯律師

訴訟代理人

尤彰澤律師

被上訴人

崴朗科技有限公司

法定代理人

林貞佑

訴訟代理人

李榮唐律師

陳欣怡律師

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國108 年4 月23日本院107 年度民著訴字第42號第一審判決提起上訴，本院於109 年2 月27 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、本件為涉外民事事件，且我國法院有國際管轄權：按民事事件涉及外國人或外國地者，其為涉外民事事件，內國法院首應先確定有國際管轄權，始得受理。繼而依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律或準據法。因涉外民事法律適用法未明文規定國際管轄權，自應類推適用民事訴訟法規定（參照最高法院98年度台上字第2259號民事判決）。查本件上訴人為日本公司，具有涉外因素。又上訴人主張被上訴人於我國境內為侵害其著作權及違反公平交易法之行為，依上訴人主張之事實，本件應定性為侵害著作權、違反公平交易法事件，應類推民事訴訟法第15條第1 項規定，以侵權行為地之我國法院有國際管轄權。再者，依商標法、著作權法、公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一、二審民事訴訟事件，智慧財產法院有管轄權，智慧財產法院組織法第3 條第1 款、智慧財產案件審理法第7 條定有明文。是本院對本件涉外事件有管轄權，並適用涉外民事法律適用法以定本件涉外事件之準據法。

二、準據法之選定：按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律，市場競爭秩序因不公平競爭或限制競爭之行為而受妨害者，其因此所生之債，依該市場之所在地法，涉外民事法律適用法第42條第1 項、第27條前段定有明文。上訴人主張其受我國著作權法所保護之著作權受到侵害，且被上訴人違反公平交易法之行為發生在我國市場，故本件準據法應依中華民國法律。

三、次按，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。…六、如不許其提出顯失公平者，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款、第6 款定有明文。查上訴人於第二審提出上證1 著作人宣誓書及創作記錄簿之設計原稿、上證2 上訴人系爭商品型錄及網路資料、上證6 之上訴人系爭商品公開型錄、CF及廣告正本、上證8 之日本開平6-62872號專利、臺灣第155617號及第D102523 號專利消滅公告影本、上證22之網站「EDISON」「叉匙組」關鍵字商品影本等資料，以證明系爭美術著作之著作人身分及創作過程、系爭美術著作具有原創性、上訴人有將系爭著作發明之重製物對外公開之事實、及被上訴人為生產製造嬰幼兒用品之同業有接觸系爭產品之必然，符合抄襲之要件，乃第二審提出之新攻擊防禦方法。然查，上訴人於原審業已提出系爭著作圖形具有原創性之抗辯，應屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，並非新證據，至多僅為原已提出攻擊防禦方法之補充，以證明系爭著作圖形有原創性之依據，若不許上訴人就此部分提出補充說明與回應，對上訴人顯失公平，故依民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款、第6 款之規定，上訴人得提出上證1 、2 、6 、8 及22號等補強證據。

貳、實體事項：

一、上訴人主張：

㈠上訴人為一日本公司，「叉子& 湯匙」著作（下稱系爭著作），原係日本○○○○先生於民國96年10月創作完成，依據僱傭關係約定上訴人為著作人，並取得著作人格權及財產權，系爭著作於97年4 月1 日於日本首次公開。又上訴人之系爭著作業已取得美國第VA 0-000-000號2D美術著作權登記（原證1 ）。而日本及美國均屬於世界貿易組織（WTO ）會員國，依我國著作權法第4 條第2 款之規定，受我國著作權法保護。然上訴人於市場調查中發現，吉尼寶貝國際股份有限公司（下稱吉尼寶貝公司）於市面上販賣之「夾夾樂湯叉組」產品（下稱系爭產品1 ），係湯匙與叉子產品，其叉子及湯匙產品外觀設計與系爭著作構成高度相似；另發現奇哥股份有限公司（下稱奇哥公司）於市面上販賣之「多功能不鏽鋼餐夾組」產品（下稱系爭產品2 ），其中餐夾組係分別獨立之湯匙與叉子產品，其叉子及湯匙產品外觀設計與上訴人前述著作構成高度相似。經長江國際專利商標事務所（下稱長江事務所）比對分析結果，系爭產品1 、2 之整體構圖、外觀、主要特徵、佈局、造型、意境之呈現等構成因素與系爭著作具有高度相似，落入上訴人之著作權範圍。上訴人遂於106 年5 月19日委託長江科技商務法律事務所（下稱長江法律事務所）發函吉尼寶貝公司及奇哥公司（原證5 、6 ），並附上鑑定報告，告知其等所販賣之系爭產品1 、2 涉嫌侵害上訴人之著作權，並有違反公平交易法第22條第1 項第1 款、第25條規定之嫌，惟均未獲回應，而係由被上訴人函覆系爭產品1 、2 為被上訴人所生產製造，並於其網站上以「湯叉夾」、「寶貝可拆式餐夾組」名稱生產製作銷售，又被上訴人為嬰兒相關用品之製造、販賣商，必然對於上訴人產品有所接觸，上訴人產品因在臺灣各種通路大量販賣而著名，被上訴人必定知悉係臺灣熱銷的產品，故系爭產品1 、2 具有「接觸」與「實質相似」系爭著作及上訴人產品，顯然侵害上訴人之著作權。系爭產品1 、2 僅是叉子及湯匙之組合，而該等產品設計外觀與上訴人產品之設計外觀高度相似，前已敘明，實有導致一般消費者混淆誤認是來自上訴人之產品或有授權關係而產生誤購之虞，被上訴人之抄襲行為顯然有意圖攀附上訴人產品知名度之嫌疑，爰依公平交易法第22條第1 項第1 款、第25條、著作權法第88條第2 項第2款提起本件訴訟等語。

㈡系爭著作圖形具有原創性，為我國著作權保護標的：

⒈系爭著作圖形係日本○○○○先生所創作，約定上訴人為著作人，有著作人宣誓書及創作記錄簿之設計原稿等創作過程資料可證。又系爭著作圖形業已取得美國第VA 0-000-000號及第VA 0-000-000號2D美術著作（科技圖形）之著作權登記。上訴人為了將前述登記的2D美術著作「叉子& 湯匙」內容實施商品化，分別於西元2010年1 月20日以類同衍生之「叉子」圖式取得日本實用新案登錄第3158497 號「叉子」專利，於2010年4 月2 日對公眾公開；上訴人並於2012年3 月21日（優先日2011年10月14日）以類同衍生之「湯匙」圖式，取得日本實用新案登錄第3176583 號「湯匙」專利在案，於2012年6 月28日對公眾公開，上開專利案中之圖式說明之圖案，即與系爭著作幾近雷同。且上訴人早於2012年印製公開的型錄即有系爭著作圖形對外公開發表；2013年上訴人網站播放系爭著作商品的CF；2012年系爭著作商品放置於電視廣告向日本全國民眾散布。是以，由前述系爭著作人日本○○○○先生所創作之創作記錄簿記載創作日期、美國著作權局公開系爭美術著作內容之公示系統、日本專利局專利公報2010年公開實用新案內容、系爭著作圖形及其商品於2012至2013年發行之型錄、網站和電視廣告已對外公開等等之事實，足以推定系爭著作係獨立創作、完成日期及衍生著作完成日期。

⒉被上訴人所提出之引證日本開平6-62875 號實用新案專利（1997年撤回申請不存在）和臺灣第155617號專利（2005年1月11日消滅）都早於系爭著作圖形2007年創作之前已經消滅成為公共財，而系爭著作圖形與臺灣第D102523 號專利（2011年1 月21日消滅）則完全不相同；臺灣92年申請第D102523 號專利因為未繳年費，已於100 年（2011）1 月21日消滅，依據日本及臺灣專利法規定，已消滅公開的專利已經變成公共財，任何人都可以利用。且系爭著作沒有與引證任何一件專利圖形完全相同；又著作人為一日本個人根本沒有能力與機會接觸臺灣專利公報，為一獨立創作。是以，被上訴人所提出引證資料都是早於系爭圖形著作創作前已經消滅的專利圖形，並非依據著作權法保護的美術圖形。

㈢被上訴人所製造系爭產品1 、2 使用相同於上訴人系爭著作商品外觀表徵，違反公平交易法第22條第1 項第1 款及第25條規定：

⒈上訴人系爭著作商品自2011年行銷至今已達8 年，早已在日本、韓國及臺灣廣泛行銷，享有高知名度，為我國一般消費大眾所熟知信賴，其為著名商品，系爭著作商品具有指狀鋸齒結構之「叉子」及前端特殊平口設計之「湯匙」之商品外觀為著名之商品表徵，而系爭產品1 、2 全部都具有系爭著作商品相同之指狀鋸齒結構「叉子」及前端特殊平口設計「湯匙」之商品表徵，其設計外觀及商品表徵與上訴人販賣系爭著作商品之著名商品外觀表徵，完全相同，僅習知習見之長形狀握把不同，明顯高度抄襲自上訴人系爭著作商品，被上訴人商品實有導致一般消費者混淆誤認是來自上訴人所販賣之商品或有授權關係而產生誤購之虞，造成市場混淆。

⒉被上訴人明知行政院公平交易委員會處理公平交易法第20條原則第9 點規定已廢止，竟仍以此規定主張上訴人系爭著作著名商品屬於功能性並非外觀造型，顯然自相矛盾。至於被上訴人空言論斷市面上類似產品如此之多，鋸齒狀叉子或平口狀湯匙比比皆是等語。然被上訴人並沒有提出任何證據證明市場上、各大網路賣場或各大百貨公司有販賣相同於系爭著作品鋸齒狀叉子或平口湯匙商品，純屬被上訴人臆測之詞；又公平交易法是在保護商品市場交易安全，維護消費者權益，並非保護沒有商品化的專利圖案，被上訴人所稱「國內外已有高度類似專利圖案存在」恐有誤認，況且該等類似專利圖案早於系爭著作創作之前即已消滅，變成公共財，任何人可以生產利用或改作成衍生著作，不需要經過專利權人同意；再者，該等專利圖案皆未「商品化」，並非公平交易法保護範疇。

⒊被上訴人代表人乙○○先生於2015年9 月25日申請臺灣第M515840 號「兒童組合餐具之結構」新型專利，於專利圖式第3 圖叉子圖形係直接抄襲重製系爭著作「鋸齒狀叉子」圖形當作自己的專利內容，被上訴人欲藉此讓不懂專利權保護範圍的訂購廠商，誤認為被上訴人在臺灣已經取得鋸齒狀叉子或平口狀湯匙圖形之專利權，從而以低廉訂購一組成本新臺幣（下同）90元（上訴人出貨給臺灣代理商一組成本是140元），要求訂購廠商最少必須訂購6,000 個以上為訴求（藉機大量販賣），造成嬰幼兒大廠奇哥公司和吉尼寶貝公司等被矇騙在不知情情況下訂購，且其商品於市場上以較低之200 多元價格與上訴人販賣系爭著作商品較高之300 多元價格形成惡性競爭，奪取消費者，造成上訴人莫大商業損失及不公平交易現象，被上訴人明顯有抄襲系爭著作圖形及商品之意圖。

㈣損害賠償部分，奇哥公司、吉尼寶貝公司的銷售單價皆以90元計算，乘上最低銷售數量的件數為6,000 件，兩者相加超過100 萬元，上訴人僅請求100 萬元。

二、被上訴人抗辯則以：

㈠系爭著作不具備原創性，非我國著作權法所保護之範疇：

⒈系爭著作之圖樣，係屬「實用物品（葫蘆、電鍋、印文）」，本於「實用物品原則」，難謂具有原創性，非屬著作權法所保護之圖形著作。縱連上訴人當初對被上訴人之警告函和其所提出其上證2 日文廣告簡介設計亦說明該鋸齒狀叉子和平口湯匙之整體造型與設計，係⒈叉子有「帶凹槽狀的結構形狀可以防止麵條滑落」、⒉湯匙有「平底設計可以漂亮地把東西或湯食用乾淨」、⒊「小朋友的手都可以輕鬆握住的握把柄」等顯然強調叉子及湯匙之特殊使用功能之實用技術性及功能性之商品形狀或設計圖形，其整體造型與設計之主要目的，在於易於兒童用餐時防止麵條滑落和易於將碗底之食物、湯汁撈取食用等有效發揮叉子與湯匙插取及盛用之功能，該圖形設計係強調叉子和湯匙之功能性和實用性，其表達方式並非特殊以美感為特徵而以美術技巧表現作者思想或感情之創作，顯非美術著作甚明。再者，系爭著作早已為市面上常見之叉子、湯匙造型繪製圖案，難認其有何原創性及創作性。上訴人亦自承被證1 、2 鋸齒狀叉子及平口狀湯匙均係早於82年、89年、94年即公開發表之叉子、湯匙特殊造型，則系爭著作遲於2007年後始繪製出，且該鋸齒狀叉子、平口湯匙之造型圖案並無特殊之處，自非屬我國著作權法保障之著作。

⒉叉子、湯匙為世界各地常用餐具，其之功能和造型之關聯性緊密不可分，始會隨歷史漸漸發展成目前叉子、湯匙習見之形狀。因之，單獨就設計圖樣觀之，只要是用過叉子、湯匙之一般人，若給予相同之資訊與條件（防止麵條滑落之叉子、可以平貼杯盤底部方面撈盛之湯匙）要求其進行圖樣之繪製及說明，均會得到相近似之結果，過去早有多人設計出多種圖案（被上證2 ），甚至日本之日清泡麵亦有相同之鋸齒狀叉子設計（被上證3 ）。又，任何人若能證明自己不是重製或改作自原主張著作權人之設計圖或結構圖，則不涉及他人著作之利用，這種獨立創作不致構成侵害著作權。簡言之，只要非抄襲或模仿、剽竊他人之著作，無論內容如何，均具有原創性。是否構成「實質近似」必須以作者「創意活動」之所在為主要判斷標準：有時候兩個著作間就其整體看來「大同小異」，但因為著作權法保護作者之「創作」，若為「大同」部分，雙方都是參考某些相同來源素材，而「小異」部分，即係雙方各自創意所在，此時即使可證明有「接觸」，仍不構成「實質近似」，有臺灣高等法院臺南分院83年度上訴字第1392號刑事判決意旨參照。經比對上訴人之系爭著作與被上訴人之系爭產品1 商品，並非完全相同，系爭產品1 （立體物）不惟未以平面方式表現上訴人系爭著作平面圖形之內容於立體物上，亦非以立體之方式重新表現系爭著作平面圖形著作之著作內容而為新創作，故亦非屬「改作物」。又上訴人製成其系爭著作商品立體物之過程中，如尚有其他技術在內，則此乃屬專利權之範圍。然專利權有其屬地主義，上訴人自不得以日本之專利權於臺灣對被上訴人主張。是系爭產品1 、2 與系爭著作縱呈現出部分近似，但仍非可據以認定被上訴人有抄襲系爭著作之圖形。上訴人復稱兩造產品根本為同一產品云云，惟如前所述，縱然兩造所表達者為同一產品，仍因其他製圖工法之差異（個人思想之融入），表達技巧不同，可各自享有著作權。是故被上訴人係為經過一定任務發起，再由設計人員思考達成任務之可能性設計，並經實地驗證後產生具特殊作用性設計，尚不能以兩造設計圖表達同一產品即認被上訴人之商品侵害上訴人之著作權。

㈡被上訴人並無違反公平交易法第22條第1 項第1 款、第25條規定：

⒈商品外觀相同與高度抄襲乃屬二事，倘該類商品外觀早已有他人申請專利公諸於世，市場上經常可見不同廠商販售相似產品，縱使上訴人販售之產品具有高知名度，仍難謂其商品本身具有獨特之識別性而為消費者據以辨識其來源之依據。如同原審早已審酌之事實，市面上銷售鋸齒狀叉子或平口狀湯匙比比皆是，甚至在二十年前即有相關專利問世。本件被上訴人依照長久以來市面上常見商品而改良製造系爭產品1，而系爭產品1 之設計重點在於使用者可以藉由末端扣環輕易夾取碗盤中之食物，與其他不具夾取功能之類似產品具有高度區別性，並可由消費者自行依照需求選購不同商品，此一夾取功能亦經經濟部智慧財產局（下稱智慧局）核發新型專利在案，且消費者在選購時可以輕易發現系爭產品1 與其他不具夾取功能之鋸齒狀叉子或平口狀湯匙之不同之處，實無攀附他人商譽或欺瞞消費者、隱匿交易資訊而影響交易秩序之情事。

⒉再者，兩造之商品以普通知識經驗之相關事業或消費者，施以普通之注意、異地隔離觀察，並依通體及主要部分觀察原則等判斷，雙方之表徵予人之整體印象，並不會誤認兩者來自同一來源或誤認兩者有所關聯，業經原審判決理由詳細闡釋，是上訴人此部分主張，尚不足採。又上訴人另主張有公平交易法第25條之適用云云。惟自市場上效能競爭之觀點而言，事業從事競爭或商業交易行為，以提供不實資訊或榨取他人努力成果等違反效能競爭本旨之手段，妨礙公平競爭或使交易相對人不能為正確之交易決定之情形，均屬欺罔或顯失公平之類型。又被上訴人並無任何攀附上訴人商譽、榨取上訴人努力成果之行為，或足以影響交易秩序而顯失公平之行為，自屬未違反公平交易法第25條。

三、原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應將自行或使第三人直接或間接為製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口系爭產品1 、2 下架；被上訴人已流通至市面上之上開產品，並應全部予以回收；禁止被上訴人自行或使第三人直接或間接以重製、改作、散布、公開傳輸等方式利用上訴人之系爭著作。㈣被上訴人應負擔費用，將本件民事事實審法院終局判決之當事人姓名及主文，刊登於經濟日報、工商時報、自由日報、聯合報、中國時報及蘋果日報之全國第一版下半版（二分之一版面）各1 日。㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈥第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴抗辯：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准予免為假執行。

四、本件法官依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：

㈠不爭執事項：（見原審卷一第641 頁）

⒈上訴人之「叉子」、「湯匙」圖形，分別以類同衍生之「叉子」、「湯匙」圖式取得日本實用新案登錄第3158497 號、第3176583 號專利，並分別於2010年4 月2 日、2012年6 月28日對公眾公開（原證2 第1 頁發行日、原證2 第11頁發行日）。另取得美國第VA 0-000-000號「Easy-to-Use Spoonfor Babies , the Elderly ,and People with Disabilities」及第VA 0-000-000號「Easy- to-Use Spoon for Babies ,the Elderly ,and People with Disabilities」2D美術著作登記（原證1 ）。

⒉系爭「夾夾樂湯叉組」（即系爭產品1 ）及「多功能不銹鋼餐夾組」（即系爭產品2）產品為被上訴人製造。

㈡爭執事項：（見原審卷一第641至643頁）上訴人之「叉子」、「湯匙」圖形即系爭著作，是否受著作權之保障？如是，則：

⒈被上訴人生產之系爭產品1 、2 有無侵害上訴人之系爭圖形著作？

⒉被上訴人生產之系爭產品1 、2 ，是否違反公平交易法第22條第1 項第1 款及第25條之規定？

⒊上訴人是否得依據著作權法第88條第1 項、第2 項第2 款或依公平交易法第30條、第31條第2 項之規定，向被上訴人請求損害賠償？

⒋上訴人得否依著作權法第84條第1 項或公平交易法第29條之規定，向被上訴人請求排除侵害？

⒌上訴人得否依著作權法第89條或公平交易法第33條之規定，向被上訴人請求將本件判決書內容登載新聞紙？

五、本院得心證之理由：

㈠我國為WTO 之會員，自應遵守TRIPs 協定，依據TRIPs 協定第9 條第1 項規定，會員應遵從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容，故適用何國著作權法之保護，自應遵守伯恩公約之國民待遇、最低限度保護、自動保護及獨立保護等四大原則，並參諸涉外民事法律適用法第42條之立法理由。本院認上訴人在我國主張系爭圖形具有著作權，故其保護範圍及賦予著作人保護其權利之方法，應專依主張保護所在地之我國著作權法定之。爰分述如下：

⒈國民待遇原則（the principle of national treatment ）係指一個國家對他國國民之待遇不得低於其給予本國國民的待遇而言。故受本公約保護之著作，其著作人在源流國以外之本聯盟各會員國中，應享有各該會員現行法或未來法律所賦予其國民之權利，暨本公約特別賦予之權利，伯恩公約第5 條第1 項定有明文。依據國民待遇原則，上訴人請求我國著作權法保護，其待遇應與我國國民相同。

⒉最低限度保護原則（the principle of minimum standardof protection ）係指伯恩公約各成員國得依據各成員國國內法之規定，對享有國民待遇之外國國民提供著作權及其相鄰權的保護。其不論於保護之範圍、期限等條件，均不得低於公約所特別規定之最低要求。伯恩公約第2 條、第2 條之2 第1 項、第10條、第10條之2 第1 項、第2 項分別定有明文。我國著作權法對於享有國民待遇之外國國民提供著作權之保護，其保護之範圍、期限等條件，均未低於公約所特別規定之最低要求。

⒊自動保護原則係指伯恩公約會員國於各會員國內享有及行使著作權及其相鄰權等權利，不需履行任何形式要求，係採創作保護主義，伯恩公約第5 條第2 項前段定有明文。我國亦適用創作保護主義者，故著作人於著作完成時，得享有著作權而受著作權法之保護，毋庸履行登記或註冊之手續，又稱創作自動保護主義。我國原則上採創作保護主義，例外情形，為製版權採登記保護主義。著作權法第10條與第79條第4項分別定有明文。

⒋獨立保護原則係指著作人權利享有與行使應獨立於著作源流國既存之保護規定。各會員國對於應保護之著作，依各會員國之法律保護之，不論該著作在其他國家係如何規範。除本公約另有規定外，其保護範圍及賦予著作人保護其權利之方法，應專依主張保護所在地國家法律定之。伯恩公約第5 條第2 項後段與第5 條第3 項分別定有明文。準此，依據國民待遇原則，上訴人請求我國著作權法保護，其應依我國著作權法保護之。

⒌涉外民事法律適用法第42條之立法理由謂：智慧財產權，無論在內國應以登記為成立要件者，如專利權及商標專用權等；或不以登記為成立要件者，如著作權及營業秘密等，均係因法律規定而發生之權利，其於各國領域內所受之保護，原則上應以各該國之法律為準。是智慧財產為標的之權利，其成立及效力應依權利主張者認其權利應受保護地之法律，俾使智慧財產權之種類、內容、存續期間、取得、喪失及變更等事項，均依同一法律決定。該法律係依主張權利者之主張而定，故當事人主張其依某國法律有應受保護之智慧財產權者，自應依該國法律確定其是否有該權利。準此，著作權之保護應依主張保護所在地之法律保護，故其著作人為何人？著作權範圍及歸屬如何？有無侵害著作權？均應依上訴人主張保護所在地國家之法律定之，此為屬地主義之內涵。

㈡上訴人所主張之系爭著作是否為我國著作權法所保護之著作：

⒈按著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、設計專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要（最高法院97年度台上字第1214號民事判決參照）。故除屬於著作權法第9 條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，以表達著作人內心之思想或感情，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度為已足。

⒉查上訴人固以原證1 之美國著作權登記證書為據，主張其完成系爭著作之時間為96年10月（參本院卷二第114 頁），惟早於82年，在日本即有以相似於系爭著作之叉子造型的專利權公告（被證1 ），無論是叉子鋸齒部分兩兩凹口對稱、一凹一凸對稱、圓弧型鋸齒、尖型鋸齒等，均有圖式載於該專利公報內；於89、94年，在臺灣亦有相似於系爭著作之防麵條滑落之凸緣叉子及平底湯匙造型的結構改良專利權公告（被證2 ）。上訴人固提出被證1 、2 所示叉子、湯匙與其系爭著作之叉子、湯匙之比對表，並主張二者實質不相似（參原審卷二第700 頁），惟就叉子而言，前端叉子部分（不含握把），上訴人之著作與前揭日本專利均具鋸齒狀，以達到防止麵條叉取滑落，進而增進食用麵條之便利性，且該日本專利所示之圖型變化樣式甚至多於上訴人之著作，且可以涵蓋上訴人之著作樣式；湯匙部分，則均採平厎狀空間，供裝盛之用，與一般習見之湯匙在外觀、形狀等設計上，並無特殊之處。準此，難謂上訴人所主張之著作已達到相當之精神作用程度，而足以表現出作者之個性及獨特性，故系爭著作實質上難謂具原創性。

⒊本件上訴人於第二審雖提出上證1 之宣示書等資料主張系爭「叉子＆湯匙」圖案係由上訴人之受僱人○○○○創作，上訴人即對系爭著作享有著作權云云。然查，姑且不論上訴人於原審審理期間無論係歷次書狀或開庭陳述中均從未如此主張，亦未曾提出該等資料，遲至本件二審上訴後始首次提出，其內容之真實性已存有疑慮，且由其提出之手繪叉子湯匙圖形手稿無法直接判斷係何人所繪製，亦無法判斷繪製完成之實際日期，亦無法確認公開發表時間，更無法證明繪製者於創作時，未接觸參考他人先前之著作，而非抄襲之獨立創作。是以，單就系爭「叉子＆湯匙」圖案而言，其完成時間或發表時間，仍存有疑義。況查，上證1 宣示書所載之製作日期為2019年7 月18日，顯為兩造進入訟爭程序後，甚至晚於原審判決宣判日（108 年4 月23日）及正本作成日（108年5 月3 日），顯係於108 年4 月23日或同年108 年5 月3日之後始由上訴人單方自行製作，由於被上訴人對上證1 之形式與實質上之證明力均不予承認，且合理推測恐係上訴人為進行上訴而臨訟事後製作之，自難於本件訴訟採為對上訴人有利事實認定之證據。

⒋縱系爭「叉子＆湯匙」圖案係由上訴人之受僱人○○○○於2007年創作，然綜觀該等叉子、湯匙圖片，實與一般習知且廣為大眾使用之叉子、湯匙造型相去不遠，且所有叉子用以叉取物品之前端造型均為該「手指狀」，而有鋸齒狀之設計亦屬先前早有之造型，此有原審被證1 附卷可參，而非以橢圓造型設計裝勺處之湯匙亦早已於市面上不勝枚舉，此亦有原審被證2 在卷可稽，甚至烹煮義大利麵之叉勺本即是設計成特殊鋸齒狀；而便利商店日常使用之透明的布丁湯匙都是使用連接相同四角往下內縮成平底之倒梯形狀，此亦經原審判決理由敘明「惟早於82年，在日本即有以相似於系爭著作之叉子造型的專利權公告（被證1 ），無論是叉子鋸齒部分兩兩凹口對稱、一凹一凸對稱、圓弧型鋸齒、尖型鋸齒等，均有圖式載於該專利公報內；於89、94年，在臺灣亦有相似於系爭著作之防麵條滑落之凸緣叉子及平底湯匙造型的結構改良專利權公告（被證2 ）。原告（即上訴人，下同）固提出被證1 、2 所示叉子、湯匙與其系爭著作之叉子、湯匙之比對表，並主張二者實質不相似（參原審卷二第700 頁），惟就叉子而言，前端叉子部分（不含握把），原告之著作與前揭日本專利均具鋸齒狀，以達到防止麵條叉取滑落，進而增進食用麵條之便利性，且該日本專利所示之圖型變化樣式甚至多於原告之著作，且可以涵蓋原告之著作樣式；湯匙部分，則均採平厎狀空間，供裝盛之用，與一般習見之湯匙在外觀、形狀等設計上，並無特殊之處」等語。

⒌經比對上訴人之系爭圖形與被上訴人之夾夾樂湯叉組商品，並非完全相同，本件被上訴人之「夾夾樂湯叉組」（立體物）不惟未以平面方式表現上訴人「叉子與湯匙」平面圖形之內容於立體物上，亦非以立體之方式重新表現「上訴人系爭叉子& 湯匙」平面圖形著作之著作內容而為新創作，故亦非屬「改作物」。又上訴人製成其叉子& 湯匙組商品立體物之過程中，如尚有其他技術在內，則此乃屬專利權之範圍。上訴人雖另主張其兔寶寶立體玩具有向日本申請專利，取得專利權云云。然專利權有其屬地主義，上訴人自不得以日本之專利權於臺灣對被上訴人主張，且與本件無涉。上訴人系爭「叉子＆湯匙」圖案既然係抄襲先前已有之叉子、湯匙造型元素，並無任何足以表現其個性或獨特性之處，亦無法透過該等圖形感受到任何可愛之美感和思想傳遞，遑論得透過該等圖片體會出任何足以表現出作者個性及獨特性之最低程度原創性或獨立精神創作成分存在，故系爭著作實質上難謂具原創性，自無由主張著作權。被上訴人之商品與系爭圖形縱呈現出部分近似，但仍非可據以認定被上訴人有抄襲上訴人之圖形。上訴人復稱兩造產品根本為同一產品云云，惟如前所述，縱然兩造所表達者為同一產品，仍因其他製圖工法之差異（個人思想之融入），表達技巧不同，可各自享有著作權。是故被上訴人係為經過一定任務發起，再由設計人員思考達成任務之可能性設計，並經實地驗證後產生具特殊作用性設計，尚不能以兩造設計圖表達同一產品即認被上訴人之商品侵害上訴人之著作權。又上訴人於書狀泛稱「叉子創意是以手指狀為主體，並且在手指上佈滿鋸齒，用以隱喻兒童手指（拿）與牙齒（咬）的結合；至於湯匙則改變傳統橢圓造型，將之設計成五角型不規則狀，顯示特殊性以便吸引兒童注意，…系爭美術著作圖形在於表達『可愛』的美感和思想」云云，顯屬臨訟所編撰，並無可採。是以，上訴人所主張其享有特殊造型之專利或著作權利，毫無任何新穎性或創作性可言，僅係將他人早已流傳於世之著作稍做修改。

⒍又上訴人固提出上證5 相關文章與實務見解主張專利說明書、圖式等得屬著作權法所稱之著作，應受著作權之保護，並據此指摘原審判決理由有誤云云。但查，上證5 相關實務見解所述之受著作權保障之專利說明書、圖式均係有一前提存在，即該等說明書與圖式本身若於符合原創性，且足以表現出作者之個性及獨特性之精神創作特質之情形下，自屬著作權保障之範圍無誤。然若該專利說明書或圖式中所呈現之圖樣僅為單純習用之物品圖形，且未展現作者個性及獨特性之最低程度原創性或獨立精神創作成分存在，難謂有何原創性，自無由主張著作權。易言之，專利說明書圖式中之著作是否享有著作權並非絕對之概念，仍需檢視該說明圖式中之圖樣是否具備原創性而分別依個案認定之，而非如同上訴人所主張只要繪製於專利說明書或圖式中之圖樣即得對他人主張著作權，故上訴人此部分之主張不可採。

⒎再查，本件上訴人提出之上證4 即原審原證2 之日本專利公告之叉子、湯匙圖形乃世界各國習見之叉子、湯匙外觀形狀，且鋸齒狀叉子或平口狀湯匙早已有他人申請專利或習見於市面上，為眾所皆知日常生活中習見之表達方式，若將此習用之表達方式賦予著作權法保護，恐將妨礙他人之利用。基此考量，佐以叉子或湯匙外觀圖形日常習用之表達方式，自不應認為本件上訴人於上證4 專利公告圖式中所繪製之「叉子、湯匙」圖形具有原創性，換言之，即不應據以主張著作權法之保護。事實上，本件原審判決之所以認為上訴人提出之上證4 即原審原證2 之日本專利公告之叉子、湯匙圖形不能作為上訴人已就系爭著作取得著作權之依據，亦係基於上訴人提出之該專利公告中之叉子、湯匙圖形，與一般習見之鋸齒狀叉子、平口狀湯匙在外觀、形狀等設計上，並無特殊之處，而不具原創性，因而不得主張著作權；而非如上訴人所稱認為專利說明書、圖式不受著作權保障，故原審判決之認事用法並無違誤。

⒏另按，著作權法第10條之1 規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」，亦即著作權法保護「表達」，而不保護「表達」所含的「方法」或「觀念」，此「思想與表達合一原則」（The merger doctrine of idea and expression，西元1989年美國Sherman 教授等所提出），係指若某一觀念之表達非常有限，無法用不同表達呈現此一相同觀念時，觀念與表達即已合一。這些有限的表達本身，因任何人來完成均相同，已不具著作權法所要保護的創作性，且若保護這些有限的表達，實質上會保護到其所蘊涵之觀念，故這些有限的表達不得受著作權法保護。查叉子、湯匙為世界各地常用餐具，其之功能和造型之關聯性緊密不可分，始會隨歷史漸漸發展成目前叉子、湯匙習見之形狀。因之，單獨就設計圖樣觀之，只要是用過叉子、湯匙之一般人，若給予相同之資訊與條件（防止麵條滑落之叉子、可以平貼杯盤底部方面撈盛之湯匙）要求其進行圖樣之繪製及說明，均會得到相近似之結果，過去早有多人設計出多種圖案，如被上證2 所示市面上鋸齒狀之叉子、平口狀湯匙商品與圖片，甚至日本之日清泡麵亦有相同之鋸齒狀叉子設計，如被上證3 所示。職是，系爭「叉子＆湯匙」圖案應屬單純一功能性、事實性之表達，其表達之方式極其有限，縱使不同之人欲表達同一概念，亦難有不同之表達方式，應有思想與表達合一原則之適用，該有限的表達本身，不受著作權法之保護。

⒐綜上，上訴人之系爭「叉子、湯匙圖形」既無原創性，且不受我國著作權法之保護，則被上訴人辯稱其所製造生產之「湯叉組」及「寶貝可拆式餐夾組」，係將早已習見於市面上或他人已到期之新型專利，加以改良製造，並未侵害上訴人之著作權等語，即屬可採。

㈢上訴人就系爭著作圖案取得著作權登記及將系爭著作圖案作為專利申請內容，並非必然可認定系爭著作圖案具原創性，而享有著作權：

⒈我國著作權法雖係採創作保護主義，著作人於著作完成時即享有著作權，然著作權人所享著作權，屬私權之範疇，其與一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之責任。從而，著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法。倘日後發生著作權爭執時，應提出相關資料由法院認定之。所謂保留創作過程所需之一切文件，作為訴訟上之證據方法。例如，美術著作創作過程中所繪製之各階段草圖。準此，著作權人之舉證責任，在訴訟上至少必須證明下列事項：⑴著作人身分，因證明著作人身分，藉以證明該著作確係主張權利人所創作，此涉及著作人是否有創作能力、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及支援人力、是否能提出創作過程文件。⑵著作完成時間，即以著作完成之起始點，決定法律適用準據，確定是否受著作權法保護。著作人得藉由著作之發表或出版，證明著作完成之佐證。⑶獨立創作證明，非抄襲他人者，藉以審認著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作（最高法院92年度台上字第1664號判決意旨參照）。職是，上訴人應舉證證明其具有系爭著作之著作人身分，及系爭著作之完成時間及獨立創作證明。經查：

⑴上訴人固以原證1 之第VA 0-000-000號、第VA 0-000-000號美國著作權登記證明書影本為據，主張其已取得2D美術著作權登記，即對於系爭著作享有著作權。雖此項主張經被上訴人爭執美國著作權登記係採形式審查，付費即可完成登記，不會查證申請登記人是否為真正之著作權人或實質審查該著作物是否具備原創性等語，惟經檢視卷附被上訴人提出之美國著作權法中譯本（參原審卷二證物袋之光碟內容），其中第408 至410 條規定，核與智慧局網頁所示「美國著作權法」（https ://www .tipo .gov .tw/ct .asp?xItem=332837&ct Node=7015&mp=1）第408 至410 條規定內容相符，觀諸相關條文內容可知：第408 條第( a)項後段已明定「著作權登記制度並不是取得著作權保護之要件」，且僅須向美國著作權局依第409 條規定填表、依第408 條第( b)項繳交著作樣本、依第708 條提出規費，即可完成登記。著作權局僅就所繳交之樣本是否為著作物進行審查，即依第410 條第（a）項准予其註冊申請，並以著作權局之名義，發給申請人著作權證書。故被上訴人抗辯在美國之著作權登記，不會進一步查證申請人是否為真正的著作權人、或嚴格審查該著作物是否具有原創性等語，與前揭規定相符。可知，本件縱未能以系爭著作在美國完成著作權登記，即認上訴人所主張之著作物具原創性，但至少可推定上訴人依上開登記享有著作權，惟此項著作權人之推定及系爭著作是否有原創性，可由第三人提出證據加以推翻。

⑵上訴人固敘及其已取得日本實用新案登錄第3158497 號「叉子」專利、第3176583 號「湯匙」專利（原證2 ），且上開專利案中圖式說明之圖案與系爭著作幾近雷同，是系爭著作已於99、101 年在日本公開發表等語。惟專利權與著作權分屬不同之智慧財產權，立法目的、權利要件、保護範圍等均不相同，二者間並無必然關係，不得謂已取得專利權者，就專利文件中使用之圖形即必然享有著作權，故此亦不能作為上訴人已就系爭著作取得著作權之依據。

⑶本件上訴人固以前揭美國著作權登記證書及日本專利案證據，主張該圖式之著作權，惟欲主張著作權，該圖式仍須通過是否具原創性之檢驗，如不具原創性，上訴人仍不得主張享有系爭圖式之著作權。而上訴人主張之系爭著作不具有原創性，業經本院審酌兩造所提出之證據後，認定如前。職是，上訴人不能以前揭美國著作權登記證書及日本專利案證據，主張系爭著作為我國著作權法所保護之著作。

㈣被上訴人並未違反公平交易法第22條第1 項第1 款、第25條規定：

⒈按事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為：一、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者；除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。公平交易法第22條第1 項第1 款、第25條分別定有明文。

⒉次按，公平交易法所稱表徵，係指某項具識別力或次要意義之特徵，得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務者。詳言之，凡商品或服務之特徵足以區別與其有競爭關係之商品或服務，並得以表彰商品來源，使相關大眾見及該項特徵，即聯想到商品或服務之來源，亦即該表徵不但能彰顯與其他同種商品之相異處，並得藉以區別彼我商品之特徵，使一般人見諸該表徵即知該產品為某特定事業所產製，即可稱之為表徵，故表徵者必須具有辨識性、顯著性等特性（最高行政法院89年判字第40號判決參照）。識別力係指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見該特徵即知該商品為某特定事業所產製。又按，次要意義係指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，因而產生具區別商品或服務來源之另一意義。所稱相同或類似之使用，相同係指文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀或其聯合式外觀、排列、設色完全相同而言；類似則指購買者就商品主要部分施以普通注意，猶有混同誤認之虞而言。所稱混淆係指對商品之來源有誤認誤信；即他人需就事業具識別力或次要意義之特徵為相同或類似之使用，致使交易相對人對商品來源有誤認誤信，始有違反公平交易法第22條第1 項第1 款規定。故事業倘就其營業所提供之商品，以相關事業或消費者所普遍認知之他人商品表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆者，方得論以違反前開規定。又事業如有以抄襲他人商品之外觀或表徵，積極攀附他人商譽或榨取他人努力之成果，妨害市場之競爭效能，始構成公平交易法第25條足以影響交易秩序之顯失公平行為。所稱表徵係指某項具有識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務之來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務（最高行政法院93年度判字第1158號判決參照）。所稱「混淆」，則係指對商品或服務之來源有誤認誤信而言（最高行政法院85年度判字第390 號判決參照）。因之，上開規定之表徵，指商品之特徵足以區別與其有競爭關係之商品，並得以表彰商品來源，使相關大眾一見該項特徵，即聯想到商品之來源，亦即該表徵不但能彰顯與其他同種商品之相異處，並得藉以區別彼我商品之特徵，使一般人見諸該表徵即知該產品為某特定事業所產製，並須考量其是否具有辨識性、顯著性，如無具備即無法構成表徵。

⒊再按，公平交易法第22條第3 項第1 款規定：「第一項規定，於下列各款行為不適用之：一、以普通使用方法，使用商品或服務習慣上所通用之名稱，或交易上同類商品或服務之其他表徵，或販賣、運送、輸出或輸入使用該名稱或表徵之商品或服務者。」所謂「普通使用」者，係指商業上通常使用方法，在主觀上無作為表徵使用之意圖，且客觀上一般商品購買人亦不認為其係作為表徵之使用。而商品或服務表徵是否混淆，應考量具普通知識經驗之相關事業或消費者，以普通注意、異地隔離觀察，並依通體及主要部分觀察原則以判斷之，如二表徵予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。

⒋查上訴人固主張其產品在日、韓、臺皆為熱銷之著名產品，被上訴人販售之系爭產品1 、2 抄襲上訴人產品，顯有意圖攀附上訴人產品知名度之嫌疑，違反公平交易法第22條第1項第1 款規定，且此行為顯係榨取上訴人努力成果，藉由意圖攀附上訴人產品之著名商譽，做為推銷自己產品之捷徑，係顯失公平之行為而違反公平交易法第25條規定云云。惟按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。如前所述，上訴人對於其所主張之著作具原創性而享有著作權，已不為本院所採，況上訴人所強調其「指狀鋸齒」之叉子及「前端平底」設計湯匙之著作特色，在上訴人所主張取得著作權之前，國內外已有高度類似專利圖案及商品存在，難謂其就系爭「叉子＆湯匙」美術及圖形享有顯著辨識特徵，被上訴人之系爭產品1 、2 自可能參考其他類似圖案及商品，上訴人對系爭產品1 、2 主張高度抄襲上訴人之著作，顯然尚乏充分證據。且誠如被上訴人於原審所提出之事證可知，在到各大網路賣場、各大百貨公司專櫃等餐廚具品牌查訪，無論是鋸齒狀叉子或平口湯匙比比皆是，有被上訴人於原審所提出被證3 、4附卷可稽。又上訴人並未提出其「叉子＆湯匙」產品之市場占有率、消費者對「叉子＆湯匙」產品之印象之市場調查報告、市場上之口碑等資訊，僅提出其於網路平台銷售之廣告，空言其該產品具有高知名度為一般消費者熟知信賴，顯然欠缺說服力。

⒌次查，不論是鋸齒狀之叉子或平口設計之湯匙，早就習見於一般消費者日常使用當中，在消費者使用叉子或湯匙進食見到鋸齒狀叉子或平口狀湯匙，並不會特別聯想此一叉子或湯匙係屬上訴人之特定產品，並將此類型之湯叉組與上訴人之商品聯結。且事實上，也因為鋸齒狀叉子或平口狀湯匙早已有他人申請專利或習見於市面上，各家製造商之產品彼此間區別不大，消費者在購買此種型態之商品，不會特別聯想到此一型態商品是某某公司之產品，故上訴人陳稱「叉子＆湯匙」為表徵其公司形象之著名商品，並不可採。又上訴人所強調其著作的重點在於防止麵條滑落，及讓湯匙容易貼合杯盤底部，均屬於功能性並非美感或外觀造型，如未仔細閱讀商品說明，或經專人特別介紹強調，並不會立即得知此設計之功能，況且與其他商品又有極類似之處，故上訴人所強調之該特色，顯非用以區別商品來源、一目瞭然之「表徵」，加上被上訴人之系爭產品1 、2 ，在握把及頭端部分有自己的特殊設計，整體外觀顯然足以與上訴人之商品作區別，況上訴人亦未證明系爭產品1 、2 ，對於叉子、湯匙相關產品之整體市場交易秩序致生如何之影響。從而，本件兩造之商品以普通知識經驗之相關事業或消費者，施以普通之注意、異地隔離觀察，並依通體及主要部分觀察原則等判斷，雙方之表徵予人之整體印象，並不會誤認兩者來自同一來源或誤認兩者有所關聯。換言之，鋸齒狀之叉子或平口設計之湯匙非屬特殊、具有識別特徵之餐具，因此使用者不論見到上訴人之產品、被上訴人之產品或其他類似之產品，均無法藉以區別彼此商品之特徵，使一般人見諸該表徵即知該產品為某特定事業所生產製造。上訴人之「叉子＆湯匙」產品不足以區別其商品與其他有競爭關係之同類商品，相關之消費大眾見及同類商品也不會聯想到上訴人之「叉子＆湯匙」產品。事實上，單以臺灣地區而言，鋸齒狀叉子之專利於2000年申請通過後至今已將近20年，一般消費者在選購叉子或湯匙，經常可見鋸齒狀之叉子或平口設計之湯匙作為產品製造之通常使用方法，在諸多餐具製造商之主觀上亦無作為表徵使用之意圖，客觀上一般商品購買人亦不認為其係作為表徵之使用。故上訴人之「叉子＆湯匙」產品並無特殊之處，應屬公平交易法第22條第3 項第1 款規定所稱之「普通使用」，而排除公平交易法第22條第1 項第1 款之適用。

⒍又查，自市場上效能競爭之觀點而言，事業從事競爭或商業交易行為，以提供不實資訊或榨取他人努力成果等違反效能競爭本旨之手段，妨礙公平競爭或使交易相對人不能為正確之交易決定之情形，均屬欺罔或顯失公平之類型。而適用公平交易法第25條規定，應符合補充原則，無法適用其他公平交易法之其他條文規定，始有本條適用，故本條為不正競爭或不公平競爭行為之概括規定，其範圍包括限制競爭行為與不公平競爭行為。行為是否構成不正競爭，可從行為人與交易相對人之交易行為、市場上之效能競爭是否受侵害，作為判斷因素。判斷事業行為是否構成足以影響交易秩序，僅要該行為實施後，有足以影響交易秩序之可能性，達到抽象危險性之程度即可。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用公平交易法第25條規定（參照最高行政法院94年度判字第479 號行政判決），本件由上訴人就其主張所提出之證據觀之，被上訴人並無任何攀附上訴人商譽、榨取上訴人努力成果之行為，或足以影響交易秩序而顯失公平之行為，自無違反公平交易法第25條規定可言。

⒎復查，既然市面上早已有與本件如此多類似的商品，餐具前端之鋸齒狀之叉子或平口設計之湯匙，是長久以來習見之設計方式，至於末端握把部分，不但也習見於市面上之相關商品，且兩造之握把外觀亦有顯著不同，被上訴人並無任何仿冒上訴人「叉子＆湯匙」之行為。事實上被上訴人於原審亦提出相關事證，證明被上訴人長期與國內知名之嬰幼兒產品銷售公司「奇哥」、「吉尼寶貝」合作，全國各大百貨公司、商場均可見到被上訴人之夾夾樂湯叉組產品，透過網路搜尋「夾夾樂湯叉組」同樣可見數百則以上於各大銷售網站、網友使用心得分享之網路訊息，此有被上訴人於原審提出之被證6 附卷足憑。職是，上訴人主張其「叉子＆湯匙」為知名產品，或稱被上訴人之「夾夾樂湯叉組」係抄襲其產品，尚與事實不符。

⒏承上，上訴人於本件所主張內容並不合於公平交易法第22、25條規定，其起訴及上訴並無理由，實不足採。

六、綜上所述，上訴人未能舉證證明實質上系爭著作符合著作權法上著作之要件，復未能證明被上訴人有何違反公平交易法規定之情形。從而，上訴人主張系爭產品1 、2 產品侵害其系爭著作，依前揭規定提起本件訴訟，訴請判命如原審訴之聲明所示，即無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由與本院有部分不同，惟結果並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。

智慧財產法院第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。