最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第00479號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　94年度判字第00479號

上訴人

行政院公平交易委員會

代表人

甲○○

被上訴人

豪准實業有限公司

代表人

乙○○

上列當事人間因公平交易法事件，上訴人對於中華民國92年10月16日臺北高等行政法院91年度訴字第3220號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、日商．三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）於民國89年3月28日所創「HELLO KITTY」「MY MELODY」造型商品廣受消費者喜愛。被上訴人竟進口、意圖販賣仿冒其造型商品，有違行為時公平交易法第20條及第24條規定。案經上訴人調查結果，以被上訴人於進口、販售之鬧鐘商品，不當仿襲「HELLO KITTY」「MY MELODY」商品之外觀、形狀，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反行為時公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，命被上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並於處分書送達之次日起2個月內，完成回收其違法使用相同或類似「HELLOKITTY」「MY MELODY」外觀、形狀之商品，並處罰鍰新台幣（下同）20萬元，被上訴人不服，提起訴願，亦遭駁回後，遂提起本件訴訟。

二、被上訴人於原審起訴主張略以：被上訴人只於陳述意見時，承認有進口系爭商品之事實，且於進口時即遭海關查扣，原處分理由均未敘明依何證據證明被上訴人於何時何地有販售之事實，故原處分認定被上訴人有販售行為，顯與事實不合。再者，進口行為只是「影響交易秩序」之預備階段，公平交易法認為進口行為有「影響交易秩序」之虞，已於第20條規定禁止進口，故同法第24條規定之禁止行為，應為「影響交易秩序」之結果犯，本案系爭商品於進口時即遭海關查扣，無法流入市場，無影饗交易秩序之可能。公平交易法第24條之概括規定，本有違法律明確性原則，解釋上自不應過度擴張，而第24條中所謂「其他」行為，係指同法第18條至第23條規定以外之行為類型，即原處分及訴願決定所稱「補漏條款」之真意，否則，第18條至第23條即無列舉規定之必要，第24條規定也形同不公平競爭的「帝王條款」。至於同法第20條規定之行為類型，除了合於「以他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品，為相同或類似之使用」之要件外，尚須合於「相關事業或消費者所普遍認知之表徵，致與他人商品混淆」之要件，而原處分理由所謂的「以檢舉人商標衍生之立體形狀商品為本，加裝鬧鐘，被處分人抄襲他人商品外觀」之理由，即係合於前要件之行為類型，原處分理由另謂的「榨取他人努力成果」或「增進自己商品銷售之機會」則為前要件行為所必然產生之結果，若係以第20條規定之行為類型來「榨取他人努力成果」或其它顯失公平行為，必須再合於「相關事業或消費者所普遍認知之表徵致他人商品混淆」之要件始足當之。本案進口系爭商品之行為既屬第20條規定之行為類型，應無再適用第24條規定之餘地。若原處分及訴願決定之見解可以成立，則以「不同之使用」而為第20條規定之行為，或以非不正當方法而為第19條第5款規定之行為等，同樣都合於「榨取他人努力成果」或顯失公平行為之要件，亦得解為合於第24條之要件，如前所述，第18條至第23條顯無列舉規定之必要。依著作權法第42條及第43條規定可知，商品外觀若合於專利要件，有受法律保護之必要者，自應依專利法取得新式樣專利，且新式樣專利有其保護期間，保護期間屆滿即為公共所有，商品外觀若合於美術著作之要件，可受到著作權法保護，但美術著作亦有其保護期間，保護期間屆滿亦同為公共所有，更遑論未申請專利之商品外觀或自始不受我國保護之美術著作，故原處分理由所持「仿冒他人不具有識別力或次要意義之商品外觀，亦屬違反公平交易法第24條規定」之見解，將使美術著作、圖形著作及新式樣專利之保護規定，顯無必要。況原處分及訴願決定均未指明系爭商品究係仿襲何人製售之造型鬧鐘「商品」外觀，檢舉人僅有平面商標專用權，亦未製售造型鬧鐘，並非受害者，故原處分及訴願決定新認定之事實，並無所據，爰請將訴願決定及原處分均撤銷等語。

三、上訴人則略以：三麗鷗公司以其獨創之「HELLO KITTY（凱蒂貓）」、「MYMELODY（美樂蒂）」卡通圖案造型，自行或授權他人生產多類產品，在國際、國內市場行銷多年，於業界及消費大眾具相當知名度，被上訴人未得三麗鷗公司之同意或授權，於88年以降大量進口、販售仿襲前揭圖案所衍生立體形狀，加製鬧鐘之商品，其不當仿襲他人商品外觀，攀附他人商譽，以增進自己商品銷售之行為，嚴重背離商業競爭倫理，核屬影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，上訴人爰依法處分，並無任何違法之處。公平交易法第24條之適用並不以產生實害為前提，蓋該條之立法意旨在維護交易秩序、確保自由公平競爭，倘俟實際危害結果產生，始得論為違法，顯然無法達成前述立法目的，只要事業行為有「足以影響交易秩序之虞」即為已足。本案被上訴人所進口系爭商品之數量龐大，依常理判斷其意圖即為「販售」，基此，不論被上訴人是否已販售系爭商品，其所為進口系爭產品之行為本身，即屬攀附他人商譽，利用他人行銷成果以銷售自己商品之不公平競爭行為，有足以影響交易秩序之可能性，被上訴人系爭行為核已違反公平交易法第24條規定。再者，公平交易法第24條係屬公平交易法各條規定之補漏條款，兩者間並無所謂預備階段與結果階段之關係，是被上訴人陳稱進口行為屬預備階段，於公平交易法第20條規定明文禁止，故第24條規範者應為「影響交易秩序」之結果犯等語，實不足採。至於原處分中「販售」顯係「意圖販售」之誤載，然此誤載並不影響原處分認事用法之合法性等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：查原處分書主文第1項明載：「被處分人於進口、販售之鬧鐘商品，不當仿襲「HELLO KITTY」「MY MELODY」商品之外觀、形狀，為足以影響交易秩序之顯失公平行為」等語，顯係對於被上訴人進口同時販售之行為認定為處分之標的，但查，被上訴人一再陳訴其並無販售行為，其所進口之系爭商品均經沒收，且上訴人上開處分緣於三麗鷗公司於89年3月28日89林法字第151號檢舉書，而進行調查所為，惟該檢舉書僅明載：「被檢舉人豪准實業有限公司於88年以降大量進口仿冒檢舉人之『HELLO KITTY』『MYMELOD Y』造型之鬧鐘產品，此有起訴書可稽…」等語，並未述及販售行為。再者，遍查全卷，亦無被上訴人販售系爭商品之資料。而被上訴人因進口系爭商品，經臺灣高雄地方法院檢察署起訴，經臺灣高雄地方法院判決無罪後，嗣經臺灣高等法院高雄分院89年度上易字第1019號判決被上訴人代表人乙○○違犯商標法第63條之罪，同時依商標法第64條規定，將被上訴人進口之系爭商品全數宣告沒收，有該判決書可考，足證被上訴人並無販售系爭商品之行為，上訴人處分被上訴人販售行為，顯屬無據。又上訴人主張係「意圖販售」之誤載乙節，查意圖販售與進口應係同一行為，要無分論之理，至進口後，貨品被扣押、沒收，是否為足以影響交易秩序之行為？按公平交易法為競爭法，故一個欺罔或顯失公平之競爭行為，必須足以影響交易秩序始當為該法所規定，否則，關於欺罔，已有民法第92條就詐欺，關於顯失公平，亦有民法第74條就因乘人急迫、輕率、無經驗之顯失公平的契約加以規定，無在公平交易法中利用第24條再給予概括規定之必要。從而，並非只要事業有欺罔或顯失公平之競爭行為，即有公平交易法第24條之適用，必也該行為足以影響交易秩序始足當之。而所謂足以影響交易秩序，雖不以交易秩序已實際產生影響者為限，惟亦必以競爭者或消費者之損害足以發生為前提。易言之，應以事業之行為具有具體危險為其處分之要件，否則有失公平交易法第1條規範之目的與精神。被上訴人進口系爭商品，業經法院宣告全數沒收確定，系爭商品當無流入市場之可能，即無對消費者或競爭者即檢舉人造成損害之虞，要無合致公平交易法第24條所稱之「足以影響交易秩序」可言。上訴人對於被上訴人進口之系爭商品全數被宣告沒收乙節，並未否認，惟未及思察，遽認其進口行為即為足以影響交易秩序之行為，要屬速斷。另查上訴人處分書明載「被處分人自本處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並於本處分書送達之次日起2個月內，完成回收其違法使用相同或類似『HELLO KITTY』『MY MELODY』外觀、形狀商品」乙節，因被上訴人進口之系爭商品均告沒收，被上訴人要無「完成回收」之可能，上訴人此項處分，顯屬不能實現。綜合上述，被上訴人進口之系爭商品，全數為法院宣告沒收確定，顯無足以影響交易秩序，上訴人對其處分，即有不合，且被上訴人因進口商品全數沒收，而無販售之行為，上訴人對其販售行為處分，尤屬無據，訴願決定未予糾正，亦有未洽，被上訴人訴請撤銷，為有理由，應予准許。

五、本院經核原判決固非無見。惟查「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。」公平交易法第24條、第41條前段分別定有明文。次查公平交易法第24條規定係屬公平交易法各條規定之補充條款，非僅屬公平交易法第18條至第23條規定以外之不公平行為類型而已。因此，如事業以攀附他人聲譽或不當仿襲他人商品外觀，以他人外觀設計與行銷投入，即屬謀取他人努力成果之行為，不符合商業競爭倫理，此種情形縱未違反公平交易法第20條之規定，惟對於被仿襲之事業言，亦造成相當之損害，違反市場公平競爭機制，仍有同法第24條之適用，始足以維護交易秩序及確保市場自由公平競爭。再查公平交易法第24條之適用並不以產生實害為前提，是判斷事業行為是否構成該條所稱「足以影響交易秩序」，只要該行為實施後有足以影響交易秩序之可能性，達到抽象危險性之程度為已足。而本件被上訴人意圖銷售而大量進口系爭高度抄襲他人商品之行為，有足以影響交易秩序之虞，且上訴人亦自承原處分書中「販售」二字，係「意圖販售」之誤載。惟原判決仍遽以被上訴人進口之系爭商品已全數經法院宣告沒收，被上訴人並無販售系爭商品之行為，即認上訴人處分被上訴人販售行為，顯屬無據乙節，已嫌速斷。且原判決又以公平交易法為競爭法，一個欺罔或顯失公平之競爭行為，必須足以影響交易秩序始當為該法所規定，並非只要事業有欺罔或顯失公平之競爭行為，即有公平交易法第24條之適用，必以競爭者或消費者之損害足以發生為前提，應以事業之行為具有具體危險為其處分之要件。而本件系爭商品，業經沒收，當無流入市場之可能，即無對消費者或競爭者造成損害之虞，因認本件要無公平交易法第24條所稱之「足以影響交易秩序」可言。則原判決亦不無適用法規不當之違法。綜上所述，原判決不察，以前述理由將原處分及訴願決定均撤銷，即難謂無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應將原判決廢棄，由原法院詳為調查後，另為適法之裁判。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

第四庭審判長法 官　徐　樹　海

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異