智慧財產法院民事判決

上訴人

榮益科技股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

黃世瑋 律師

被上訴人

瑞虹精密工業股份有限公司

被上訴人

兼法定代理人乙○○

被上訴人

鍠鎰工業有限公司

被上訴人

兼法定代理人乙○○

上三人共同訴訟代理人

李文平 律師

複代理人

張照堂 律師

上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國97年12月26日臺灣板橋地方法院第一審判決提起上訴，本院於99年4月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

㈠按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加（民事訴訟法第463 條準用第256 條規定參照）。

㈡本件上訴人於原審起訴聲明：⒈被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）1,800 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒉被上訴人不得就其各式形狀代碼為「D 」形之封閉型彈片、「G 」形之線夾彈片或其他一切侵害上訴人中華民國新型第197092號「封口導引式表面黏著彈片」及新型第193744號「線材固定裝置」專利之產品，自行或使第三人直接或間接為製造、販賣、為販賣之要約、使用及為上述目的而進口或其他一切相關之侵權行為。被上訴人不得就其各式形狀代碼為「D 」形之封閉型彈片、「G 」形之線夾彈片或其他一切侵害上訴人中華民國新型第197092號「封口導引式表面黏著彈片」及新型第193744號「線材固定裝置」專利產品之廣告、型錄、標貼、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性質之文書及電磁紀錄等，自行或使第三人直接或間接陳列或散布或於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告之行為。⒊願供擔保，請准宣告假執行。原審判決：⒈被告即被上訴人鍠鐿工業有限公司（下稱鍠鐿公司）、瑞虹精密工業股份有限公司（下稱瑞虹公司）不得侵害上訴人中華民國新型第197092號「封口導引式表面黏著彈片」及新型第193744號「線材固定裝置」專利之產品，自行或使第三人直接或間接為製造、販賣、為販賣之要約、使用及為上述目的而進口該產品、標貼型錄、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性質之文書及電磁紀錄等之行為。⒉原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回（兩造就原審判決上開第１項部分均未上訴，而告確定，上訴人就上開第2 項部分上訴。）。

㈢上訴人提起上訴，並聲明：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。⒉原判決利於上訴人之部分，請即准宣告假執行。⒊上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,800 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋上廢棄部分第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。⒌第3 、4項聲明，及原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第10頁）。嗣上訴人於民國98年3 月13日書狀撤回上揭第2 項聲明，並更正第3 項聲明「被上訴人」後之「應」字改為「等應連帶」4 字，第4 項聲明「被上訴人」後加「等連帶」3字，第5 項聲明「及原告」等字改為「上訴人」3 字；並調整項次，如下之聲明：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。

⒉上廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上訴人1,800 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊上廢棄部分第一、二審訴訟費用均由被上訴人等連帶負擔。⒋第2 項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第19頁）。上訴人復於99年4 月26日提出書狀聲明：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上訴人1800萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起，按週年利率5%計算之利息。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。⒋上訴人願供擔保，請准宣告為假執行。核屬減縮應受判決事項之聲明及不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，依首揭規定，自應予允許。

貳、實體方面：

一、上訴人於原審起訴主張：「封口導引式表面黏著彈片」、「線材固定裝置」乃上訴人自行研發，並分別經經濟部智慧財產局核准取得中華民國新型第197092號及新型第193744號專利（下分別稱系爭092 號專利、系爭744 號專利）在案，專利權期間分別自91年12月1 日至102 年12月27日、91年9 月1 日起至102 年12月30日止。上訴人自業界獲悉被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司竟剽竊上訴人前開系爭092 號專利、系爭744 號專利技術，分別運用於其所製造、販賣之形狀代碼為「D 」形之封閉型彈片、「G 」形之線夾彈片產品，此有被上訴人產品型錄暨產品照片、統一發票1 份為憑。該產品型錄中第7 頁「EMI CLIP產品尺寸規格」下方之「品名讀取方式：」1項即揭示被上訴人產品的判別方式，其彈片料號第7碼即為彈片產品之形狀。至於產品料號之前2 碼為公司名稱（RH即表示「瑞虹」），第3 碼、第4 碼則為彈片代碼，即英文CLIP之縮寫，第5 碼、第6 碼則為彈片高度，最後2碼則為產品編號，因此形狀代碼相同之彈片料號僅高度不同，惟其結構並無差別。亦即被上訴人產品料號第7 碼之形狀代碼為「D 」及「G 」之產品，均屬侵害上訴人系爭092 號專利、系爭744 號專利之產品；原證4 號統一發票內之被上訴人產品型號：「RH-CP-47D01 」、「RH-CP-27G01 」第7碼即分別為「D 」及「G 」。經上訴人將被上訴人等所製造、販賣之前開產品，送請財團法人中華工商研究院鑑定，確認被上訴人產品有侵害上訴人系爭092 號專利、系爭744 號專利之情事，而被上訴人等未經上訴人同意而擅自製造、販賣侵權物品之行為，已違反專利法第106 條規定，上訴人並得依專利法第108 條準用同法第84條規定，請求損害賠償並得排除其侵害。又自附件2 、附件3 可知被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司之負責人、公司地址均相同，自原證3 號產品型錄有關公司簡介之敘述，可知該兩公司之分工為瑞虹公司負責客戶開發與業務，鍠鐿公司負責生產。被上訴人鍠鐿公司長期為上訴人之代工工廠，從而被上訴人鍠鐿公司、其法定代理人乙○○明知上訴人相關產品擁有系爭092 號專利、系爭744 號專利權及其產品之製造方法，上訴人於證據保全執行時，即發現瑞虹公司與鍠鐿公司除代表人相同外，其地址亦在同棟雙層廠房，而該棟雙層廠房並無其他門牌。瑞虹公司位於廠房1 樓，鍠鐿公司則位於2 樓，兩者共用同一寬敞大門，僅於進入門口後以一牆面分隔樓梯向上，在瑞虹公司內並未見到任何機具設備，僅有辦公家具與辦公人員；反之，2 樓的鍠鐿公司則可見到在廠房及玻璃門內之眾多沖床設備，研判應是由被上訴人瑞虹公司接單、被上訴人鍠鐿公司負責實際製造、生產。從而被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司共同侵害上訴人上開專利，足堪認定。被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司、乙○○等共同侵害上訴人系爭092 號專利、系爭744號專利權，已如前述，且被上訴人等共同侵害上訴人系爭092 號專利、系爭744 號專利權之行為已屬違反保護他人之法律，被上訴人乙○○為被上訴人瑞虹精密公司、鍠鐿公司登記之法定代理人卻未盡善良管理人之義務，容任被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司侵害上訴人前開專利權，從而上訴人得依專利法第108 條準用同法第84條第1 項前段及民法第184 條第1 項、第2 項、第185 條第1 項、第28條及公司法第23條第2 項之規定，訴請被上訴人等連帶負損害賠償責任。被上訴人鍠鐿公司曾經長期為上訴人之代工工廠，被上訴人乙○○則為被上訴人瑞虹公司、被上訴人鍠鐿公司之法定代理人，是被上訴人等對於上訴人相關產品享有專利權之事實自當無法諉為不知，上訴人自得依上開專利法第85條第3 項規定請求法院酌定損害額以上之賠償。上訴人統計被上訴人報關日期自94年11月起至96年8 月止之出口報單，被上訴人販賣系爭侵權彈片產品「D 」形彈片及「G 」形彈片共計59,854,898件。由於上訴人享有獨家供應系爭專利「D 」形彈片及「G 」形彈片產品之排他地位，應可認為上訴人在上揭期間內，因被上訴人等之侵權行為，訂單減少至少6 千萬件。上訴人販賣系爭專利「D 」形彈片及「G 」形彈片產品之平均每件銷售單價約為1.40元，平均每件銷售利益約為0.5 元，上訴人所受銷售利益損失即高達3 千萬元，上訴人依據專利法第108 條準用同法第85條第1 項第1 款之規定，請求被上訴人賠償上訴人所受損害。退萬步言，即便以財政部公告同業利潤標準表保守估計，系爭專利產品之淨利率亦可至少達8%（依標準代號2390-12 「其他金屬鑄件鑄造」業別）至10% （依標準代號2799-99 「其他未分類電子零組件」業別），再依平均每件銷售單價約為1.40元計，其平均每件銷售利益至少約為0.12元，以之計算6 千萬件之銷售利益，上訴人所損失即達約700 萬元。再因被上訴人侵害行為係屬故意，法院自得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償至損害額之3倍即2,100 萬元，是上訴人請求被上訴人賠償1,800 萬元。又上訴人於94年12月16日已聲請法院對被上訴人施行保全證據，嗣提起本件訴訟，惟被上訴人迄今仍繼續侵害上訴人之專利權，以低價位傾銷，造成上訴人專利產品市場占有率大幅下降，亦侵害相關彈片產品價格之破壞，上訴人實有請求排除及防止侵害之必要。並聲明：⒈被上訴人應連帶給付上訴人1,800 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒉被上訴人不得就其各式形狀代碼為「D 」形之封閉型彈片、「G 」形之線夾彈片或其他一切侵害上訴人中華民國新型第197092號「封口導引式表面黏著彈片」及新型第193744號「線材固定裝置」專利之產品，自行或使第三人直接或間接為製造、販賣、為販賣之要約、使用及為上述目的而進口或其他一切相關之侵權行為。被上訴人不得就其各式形狀代碼為「D 」形之封閉型彈片、「G 」形之線夾彈片或其他一切侵害上訴人中華民國新型第197092號「封口導引式表面黏著彈片」及新型第193744號「線材固定裝置」專利產品之廣告、型錄、標貼、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性質之文書及電磁紀錄等，自行或使第三人直接或間接陳列或散布或於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告之行為。⒊願供擔保，請准宣告假執行。原審法院為上訴人即原告之訴一部有理由，一部無理由判決，即⒈被上訴人鍠鐿公司、瑞虹公司不得侵害上訴人中華民國新型第197092號「封口導引式表面黏著彈片」及新型第193744號「線材固定裝置」專利之產品，自行或使第三人直接或間接為製造、販賣、為販賣之要約、使用及為上述目的而進口該產品、標貼型錄、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性質之文書及電磁紀錄等之行為。⒉原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回（兩造就原審判決上開第１項部分均未上訴，而告確定，上訴人就上開第2 項部分上訴。）。上訴人不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上訴人1,800 萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起，按週年利率5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人等3人則以：

㈠被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司本無銷售Ｇ002 、Ｄ002 ，當初係因上訴人委託第三人向被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司表示要送到義大利做樣品，被上訴人才交付Ｇ002 、Ｄ002 樣品（下稱系爭侵權產品），被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司別無其他銷售資料，上訴人依據原證3 之產品型錄，推論被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司間有販賣、製造系爭產品之分工行為，並不可採。至於原證4 之統一發票，與被上訴人鍠鐿公司無關，亦無法證明被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司間有分工之行為存在。此外，上訴人以被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司之法定代理人皆為被上訴人乙○○、登記地址均相同，研判是由被上訴人瑞虹精密公司接單、被上訴人鍠鐿公司負責實際製造、生產，共同侵害上訴人之新型專利等云云，實屬臆測之詞。上訴人又依據原證10之保全筆錄，推論被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司對於系爭產品有販賣之要約行為，惟被上訴人鍠鐿公司之員工蔡玉葉係謂「我們是與瑞虹公司一起做的目錄，聲請人以前也是我們的客戶，目錄上有些部份是聲請人請我們製作，目錄上的產品我們不見得都有製造，提供目錄是表示我們承（曾）經做過這些產品」；被上訴人瑞虹公司之員工陳日進則證稱「有關目錄『Ｄ』、『Ｇ』線夾並沒有生產，我們做目錄是要與客戶溝通，並告知客戶目前市面上的情形，如果客戶需求時再設計」等語觀之，被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司係將曾經做過之產品作成目錄，並無販賣之要約行為存在。上訴人並未提出任何證據證明其受有損害，更遑論有陳明損害與被上訴人等3 人行為間有何相當因果關係存在。

㈡上訴人自始至終未曾告訴被上訴人等其享有何專利權，豈能僅憑「被上訴人鍠鐿公司曾經為上訴人之代工工廠，被上訴人乙○○為被上訴人瑞虹精密公司、被上訴人鍠鐿公司之法定代理人」，即認定被上訴人等應當知悉上訴人對於相關產品享有專利權之事實，是上訴人主張被上訴人等為故意，請求法院酌定損害賠償額3 倍之金額，並無理由。所謂「D 」形及「G 」形彈片乃業界對彈片形狀之通稱，因彈片有各類形狀並因其形狀長得像英文字母或數字而取其通稱，例如：ㄇ形彈片、S 形彈片、3 字形彈片、8 字形彈片等。每一形之通稱彈片會有差異，而產生如S01 、S02 或D01 、D02 、D03 等編碼排序，並依客戶需求或客戶自行取編。因此，上訴人不能僅以產品號碼裡有「D 」或「G 」，即認定被上訴人有侵害其專利。上訴人提出被上訴人瑞虹公司出口報單號碼CF95550FH076 -RAYHOEM D00035、CF95550KU460-RAYHOEM D00035為求償產品，但D00035並非所謂「D 」形彈片，此產品乃依客戶之編號取名，為遮蔽罩，與彈片不同，此部分之數量應予剔除。被上訴人出口報價已標註該彈片之售價，被上訴人銷售利益應為10% 左右，鍠鐿公司以零散單件販售，瑞虹公司針對上述兩種產品為有料帶捲裝販售，故價格不同，上訴人之彈片價格有包含包裝在內，以上訴人之價格不可能賣到被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司之數量等語置辯。

㈢於本院答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：上訴人係中華民國新型第197092號「封口導引式表面黏著彈片」及新型第193744號專利「線材固定裝置」（即系爭092號專利、系爭744 號專利）之專利權人，上揭專利權期間分別自91年12月1 日至102 年12月27日、91年9 月1 日起至102 年12月30日止。

四、上訴人於94年9月30日透過訴外人京華商信事業有限公司（下稱京華公司）向被上訴人瑞虹公司購得「RH-CP-47D01」彈片（數量1,380片、價金2,553元）、「RH-CP-27G01」彈片（數量2,467片、價金3,207元），於95年11月1日、97年1月25日透過第三人張誠、郭先生分別向被告瑞虹公司購得「RH-PR-CP-D002 」彈片（數量1,800 片、價金3,600 元）「RH -PR-CP-G003」彈片（數量3,000 片、價金6,600 元），經原審法院囑託財團法人臺灣經濟科技發展研究院鑑定前揭被上訴人瑞虹公司出售之彈片有無落入系爭092 號專利、系爭744 號專利之申請專利範圍，經鑑定結果，認被上訴人瑞虹公司前揭彈片與上訴人上開專利申請專利權範圍構成實質相同，此有該院專利權侵害鑑定研究報告書可稽，被上訴人瑞虹公司確有侵害上訴人專利權之行為。

五、按發明專利權人應在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，並得要求被授權人或特許實施權人為之；其未附加標示者，不得請求損害賠償。但侵權人明知或有事實足證其可得而知為專利物品者，不在此限，專利法第79條定有明文。本件上訴人未能證明其在專利物品或其包裝上標示專利證書號數，惟原審法院於94年12月16日因上訴人聲請而至被上訴人瑞虹公司實施保全證據，被上訴人瑞虹公司已於該日收受裁定，是被上訴人瑞虹公司自94年12月16日起明知上訴人取得系爭專利，仍繼續侵害上訴人系爭092號專利、系爭744 號專利，自應認係故意侵害上開專利，上訴人自得請求排除及防止其侵害。又上訴人主張：自附件2、附件3可知被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司之負責人、公司地址均相同，自原證3 號產品型錄有關公司簡介之敘述，可知該兩公司之分工為瑞虹公司負責客戶開發與業務，鍠鐿公司負責生產。被上訴人鍠鐿公司長期為上訴人之代工工廠，從而被上訴人鍠鐿公司、其法定代理人乙○○對於上訴人相關產品擁有前開專利權及享有前開專利權產品之製造方法，知之甚稔，上訴人於證據保全執行時，即發現瑞虹公司與鍠鐿公司除代表人相同外，其地址亦在同棟雙層廠房，而該棟雙層廠房並無其他門牌。瑞虹公司位於廠房一樓，鍠鐿公司則位於二樓，兩者共用同一寬敞大門，僅於進入門口後以一牆面分隔樓梯向上，在瑞虹公司內並未見到任何機具設備，僅有辦公家具與辦公人員；反之，二樓的鍠鐿公司則可見到在廠房及玻璃門內之眾多沖床設備，研判應是由被上訴人瑞虹公司接單、被上訴人鍠鐿公司負責實際製造、生產。從而被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司具有共同侵害上訴人上開專利之故意，足堪認定等情；被上訴人瑞虹公司則否認鍠鐿公司為其代工廠。經查，被上訴人鍠鐿公司於訴訟中提出其公司之產品目錄表、樣品與設計圖，其產品之編號字首即為「RHC」，而RH即為被上訴人瑞虹公司之產品代號，是上訴人指稱被上訴人瑞虹公司所販賣之產品係由被上訴人鍠鐿公司製造，二家公司為共同侵權行為，且被上訴人鍠鐿公司亦係故意侵害上訴人系爭092號專利、系爭744號專利等情，亦堪予採信。是以，上訴人請求被上訴人瑞虹公司及鍠鐿公司均不得侵害上訴人系爭092號專利、系爭744號專利之產品，自行或使第三人直接或間接為製造、販賣、為販賣之要約、使用及為上述目的而進口該產品、標貼型錄、說明書、價目表或其他具有促銷宣傳性質之文書及電磁紀錄等之行為，為有理由，原審判決予以准許，亦屬有據，此部分亦因被上訴人均未上訴，已告確定。

六、上訴人另主張：統計被上訴人報關日期自94年11月起至96年8 月止之出口報單，被上訴人販賣系爭侵權彈片產品「D 」形彈片及「G 」形彈片共計59,854,898件。由於上訴人享有獨家供應系爭專利「D 」形彈片及「G 」形彈片產品之排他地位，應可認為上訴人在上揭期間內，因被上訴人等之侵權行為，訂單減少至少6 千萬件。上訴人販賣系爭專利「D 」形彈片及「G 」形彈片產品之平均每件銷售單價約為1.40元，平均每件銷售利益約為0.5 元，上訴人所受銷售利益損失即高達3 千萬元，上訴人依據專利法第108 條準用同法第85條第1 項第1 款之規定，請求被上訴人賠償上訴人所受損害。退萬步言，即便以財政部公告同業利潤標準表保守估計，系爭專利產品之淨利率亦可至少達8%（依標準代號2390-12「其他金屬鑄件鑄造」業別）至10% （依標準代號2799-99「其他未分類電子零組件」業別），再依平均每件銷售單價約為1.40元計，其平均每件銷售利益至少約為0.12元，以之計算6 千萬件之銷售利益，上訴人所損失即達約700 萬元。再因被上訴人侵害行為係屬故意，法院自得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償至損害額之3 倍即2,100 萬元，是上訴人請求被上訴人賠償1,800 萬元等情。原審判決以上訴人未能舉證被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司自94年11月起至96年10月之出口報單所列之「RH-CP-27G01 」即為鑑定報告之「RH-CP-27G01 」，尚難將出口報單所列之「RH-CP-27G01 」認為係侵害上訴人專利權之產品；其餘送鑑定物品「RH-CP-47D01 」「RH-PR-CP-D002 」「RH-PR-CP-G003 」彈片，均未出現於上開出口報單所列之貨物名稱，而出口報單所列之貨物是否有侵害上訴人之專利權，此部分未據上訴人請求送鑑定，是所調取之出口報單自不能作為被上訴人侵害上訴人專利權致上訴人財產受損害之證明，而駁回上訴人請求被上訴人3人連帶賠償1,800 萬元及法定遲延利息。然查：

⒈按「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之」，「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益（第1 項）。」，專利法第84條第1 項、第85條第1 項分別定有明文，而以上條文，依專利法第108 條規定，於新型專利均準用之。次按「於侵害智慧財產權之損害賠償事件，得依原告之聲請囑託主管機關或其他適當機構估算其損害數額或參考智慧財產權人於實施授權時可得收取之合理權利金數額，核定損害賠償之數額，亦得命被告提出計算損害賠償所需之文書或資料，作為核定損害賠償額之參考」，辦理民事訴訟應行注意事項第87條第2 項定有明文。而前開規定應為民事訴訟法第222 條、專利法第108 條準用第85條之補充解釋，且依據前開規定，關於損害賠償之計算基準中，原告係有選擇權，亦即為免原告已證明被告確實有侵害其專利權時，倘就關於損害賠償之計算方法加以限制，將導致其無法證明其所受之損害數額，加重其訴訟上之負擔而無法充分保障其權益，故規定由原告擇定關於損害賠償之計算方式。查本件上訴人選擇依被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司因侵害行為所得之利益，為其損害賠償之數額，並主張依被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司販售侵害系爭侵權產品數量及價額，計算被上訴人應連帶損害賠償之數額。

⒉又按兩家公司為不同態樣之侵害專利權行為，如各公司之行為均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，即可成立共同侵權行為，而應依民法第185條第1項前段之規定對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任。查本件被上訴人瑞虹公司接單、被上訴人鍠鐿公司負責實際製造、生產系爭侵權產品，則本件被上訴人瑞虹公司與鍠鐿公司之產銷行為關連共同，自應連帶對於上訴人負損害賠償責任。

⒊查上訴人前於原審審理過程中提出被上訴人瑞虹公司所販售之「RH-CP-47D01」、「RH-CP-27G01」、「RH-PR-CP-D002」、「RH-PR-CP-G003」等型號彈片產品，原審法院並曾就上開彈片產品囑託財團法人臺灣經濟科技發展研究院進行鑑定，並確認前開4型號產品，落入上訴人所有之系爭092號專利、系爭744號專利申請專利範圍，已如上述，而就上開型號彈片產品之銷售數量，可整理如下：

⑴型號為「RH-CP-27G01」之彈片產品：被上訴人鍠鐿公司所銷售之「RH-CP-27G01」型號彈片產品，參酌原證36號出口報單日期為95年8月31日、報單編號為「CF95550JVV407 」之出口報單（原審卷第590 頁），可知被上訴人鍠鐿公司至少在95年8月31日曾經出口型號為「RH-CP-27G01」型號彈片產品11,000件，銷售金額約3,850元，而對系爭專利構成侵害，自應就負擔損害賠償責任。又被上訴人瑞虹公司於94年9月間將「RH-CP-27G01」型號彈片產品2,467件出售予案外人京華公司，價金為3,207元（見原證4銷售發票）。

⑵型號為「RH-CP-47D01」之彈片產品：被上訴人瑞虹公司於94年9月間將「RH-CP-47D01」型號彈片產品1,380件出售予案外人京華公司，價金為2,553元（見原證4銷售發票）。

⑶型號為「RH-PR-CP-D002」之彈片產品：被上訴人瑞虹公司於95年11月1日將「RH-PR-CP-D002」型號彈片產品1,800件出售予案外人張誠，價金為3,600元（見原證29銷售資料）。又被上訴人瑞虹公司於97年1月25日將「RH-PR-CP-D002」型號彈片產品1,800件出售予案外人郭先生，價金為3,600元（見原證30銷售資料）。

⑷型號為「RH-PR-CP-G003」之彈片產品：被上訴人瑞虹公司於95年11月1日將「RH-PR-CP-G003」型號彈片產品3,000件出售予案外人張誠，價金為6,600元（見原證29銷售資料）。又被上訴人瑞虹公司於97年1月25日將「RH-PR-CP-G003」型號彈片產品3,000件出售予案外人郭先生，價金為6,600元（見原證30銷售資料）。因此，上開侵權產品之銷售情形，可整理成如附表1所示。

⒋又查，本院於98年6月10日函請財政部北區國稅局新莊稽徵所（下稱新莊稽徵所）詢問被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司與案外人廣達電腦股份有限公司間之交易事項，經新莊稽徵所函覆，自94年11月起至96年8月間，被上訴人瑞虹公司與被上訴人鍠鐿公司間之有關「G」型、「D」型彈片之交易紀錄，即統一發票及交易明細（見本院卷第100至114頁），該交易金額亦應列入上訴人損害賠償請求之範圍，經就上開新莊稽徵所所提供之有關「G」型、「D」型彈片之交易資料，整理如附表2所示。

⒌按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件上訴人因被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司之侵權行為而有所失利益之損害，而請求損害賠償，非無理由，惟原審竟以上訴人未能證明被上訴人製造、銷售系爭侵權產品對其財產造成損害，而駁回上訴人關於損害賠償部分之請求，即非合法，是以本件應將上開⒊、⒋所示金額採為上訴人得請求被上訴人負擔損害賠償之計算，始為適法。而財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂係依統計及經驗所定之標準。本院經斟酌被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司關於本件系爭侵權產品部分，為電子零件製造、銷售業，故系爭侵權產品經被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司售出後，在通常情形，其所可能取得之利潤，至少應為同業利潤標準，而依財政部所頒95年度、96年度同業利潤標準表所示，電子零組件製造業「其他未分類電子零組件製造」製造商之同業利潤標準淨利率為10% ，亦即在通常情形，被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司製造銷售系爭侵權產品至少應有10% 之利潤，本院即採之為計算上訴人所失利益之損害額之依據。查本件被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司就系爭侵權產品之銷售金額分別為30,010元、455,461 元，已如上述，依上揭同業利潤標準表所示10% 之淨利率計算，上訴人因被上訴人侵權行為而生所失之利益之損害額應為48,547元（計算式：[30,010 ＋455,461]×10% ＝48,547，元以下四捨五入），本院依被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司之侵害情節，依專利法第108 條準用同法第85條第3 項規定，酌定2.5 倍之損害賠償金額，則上訴人得向被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司請求損害賠償為121,368 元（計算式：48,547×2.5 ＝121,368 元，以下四捨五入）。是以，上訴人主張其所失利益之金額為1,800 萬元，應僅在121,368 元之範圍內為有理由，逾此金額，即為無據。

⒍被上訴人乙○○與被上訴人瑞虹公司，或被上訴人乙○○與被上訴人鍠鐿公司應負連帶賠償責任：又按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，公司法第23條第2項定有明文。次按「公司法第23條所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言」，最高法院著有65年台上字第3031號判例可資參照。復按「公司法第23條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任。此一公司負責人對於第三人之責任，乃係基於法律之特別規定，與一般侵權行為之構成要件不同」（最高法院90年度台上字第382 號判決意旨參照）。再按「公司法第23條所定董事對於第三人之責任，乃基於法律之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，原不以該董事有故意或過失為成立之條件」（最高法院73年度台上字第4345號判決意旨參照）。經查，被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司之法定代理人均為被上訴人乙○○，為被上訴人所自承，被上訴人乙○○為被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司處理有關公司事務之生產與販賣系爭侵權產品，揆諸前揭說明，即應分別與被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司對上訴人負連帶損害賠償責任，且不以被上訴人乙○○有何故意或過失為限。承上，本件被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司，或被上訴人瑞虹公司與乙○○，或被上訴人鍠鐿公司與乙○○分別應連帶給付上訴人上開損害賠償金額，為不真正連帶責任。

⒎被上訴人所提出之「雄志有限公司證明書」（見本院卷第84至92頁），為案外人雄志有限公司所出具之私文書，且其上之日期為98年6月1日，遠晚於上開出口報單之出貨日期（自94年11月至96年8月止），顯係本件事後製作，難認具有證據能力；上訴人因此聲請本院函詢廣達公司提出承認書，以明認系爭8項產品形狀為何及有否侵害等待證事實，惟被上訴人侵權事實明確，已如上述，且本院已發函調查自98年11月起至96年8月期間，廣達公司與被上訴人瑞虹公司、鍠鐿公司關於系爭侵權產品之進銷貨資料，有如上述，則上訴人聲請函詢廣達公司承認書部分，並無必要，爰不予准許。

⒏又本院本件據上訴人聲請向本院愛股調取鍠鎰公司之「鍠鎰」彈片型錄樣品盒（證物外放），欲證明原證36鍠鎰公司進品報單之彈片形狀，及「雄志有限公司證明書」無證據能力，關於「雄志有限公司證明書」之證據能力部分，已如上述，至於「鍠鎰」彈片型錄樣品盒部分，業據證人即鍠鎰公司品質管理及生產部門協理丙○○到庭證稱並非鍠鎰公司之產品，有本院準備程序筆錄附卷足證（見本院第336 至342 頁）。雖上訴人對於證人丙○○證人之適格性有所質疑，但查被上訴人鍠鎰公司就證人丙○○為其廠務協理、任職期間自95年7 月10日起迄今等情，已由鍠鎰公司提出丙○○之員工職務證明書（職證字第09812110 1號）、勞工保險卡（見本院卷第333 頁、第371 頁），並有證人丙○○之名片1 紙（見本院卷第343 頁）在卷為憑，本院因認證人丙○○證言具有證據能力。是以，本院因認「鍠鎰」彈片型錄樣品盒無法作為證明原證36鍠鎰公司進品報單之彈片形狀之證據。

七、綜上所述，上訴人基於侵權行為之法律關係求為被上訴人瑞虹公司、鍠鎰公司，或被上訴人瑞虹公司、乙○○，或被上訴人鍠鎰公司、乙○○不真正連帶給付上訴人121,368元，及自95年1月18日起至清償日止按年息5%計算利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核上訴人勝訴部分未逾500,000元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；至被上訴人等請求供擔保免為假執行之宣告部分，於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依職權或聲請為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2項 、第463 條、第389條第1項第5款、第392 條，判決如主文。

智慧財產法院第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。