智慧財產法院民事判決

原告

甲○○

訴訟代理人

葉天昱律師

被告

乙○○○即一定安防蟲企業行

訴訟代理人

己○○

被告

丙○○即正得企業行

　　　　　　丁○○即文盈蟲害防治企業社

　　　　　　戊○○即禾家除蟲企業社

上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於民國98年2 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被告丙○○即正得企業行、丁○○即文盈蟲害防治企業社、戊○○即禾家除蟲企業社均經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告訴之聲明及事實之變動：

㈠按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。

㈡原告原起訴請求⒈被告乙○○○即一定安防蟲企業行應給付原告新臺幣（下同）150,000 元，被告丙○○即正得企業行應給付原告50,000元，被告丁○○即文盈蟲害防治企業社應給付原告250,000 元，被告戊○○即禾家除蟲企業行應給付原告320,000 元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉被告等各應將重製於各該網頁上如附表一所示之著作刪除。⒊第1 項聲明，請准依職權宣告假執行；不符合民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定者，願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第1冊第9 至10頁）。

㈢嗣經本院以原起訴狀所載各項聲明、事實、理由及證據並不完足，而於98年1 月12日裁定命原告補正：⒈分別按各該被告分別為損害賠償、排除侵害及假執行之聲明，⒉確定損害賠償之利息起算日，⒊關於排除侵害之聲明，應具體明確欲請求被告刪除之內容，⒋具體標示各該被告侵害原告著作權之證據，且具體指明何書證為何被告之網頁，該網頁何部分侵害原告之何攝影著作或何語文著作，⒌敘明請求賠償每則語言著作10,000元、每件攝影著作之姓名表示權15,000元、每件攝影著作之公開傳輸權25,000元，則各該計算之依據（見本院卷第2 冊第1 至4 頁）。

㈣原告於98年1 月21日補正對各該被告之聲明、事實及理由，其中被告乙○○○即一定安防蟲企業行、丙○○即正得企業行、丁○○即文盈蟲害防治企業社、戊○○即禾家除蟲企業社部分，如第貳一項所示（見本院卷第2 冊第11至13 、36 至40、57至60頁）。

㈤被告乙○○○即一定安防蟲企業行於98年2 月11日言詞辯論期日雖未就此表示意見（見本院卷第3 冊第76至77頁），被告丙○○即正得企業行、丁○○即文盈蟲害防治企業社、戊○○即禾家除蟲企業社當日均未到庭表示意見（見本院卷第3 冊第80頁），然原告僅補充事實上及法律上之陳述，依首揭規定，自應予准許。

貳、原告方面：

一、聲明：

㈠被告乙○○○即一定安防蟲企業行部分：

⒈被告乙○○○即一定安防蟲企業行應給付原告150,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒉被告乙○○○即一定安防蟲企業行應將重製於http://www.anbug.com網頁上之「貓蚤」、「德國姬嬚」及「白蟻兵蟻」攝影著作刪除。

⒊願供擔保，就第1 項聲明請准宣告假執行。

㈡被告丙○○即正得企業行部分：

⒈被告丙○○即正得企業行應給付原告50,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒉被告丙○○即正得企業行將重製於http://yp1.hipage.hinet.net/adwebpage/kaohsiungcity/Ｚ0000000000/2/02.htm網頁上所示之「貓蚤」攝影著作刪除。

⒊願供擔保，就第1 項聲明請准宣告假執行。

㈢被告丁○○即文盈蟲害防治企業社部分：

⒈被告丁○○即文盈蟲害防治企業社應給付原告250,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒉被告丁○○即文盈蟲害防治企業社應將重製於http://www.24htry.com.tw網頁上之「貓蚤」、「德國姬嬚」、「澳洲蜚嬚」、「大頭麗蠅」及「白線斑蚊」等攝影著作刪除。

⒊願供擔保，就第1 項聲明請准宣告假執行。

㈣被告戊○○即禾家除蟲企業行部分：

⒈被告戊○○即禾家除蟲企業行應給付原告320,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒉被告戊○○即禾家除蟲企業行應將重製於http://www.hejia.com.tw 網頁上之「德國姬嬚」、「美洲蜚嬚」、「澳洲蜚嬚」、「棕色蜚嬚」、「果蠅」、「大頭麗蠅」、「肉蠅」及「白線斑蚊」攝影著作及同網頁上刊載如附表二所示之語文著作刪除。

⒊願供擔保，就第1 項聲明請准宣告假執行。

二、主張：

㈠被告乙○○○即一定安防蟲企業行部分：

⒈被告乙○○○即一定安防蟲企業行係以「病媒防治服務」為營業之商號，未經同意或授權將原告創作並享有著作財產權之「貓蚤」、「德國姬嬚」及「白蟻兵蟻」等攝影著作重製作於其營業用之網頁上（即http://www.anbug.com），致侵害原告就前揭攝影著作之姓名表示權、重製權及公開傳輸權。

⒉被告乙○○○即一定安防蟲企業行因侵害著作權行為，致原告受有損害，依民法第184 條第1 項前段、著作權法第88條第1 項前段及第85條第1 項規定，請求賠償150,000 元：

⑴侵害重製權之損害：原告攝影著作僅有平面印刷授權經驗，從未授權重製於網頁，被告乙○○○即一定安防蟲企業行於網頁上重製原告著作所得利益亦甚難估算。依著作權法第88條第3 項規定，每件攝影著作請求賠償10,000元。

⑵侵害姓名表示權之損害：被告乙○○○即一定安防蟲企業行明知系爭攝影著作之創作人為原告而未表明作者姓名，致侵害原告著作人格權。依著作權法第85條第1 項規定，每件攝影著作請求非財產損害賠償15,000元。

⑶侵害公開傳輸權之損害：被告乙○○○即一定安防蟲企業行重製系爭攝影著作於網頁均可透由「按滑鼠右鍵」重製已侵害原告公開傳輸權。依著作權法第88條第3 項規定，每件攝影著作公開傳輸權請求損害賠償25,000元。

⒊依著作權法第84條規定，訴請被告乙○○○即一定安防蟲企業行刪除系爭侵權之攝影著作。

㈡被告丙○○即正得企業行部分：

⒈被告丙○○即正得企業行係以「病媒防治服務」為營業之商號，未經同意或授權將原告創作並享有著作財產權「貓蚤」攝影著作重製作於其營業用之網頁上（即http://yp1.hipage.hinet.net/adwebpage/kaohsiungcity/Ｚ0000000000/2/02.htm），致侵害原告就前揭攝影著作之姓名表示權、重製權及公開傳輸權。

⒉被告丙○○即正得企業行因侵害著作權行為，致原告受有損害，依民法第184 條第1 項前段、著作權法第88條第1 項前段及第85條第1 項規定，請求賠償50,000元：

⑴侵害重製權之損害：原告攝影著作僅有平面印刷授權經驗，從未授權重製於網頁，被告丙○○即正得企業行於網頁上重製原告著作所得利益亦甚難估算。依著作權法第88條第3 項規定，每件攝影著作請求賠償10,000元。

⑵侵害姓名表示權之損害：被告丙○○即正得企業行明知系爭攝影著作之創作人為原告而未表明作者姓名，致侵害原告著作人格權。依著作權法第85條第1 項規定，每件攝影著作請求非財產損害賠償15,000元。

⑶侵害公開傳輸權之損害：被告丙○○即正得企業行重製系爭攝影著作於網頁均可透由「按滑鼠右鍵」重製已侵害原告公開傳輸權。依著作權法第88條第3 項規定，每件攝影著作公開傳輸權請求損害賠償25,000元。

⒊依著作權法第84條規定，訴請被告丙○○即正得企業行刪除系爭侵權之攝影著作（原告贅載「及語文著作」等文字）。

㈢被告丁○○即文盈蟲害防治企業社部分：：

⒈被告丁○○即文盈蟲害防治企業社係以「病媒防治服務」為營業之商號，未經同意或授權將原告創作並享有著作財產權之「貓蚤」、「德國姬嬚」、「澳洲蜚嬚」、「大頭麗蠅」及「白線斑蚊」攝影著作重製作於其營業用之網頁上（即http://www.24htry.com.tw），致侵害原告就前揭攝影著作之姓名表示權、重製權及公開傳輸權。

⒉被告丁○○即文盈蟲害防治企業社因侵害著作權行為，致原告受有損害，依民法第184 條第1 項前段、著作權法第88條第1 項前段及第85條第1 項規定，請求賠償250,000 元：

⑴侵害重製權之損害：原告攝影著作僅有平面印刷授權經驗，從未授權重製於網頁，被告丁○○即文盈蟲害防治企業社於網頁上重製原告著作所得利益亦甚難估算。依著作權法第88條第3 項規定，每件攝影著作請求賠償10,000元。

⑵侵害姓名表示權之損害：被告丁○○即文盈蟲害防治企業社明知系爭攝影著作之創作人為原告而未表明作者姓名，致侵害原告著作人格權。依著作權法第85條第1 項規定，每件攝影著作請求非財產損害賠償15,000元。

⑶侵害公開傳輸權之損害：被告丁○○即文盈蟲害防治企業社重製系爭攝影著作於網頁均可透由「按滑鼠右鍵」重製已侵害原告公開傳輸權。依著作權法第88條第3 項規定，每件攝影著作公開傳輸權請求損害賠償25,000元。

⒊依著作權法第84條規定，訴請被告丁○○即文盈蟲害防治企業社刪除系爭侵權之攝影著作（原告贅載「及語文著作」等文字）。

㈣被告戊○○即禾家除蟲企業行部分：

⒈被告戊○○即禾家除蟲企業行係以「病媒防治服務」為營業之商號，未經同意或授權將原告創作並享有著作財產權之「德國姬嬚」、「美洲蜚嬚」、「澳洲蜚嬚」、「棕色蜚嬚」、「果蠅」、「大頭麗蠅」、「肉蠅」及「白線斑蚊」等攝影著作及果蠅、家蠅、大頭麗蠅、肉蠅有關外觀特徵、生態習性之描述、如附表二所示之語文著作重製作於其營業用之網頁上（即http://www.hejia.com.tw ），致侵害原告就前揭攝影著作之姓名表示權、重製權。

⒉被告戊○○即禾家除蟲企業行因侵害著作權行為，致原告受有損害，依民法第184 條第1 項前段、著作權法第88條第1 項前段及第85條第1 項規定，請求賠償260,000 元（原告誤載為320,000 元。10,000X8+10,000X4+15,000X8+5000X4=260,000 ）：

⑴侵害重製權之損害：原告攝影著作及語文著作僅有平面印刷授權經驗，從未授權重製於網頁，被告戊○○即禾家除蟲企業社於網頁上重製原告著作所得利益亦甚難估算。依著作權法第88條第3 項規定，每件攝影著作請求賠償10,000元，每則語文著作請求賠償10,000元。

⑵侵害姓名表示權之損害：被告戊○○即禾家除蟲企業社明知系爭攝影著作及語文著作之創作人為原告而未表明作者姓名，致侵害原告著作人格權。依著作權法第85條第1 項規定，每件攝影著作請求非財產損害賠償15,000元、每則語文著作5,000 元。

⒊依著作權法第84條規定，訴請被告戊○○即禾家除蟲企業社刪除系爭侵權之攝影著作及語文著作。

叁、被告方面：

一、被告乙○○○即一定安防蟲企業行部分：聲明求為判決原告之訴及其假執行之聲請駁回。並抗辯：

㈠原告照片欠缺原創性：目前國內所有生態圖鑑均是參考國外圖鑑而著作完成，圖片之共同點就是昆蟲主角與姿勢均相同，系爭照片並非首次公開發表。

㈡被告乙○○○即一定安防蟲企業行於營業用網站使用系爭照片，係委由廣告公司製作網頁，該照片取得管道為網路圖片，純屬不知情下取得及使用，取得時不知如何授權、來源為何。且網路資訊已沿用多年，時有竄改，而不能求得真實來源。

㈢被告乙○○○即一定安防蟲企業行主張系爭照片為合理使用：

⒈被告乙○○○即一定安防蟲企業行雖為營業之商號，但除作宣傳外，系爭照片僅用於網頁上對閱覽者對照被告撰寫短文之用途，藉以傳遞知識，更讓大眾得知正確減少疾病傳媒，並可使其得知傳媒之可怕與繁衍迅速。爰依著作權法第52條規定，主張合理使用。

⒉原告所有的「昆蟲圖鑑」，著作頁數超過324 頁，照片超過上千張，被告乙○○○即一定安防蟲企業行利用之數量佔整體著作比例極輕微。且被告乙○○○即一定安防蟲企業行並非僅因本著作獲利，亦不影響原告之著作市場價值。

二、被告丙○○即正得企業行、丁○○即文盈蟲害防治企業社、戊○○即禾家除蟲企業行部分：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

肆、被告乙○○○即一定安防蟲企業行部分：

一、經查㈠被告乙○○○經營一定安防蟲企業行，以「病媒防治服務」為營業範圍，並架設營業用之網頁（網址為http://www.anbug.com），其上有「貓蚤」、「德國姬嬚」及「白蟻兵蟻」3 張圖片（如附件一所示），與原告於87年6 月5 日經由遠流出版事業股份有限公司初次發行、90年8 月25日發行之「昆蟲圖鑑」7 版第346 、54、342 頁所載「貓蚤」、「德國姬嬚」及「白蟻兵蟻」圖片相同。㈡被告乙○○○即一定安防蟲企業行未經著作權人之同意或授權而於上開網頁上使用前開3 張圖片，亦未表明各該圖片之著作人姓名。㈢被告乙○○○即一定安防蟲企業行前開3 張網頁圖片，均可供網路使用者以「滑鼠右鍵」加以重製、下載。此有兩造均不爭執之被告乙○○○即一定安防蟲企業行之營業登記資料、原告「昆蟲圖鑑」之抽印資料、被告乙○○○即一定安防蟲企業行之網頁資料附卷（見本院卷第2 冊第75、103 至105 、155 、156 、168 、177 至179 頁），及「昆蟲圖鑑」乙書（置於外放證物袋）可稽，自堪信為真實。

二、本件兩造所爭執之處，在於㈠原告之「貓蚤」、「德國姬嬚」及「白蟻兵蟻」圖片是否具有原創性？㈡被告是否侵害原告之重製權、姓名標示權、公開傳輸權？㈢被告得否依著作權法第52條規定，主張合理使用？

㈠原告之「貓蚤」、「德國姬嬚」及「白蟻兵蟻」圖片具有原創性：

⒈關於著作權之保護標的部分，著作權法第10條之1 規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」準此，著作權之保護標的僅及於表達（expression），而不及於思想、概念（idea），此即「思想與表達二分法」。蓋思想、概念性質上屬公共資產，若將著作權保護範疇擴張至思想、概念，將無形箝制他人之自由創作，有失著作權法第1 條所揭櫫「保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展」之立法目的。

⒉著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作（著作權法第3 條第1 項第1 款規定參照）。所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念。所謂原始性，係指著作人未抄襲他人著作，而獨立完成創作（最高法院90年度臺上字第2945號刑事判決參照）。創作性，則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性或獨特性。又著作權所要求之原創性，僅須獨立創作，而非重製或改作他人之著作者即屬之，至其創作內容縱與他人著作雷同或相似，仍不影響原創性之認定，同受著作權法之保障，與專利之新穎性要件有別（最高法院89年度臺上字第2787號判決參照）。

⒊次按所謂攝影著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第五條第一項各款著作內容例示第2點第5 款規定參照）。又攝影著作雖須以機械及電子裝置，再利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片及磁片）或紙張（如拍立得），始能完成，惟攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現，著作權法即賦予著作權之保護。

⒋原告主張就「貓蚤」、「德國姬嬚」及「白蟻兵蟻」圖片享有著作權，惟此為被告乙○○○即一定安防蟲企業行所否認，原告自應就此有利於己之事實負舉證責任。

⑴觀諸原告之「貓蚤」、「德國姬嬚」及「白蟻兵蟻」圖片，均於其旁均註記拍攝日期及地點，且均於自然環境中實地拍攝，依照各昆蟲特色進行主題選擇，於拍攝過程中，安排及調整該昆蟲之位置及角度，挑選拍攝之一定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，對光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，利用具一定功能之相機，立基於拍攝者之學識、經驗進行佈局、拍攝及後製成品，藉此繁複過程展現該昆蟲之外觀，使主題昆蟲更為凸顯特色，觀看者可由此知悉該昆蟲之外觀及拍攝者（原告）所欲表現之本意，況昆蟲非屬一般靜物，可任由原告隨意擺佈而單純以相機對之忠實拍攝，更可認定原告之思想及感情，應認具原創性，而受著作權法之保護。

⑵原告於87年6 月5 日經由遠流出版事業股份有限公司初次發行「昆蟲圖鑑」，於90年8 月25日發行第7 版，已於前述，足認原告確實獨立創作前開3 張圖片，自享有著作財產權及著作人格權。至被告乙○○○即一定安防蟲企業行雖辯稱：目前國內所有生態圖鑑均是參考國外圖鑑而著作完成，圖片之共同點就是昆蟲主角與姿勢均相同，系爭照片並非首次公開發表云云，然原告業就其獨立創作前開3 張圖片乙節提出「昆蟲圖鑑」一書為證，反觀被告乙○○○即一定安防蟲企業行並未提出相關國外圖鑑或其他網路圖片資料以實其說，卻空言否認原告就前開3 張圖片所享有之著作權云云，委無可取。

⑶綜上，「貓蚤」、「德國姬嬚」及「白蟻兵蟻」圖片均為原告獨立創作以表現其內心創意之表達作品，具有創作性，乃著作權保護之攝影著作。

㈡被告乙○○○即一定安防蟲企業行侵害原告之重製權、姓名標示權及公開傳輸權：

⒈著作權法第22條第1 項、第3 項、第4 項規定：「（第1 項）著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。（第3 項）前2 項規定，於專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，不適用之。但電腦程式著作，不在此限。（第4 項）前項網路合法中繼性傳輸之暫時性重製情形，包括網路瀏覽、快速存取或其他為達成傳輸功能之電腦或機械本身技術上所不可避免之現象。」此即著作人所享有之重製權。

⒉著作權法第16條第1 項前段、第3 項、第4 項規定：「（第1 項前段）著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名之權利。（第3 項）利用著作之人，得使用自己之封面設計，並加冠設計人或主編之姓名或名稱。但著作人有特別表示或違反社會使用慣例者，不在此限。（第4 項）依著作利用之目的及方法，於著作人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，得省略著作人之姓名或名稱。」此即著作人所享有之姓名表示權。

⒊著作權法第26條之1 第1 項規定：「著作人除本法另有規定外，專有公開傳輸其著作之權利。」此即著作人所享有之公開傳輸權。

⒋查被告乙○○○即一定安防蟲企業行所架設之營業用網頁上使用「貓蚤」、「德國姬嬚」及「白蟻兵蟻」3 張圖片，均可供網路使用者以「滑鼠右鍵」加以重製、下載，此3 張網頁圖片與原告「昆蟲圖鑑」7 版所載圖片相同。而被告乙○○○即一定安防蟲企業行未經著作權人之同意或授權而於上開網頁上使用前開3 張圖片，乃著作權法所稱之重製，而非同法第22條第3 項、第4 項所稱之暫時性重製，且可供網路使用者以「滑鼠右鍵」加以重製、下載，亦未表明各該圖片之著作人姓名，則被告乙○○○即一定安防蟲企業行所為，涉及原告之著作財產權（重製及公開傳輸）與著作人格權。

⒌被告乙○○○即一定安防蟲企業行雖辯稱：當初係委由廣告公司製作網頁，照片取得管道為網路圖片，不知如何授權、來源為何，純屬不知情下取得及使用云云。然於利用他人攝影著作之前，除有合理使用之情形外，理應徵求著作權人之授權。即便網際網路上資訊眾多，重製、公開傳輸任何文字或圖片等資訊輕而易舉，惟著作權於網路世界中仍受同等保護。蓋著作之表達，通常附著於一定之媒介或載體，以供他人知覺著作之存在及其內容。無論著作附著於何種媒介，著作權人均享有同等之著作權保護，其標的物包含書籍、期刊、磁碟片、錄音帶、電子儲存媒介（如錄影帶、CD、VCD 、DVD ）等實體物。而媒介，除指實體儲存媒介外，尚包括溝通或娛樂系統（如廣播）、表達模式，此即「媒介中立原則」之概念。隨著科技之發展，著作所附著之媒介亦隨著科技而有不同之面貌，於此意涵下，媒介中立原則可廣泛地解釋成「科技中立原則」。準此，原告所取得之著作權自應存在於各種現存及未來新興之媒介，而於照片、書籍、網路網頁、甚至未來新式媒介之轉移或改變，均不影響其著作權。倘被告乙○○○即一定安防蟲企業行無法確知前開3 張網頁圖片之著作權人，應不予使用，否則即屬著作權之侵害。詎被告乙○○○即一定安防蟲企業行既未積極尋求各該圖片之著作權人，亦未拒絕使用各該圖片，擅自將之使用於其網頁中，且未標示著作人之姓名，難謂無過失，而構成著作權之侵害。

㈢被告乙○○○即一定安防蟲企業行不得主張合理使用：

⒈按合理使用之法律性質，有權利限制說、侵權阻卻說及使用者權利說。從學理上觀之，合理使用雖為著作權法所承認之著作權限制，然從權利發生之基礎、合理使用之外在表徵、內在意涵及權利實現等面向，均無法認定合理使用之保護強度到達「權利」之程度，是以合理使用僅屬著作權法上所賦予之一般法律利益。另從法律的經濟分析及法院判決實務之實證角度觀之，採使用權利說之相關成本較高，故以侵權阻卻說為宜。從而，對於合理使用給予「利益式保護」即為已足，並無承認「合理使用權利」之必要。準此，被訴侵權之利用著作之人得於訴訟審理中為合理使用之抗辯，若符合合理使用之要件，則能免除侵害著作權之責任，具有阻卻違法事由之性質。

⒉次按為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作，著作權法第52條定有明文。又（第1 項）著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害，（第2 項）著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。著作之性質。所利用之質量及其在整個著作所占之比例。利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，同法第65條第1 項、第2 項亦有明文。

⒊另按著作權與合理使用之規範目的均在於鼓勵知識與資訊之傳遞、交流與共享，促使人類智識文化資產之永續性、豐盈化與優質化，故而著作權法第65條第2 項明文規定合理使用之判斷基準重在各種利用情狀之實質判斷。而針對該條項第1 款之判斷基準，最高法院94年度臺上字第7127號刑事判決認為：「著作權法第65條第2 項第1 款所謂『利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的』，應以著作權法第一條所規定之立法精神解析其使用目的，而非單純二分為商業及非營利（或教育目的），以符合著作權之立法宗旨。申言之，如果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展，則即使其使用目的非屬於教育目的，亦應予以正面之評價；反之，若其使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展毫無助益，即使使用者並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於其他更重要之利益，以致於必須犧牲著作財產權人之利益去容許該重製行為，而應給予負面之評價。」此判決明確揚棄商業營利與非商業營利利用二分法之適用，改從能否有助於調和社會公共利益或國家文化發展為斷。

⒋有關合理使用之判斷，不宜單取一項判斷基準，應以人類智識文化資產之公共利益為核心，以利用著作之類型為判斷標的，綜合判斷著作利用之型態與內容。易言之，於判斷合理使用之際，理應將所有著作利用之相關情狀整體納入考量，且應將該條項所定之四項基準均一併審酌。其中著作權法第65條第2 項第2 、3 款判斷基準亦輔助第4 款判斷基準之認定，此三項判斷基準係屬客觀因素之衡量。而第1款 判斷基準則強調利用著作之人之主觀利用目的及利用著作之客觀性質，且有關利用著作性質之判斷，應審究著作權人原始創作目的或是否明示或默示允許他人逕自利用其著作。此外，並應審酌利用結果對於人類智識文化資產之整體影響，以及其他情狀，綜合各判斷基準及主觀因素與客觀因素之衡量。

⒌被告乙○○○即一定安防蟲企業行於其營業用網頁中使用與原告享有著作權之「貓蚤」、「德國姬嬚」及「白蟻兵蟻」攝影著作完全相同之圖片，僅屬單純重製，而未任何生產性或轉化性使用，並以圖片方式予以呈現，與原告之攝影著作藉此表現各該昆蟲外觀之原始目的並無二致，被告乙○○○即一定安防蟲企業行利用原告著作之結果，並無任何新生創意，而非另一著作之產生，顯非轉化或生產性之利用原告著作之行為，單純為原告攝影著作本質目的之使用，且原告將其費盡心思所拍攝之攝影著作發行於「昆蟲圖鑑」乙書，並於該書末頁載明「著作權所有‧翻譯必究」，原告明示不同意他人任意利用其攝影著作。再者，單張攝影著作即構成1 件著作，被告乙○○○即一定安防蟲企業行逕自將前開3 張圖片予以完全重製於其網頁上，並供人重製下載，所利用原告攝影著作之質量為百分之百，被告乙○○○即一定安防蟲企業行將單張圖片占「昆蟲圖鑑」乙書所佔比例甚微抗辯，顯無可取。而被告乙○○○即一定安防蟲企業行擅自將原告之攝影著作重製於其網頁，供人免費瀏覽、甚而容許使用者得免費重製下載，自會降低使用者自費購買「昆蟲圖鑑」乙書或向原告尋求授權使用該攝影著作之機會，將影響原告以其攝影著作收取授權金之潛在經濟價值。至被告乙○○○即一定安防蟲企業行雖辯稱對大眾傳遞知識，而援引著作權法第52條為抗辯。然被告乙○○○即一定安防蟲企業行自承前述網頁係供營業使用，觀諸該網頁內容，係以介紹其營業項目為主，供網路使用者瀏覽以瞭解其業務內容，進而達到招攬客戶之商業營利目的，雖併設「害蟲常識集」，簡介各種害蟲之外觀及習性，僅屬附帶性質之輔助營業工具，顯非專以教育目的而於合理範圍內引用原告已公開發表之攝影著作，難認被告乙○○○即一定安防蟲企業行利用原告之攝影著作對於後續創作之人有何鼓勵或貢獻，或有何促進資訊之散布與流通。綜合上情，應認被告乙○○○即一定安防蟲企業行所能主張之合理使用範圍較為狹小，而應傾向保護原告之著作權，以確保先前著作之著作權人擁有較高昂的創作誘因。

㈣原告得向被告乙○○○即一定安防蟲企業行請求損害賠償：

⒈按著作權法第88條第1 項、第3 項、第4 項規定：「（第1 項）因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。（第3 項）前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。（第4 項）依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣10,000元以上1,000,000 元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5,000,000 元。」

⒉次按侵害著作人格權者，負損害賠償責任；雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額，著作權法第85條定有明文。

⒊查被告乙○○○即一定安防蟲企業行未經原告之同意或授權，即擅自於其網頁中重製原告享有著作權之「貓蚤」、「德國姬嬚」及「白蟻兵蟻」攝影著作，且供使用者重製下載，亦未標示原告之姓名，復未成立合理使用，故原告主張被告乙○○○即一定安防蟲企業行侵害其著作財產權（重製權及公開傳輸權）及著作人格權，並依著作權法第88條、第85條後段規定，請求被告乙○○○即一定安防蟲企業行賠償其損害，於法有據。

⒋著作財產權部分：查原告就其攝影著作均以平面媒介為其授權對象，並無網路授權可資憑據，而被告乙○○○即一定安防蟲企業行將原告之攝影著作3 件重製於網頁中，並供人重製下載，然難以估算其因此所得之利益，故原告確有難以依著作權法第88條第2 款規定證明其實際損害額之情事。爰審酌被告乙○○○即一定安防蟲企業行所為，侵害原告所享有之重製權及公開傳輸權（即著作財產權），並斟酌網際網路與資訊科技之無遠弗屆及侵害容易性，酌定每張攝影著作之損害額為12,000 元 。

⒌著作人格權部分：查被告乙○○○即一定安防蟲企業行擅自使用原告之攝影著作，而未標示原告之姓名，侵害其著作人格權。爰審酌原告為昆蟲類攝影專家，而被告乙○○○即一定安防蟲企業行為以「病媒防治服務」為營業範圍，架設網頁以為輔助營業之手段，其侵害著作權之行為雖屬可議，惟並非專以侵害著作權為業等情，認此部分侵害著作人格權之非財產上損害賠償額以每張攝影著作之損害額為1,000元為適當。

⒍綜上，原告得向被告乙○○○即一定安防蟲企業行請求損害賠償共39,000元（12,000X3+1,000X3）。

㈤原告得向被告乙○○○即一定安防蟲企業行請求排除侵害：按著作權人對於侵害其權利者，得請求排除之，著作權法第84條前段定有明文。查被告乙○○○即一定安防蟲企業行擅自於其網頁中使用原告之攝影著作，原告依前揭規定，請求被告乙○○○即一定安防蟲企業行刪除如附件一所示之攝影著作，於法有據。

㈥從而，原告請求被告乙○○○即一定安防蟲企業行給付39,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即98年1 月16日，見本院卷第3 冊第2 頁之送達回證）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並將http://www.anbug.com網頁上如附件一所示之「貓蚤」、「德國姬嬚」及「白蟻兵蟻」攝影著作刪除，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。

伍、被告丙○○即正得企業行部分：

一、經查㈠被告丙○○即正得企業行以「病媒防治服務」為營業範圍，並架設營業用之網頁（網址為http://yp1.hip aage.hinet.net/adwebpage/kaohsiungcity/Ｚ0000000000/2/02.htm），其上有「貓蚤」圖片（如附件二所示），與原告前述「昆蟲圖鑑」7 版第346 頁所載「貓蚤」圖片相同。㈡被告丙○○即正得企業行未經著作權人即原告之同意或授權而於上開網頁上使用前開圖片，亦未表明原告之姓名。㈢被告丙○○即正得企業行前開網頁圖片，可供網路使用者以「滑鼠右鍵」加以重製、下載。此有原告所提被告丙○○即正得企業行之營業登記資料、原告「昆蟲圖鑑」之抽印資料、被告丙○○即正得企業行之網頁資料附卷（見本院卷第2 冊第87、127 、155 、212 頁），及「昆蟲圖鑑」乙書（置於外放證物袋）可稽。而被告丙○○即正得企業行未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項前段規定，視同自認，堪信原告之主張為真實。

二、被告丙○○即正得企業行侵害原告之重製權、姓名標示權及公開傳輸權：查被告丙○○即正得企業行未經原告之同意或授權，即擅自於所架設之營業用網頁上使用「貓蚤」圖片，乃著作權法所稱之重製，而非同法第22條第3 項、第4 項所稱之暫時性重製，且可供網路使用者以「滑鼠右鍵」加以重製、下載，亦未表明該圖片之著作人姓名，則被告丙○○即正得企業行所為，涉及原告之著作財產權（重製及公開傳輸）與著作人格權。而被告丁○○即文盈蟲害防治企業社既未積極尋求該圖片之著作權人，亦未拒絕使用該圖片，擅自將之使用於其網頁中，且未標示著作人之姓名，難謂無過失，而構成著作權之侵害。

三、原告得向被告丙○○即正得企業行請求損害賠償：

㈠查被告丙○○即正得企業行未經原告之同意或授權，即擅自於其網頁中重製原告享有著作權之「貓蚤」攝影著作，且供使用者重製下載，亦未標示原告之姓名，故原告主張被告丙○○即正得企業行侵害其著作財產權（重製權及公開傳輸權）及著作人格權，並依著作權法第88條、第85條後段規定，請求被告丙○○即正得企業行賠償其損害，於法有據。

㈡著作財產權部分：查原告就其攝影著作均以平面媒介為其授權對象，並無網路授權可資憑據，而被告丙○○即正得企業行將原告之攝影著作1 件重製於網頁中，並供人重製下載，然難以估算其因此所得之利益，故原告確有難以依著作權法第88條第2 款規定證明其實際損害額之情事。爰審酌被告丙○○即正得企業行所為，侵害原告所享有之重製權及公開傳輸權（即著作財產權），並斟酌網際網路與資訊科技之無遠弗屆及侵害容易性，酌定每張攝影著作之損害額為12,000元。

㈢著作人格權部分：查被告丙○○即正得企業行擅自使用原告之攝影著作，而未標示原告之姓名，侵害其著作人格權。爰審酌原告為昆蟲類攝影專家，而被告丙○○即正得企業行為以「病媒防治服務」為營業範圍，架設網頁以為輔助營業之手段，其侵害著作權之行為雖屬可議，惟並非專以侵害著作權為業等情，認此部分侵害著作人格權之非財產上損害賠償額以每張攝影著作之損害額為1,000 元為適當。

㈣綜上，原告得向被告丙○○即正得企業行請求損害賠償共13,000元（12,000+1,000）。

四、原告得向被告丙○○即正得企業行請求排除侵害：查被告丙○○即正得企業行擅自於其網頁中使用原告之攝影著作，原告依著作權法第84條前段規定，請求被告丙○○即正得企業行刪除如附件二所示之攝影著作，於法有據。

五、從而，原告請求被告丙○○即正得企業行給付13,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即98年1 月28日，見本院卷第3 冊第12頁之送達回證）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並將http://yp1.hipage.hinet.net/adwebpage/kaohsiungcity/Ｚ0000000000/2/02.htm網頁上如附件二所示之「貓蚤」攝影著作刪除，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。

陸、被告丁○○即文盈蟲害防治企業社部分：

一、經查被告丁○○即文盈蟲害防治企業社以「病媒防治服務」為營業範圍，此有原告所提營業登記資料附卷可稽（見本院卷第2 冊第88頁）。而被告丁○○即文盈蟲害防治企業社未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項前段規定，視同自認，堪信原告之主張為真實。

二、原告主張被告丁○○即文盈蟲害防治企業社未經其同意或授權，而將原告享有著作權之「貓蚤」、「德國姬嬚」、「澳洲蜚嬚」、「大頭麗蠅」及「白線斑蚊」攝影著作重製作於其營業用之網頁上（即http://www.24htry.com.tw）云云。然經核閱原告所提之網頁資料（見本院卷第2 冊第128 至129 、213 至218 頁），其上記載網頁所有人為「合眾清潔除蟲公司」，並非被告丁○○即文盈蟲害防治企業社。原告復未提出任何積極證據證明該網頁即為被告丁○○即文盈蟲害防治企業社所架設，自不得認被告丁○○即文盈蟲害防治企業社有原告所稱擅自使用其攝影著作於該網頁之事實。故原告請求被告丁○○即文盈蟲害防治企業社賠償損害並刪除網頁上之攝影著作，於法無據。

三、從而，原告請求被告丁○○即文盈蟲害防治企業社給付250,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並將重製於http://w ww.24htry.com.tw網頁上之「貓蚤」、「德國姬嬚」、「澳洲蜚嬚」、「大頭麗蠅」及「白線斑蚊」攝影著作刪除，為無理由，應予駁回。

柒、被告戊○○即禾家除蟲企業社部分：

一、經查㈠被告戊○○即禾家除蟲企業行以「病媒防治服務」為營業範圍，並架設營業用之網頁（網址為http://www.hejia.com.tw），其上有「德國姬嬚」、「美洲蜚嬚」、「澳洲蜚嬚」、「棕色蜚嬚」、「果蠅」、「大頭麗蠅」、「肉蠅」及「白線斑蚊」8 張圖片（如附件三所示之），及如附表二所示之文字，均與原告前述「昆蟲圖鑑」7版第54、52、53、221 、222 、223 、218 頁所載「德國姬嬚」、「美洲蜚嬚」、「澳洲蜚嬚」、「棕色蜚嬚」、「果蠅」、「大頭麗蠅」、「肉蠅」及「白線斑蚊」圖片及文字說明相同。㈡被告戊○○即禾家除蟲企業社未經著作權人即原告之同意或授權而於上開網頁上使用前開圖片及文字說明，亦未表明原告之姓名。此有原告所提被告戊○○即禾家除蟲企業社之營業登記資料、原告「昆蟲圖鑑」之抽印資料、被告戊○○即禾家除蟲企業社之網頁資料附卷（見本院卷第2 冊第98、139 至144 、156 至159 、161 、163 、164 、166 、258 至265 頁），及「昆蟲圖鑑」乙書（置於外放證物袋）可稽。而被告戊○○即禾家除蟲企業社未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項前段規定，視同自認，堪信原告之主張為真實。

二、被告戊○○即禾家除蟲企業行侵害原告之重製權及姓名標示權：查被告戊○○即禾家除蟲企業行未經原告之同意或授權，即擅自於所架設之營業用網頁上使用「德國姬嬚」、「美洲蜚嬚」、「澳洲蜚嬚」、「棕色蜚嬚」、「果蠅」、「大頭麗蠅」、「肉蠅」及「白線斑蚊」圖片，及如附表二所示之語文著作，乃著作權法所稱之重製，而非同法第22條第3 項、第4 項所稱之暫時性重製，且亦未表明該圖片及文字之著作人姓名，則被告戊○○即禾家除蟲企業社所為，涉及原告之著作財產權（重製）與著作人格權。而被告戊○○即禾家除蟲企業社既未積極尋求該圖片之著作權人，亦未拒絕使用該圖片及文字，擅自將之使用於其網頁中，且未標示著作人之姓名，難謂無過失，而構成著作權之侵害。

三、原告得向被告戊○○即禾家除蟲企業行請求損害賠償：

㈠查被告戊○○即禾家除蟲企業行未經原告之同意或授權，即擅自於其網頁中重製原告享有著作權之「德國姬嬚」、「美洲蜚嬚」、「澳洲蜚嬚」、「棕色蜚嬚」、「果蠅」、「大頭麗蠅」、「肉蠅」及「白線斑蚊」攝影著作，及如附表二所示之語文著作，亦未標示原告之姓名，故原告主張被告戊○○即禾家除蟲企業社侵害其著作財產權（重製權）及著作人格權，並依著作權法第88條、第85條後段規定，請求被告戊○○即禾家除蟲企業行賠償其損害，於法有據。

㈡著作財產權部分：查原告就其攝影著作及語文著作均以平面媒介為其授權對象，並無網路授權可資憑據，而被告戊○○即禾家除蟲企業社將原告之攝影著作8 件及如附表二所示之語文著作，重製於網頁中，然難以估算其因此所得之利益，故原告確有難以依著作權法第88條第2 款規定證明其實際損害額之情事。爰審酌被告戊○○即禾家除蟲企業社所為，侵害原告所享有之重製權（即著作財產權），並斟酌網際網路與資訊科技之無遠弗屆及侵害容易性，酌定每張攝影著作之損害額為10,000元。至如附表二所示之語文著作，雖分屬4 段落，惟同為「昆蟲圖鑑」之一部分，應認屬1 件語文著作，並酌定此部分損害額為10,000元。

㈢著作人格權部分：查被告戊○○即禾家除蟲企業行擅自使用原告之攝影著作及語文著作，而未標示原告之姓名，侵害其著作人格權。爰審酌原告為昆蟲類攝影專家，而被告戊○○即禾家除蟲企業行為以「病媒防治服務」為營業範圍，架設網頁以為輔助營業之手段，其侵害著作權之行為雖屬可議，惟並非專以侵害著作權為業等情，認此部分侵害著作人格權之非財產上損害賠償額以每張攝影著作及單件語文著作之損害額為1,000 元為適當。

㈣綜上，原告得向被告戊○○即禾家除蟲企業行請求損害賠償共99,000元（10,000X9+1,000X9）。

四、原告得向被告戊○○即禾家除蟲企業行請求排除侵害：查被告戊○○即禾家除蟲企業行擅自於其網頁中使用原告之攝影著作及語文著作，原告依著作權法第84條前段規定，請求被告戊○○即禾家除蟲企業社刪除如附件三所示之攝影著作及如附表二所示之語文著作，於法有據。

五、從而，原告請求被告戊○○即禾家除蟲企業行給付99,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即98年1 月18日，見本院卷第3 冊第24頁之送達回證）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並將http://www.hejia.com.tw 網頁上如附件三所示之「德國姬嬚」、「美洲蜚嬚」、「澳洲蜚嬚」、「棕色蜚嬚」、「果蠅」、「大頭麗蠅」、「肉蠅」及「白線斑蚊」攝影著作及如附表二所示之語文著作刪除，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。

捌、至原告及被告乙○○○即一定安防蟲企業行其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

玖、假執行之宣告：按所命給付之金額未逾500,000 元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。經核原告對被告乙○○○即一定安防蟲企業行、被告丙○○即正得企業行、被告戊○○即禾家除蟲企業社之勝訴部分均未逾500,000 元，爰依上開規定，依職權宣告假執行，並依職權宣告被告乙○○○即一定安防蟲企業行、被告丙○○即正得企業行、被告戊○○即禾家除蟲企業社得供擔保免為假執行；其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。

拾、訴訟費用之分擔：

一、本件經本院於97年12月23日裁定核定訴訟標的價額及第一審訴訟費用，茲將各該被告分為27組（如附表三「組別」欄所示），其中「損害賠償」請求之訴訟標的總金額核定為4,935,000 元，「排除侵害」請求之訴訟標的金額核定為1,650,000 元，故本件訴訟標的之金（價）額為6,535,000 元，應徵第一審裁判費65,746元（見本院卷第1 冊第276 頁）。

二、原告陸續撤回對於如附表三組別二、四、六至十一、十四至十六、十八、二十、二十一、二十四至二十七所示之被告，依民事訴訟法第1 項前段規定，撤回部分之訴訟費用由原告負擔。關於「損害賠償」請求之訴訟標的價額係以請求賠償之金額計算，關於「排除侵害」請求之訴訟標的金額即以平均金額61,111元計算（1,650,000 ÷27=61,111 。元以下四捨五入）。以上開二金額除以本件訴訟標的之金（價）額6,535,000 元，所得之比例即原告所應負擔之訴訟費用。

三、至原告勝訴部分（即附表三組別一、十二、二十三），各該被告應負擔之訴訟費用，關於「損害賠償」請求部分係以應賠償之金額計算，關於「排除侵害」請求部分即以平均金額61,111元計算。以上開二金額除以本件訴訟標的之金（價）額6,535,000 元，所得之比例即各該被告所應負擔之訴訟費用。

拾壹、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。

智慧財產法院第二庭