臺灣基隆地方法院101年度訴字第670號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第670號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

梁峻瑞

選任辯護人

楊思勤律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3764、4055號），本院判決如下：

主文

事實

一、梁峻瑞前因施用第二級毒品案件，經本院以99年度基簡字第667 號判決判處有期徒刑3 月確定；另因持有第二級毒品案件，經本院以99年度基簡字第723 號判決判處有期徒刑2 月確定；再因施用第二級毒品案件，經本院以99年度基簡字第1170號判決判處有期徒刑2 月確定，上開3 罪接續執行，甫於99年12月17日改易科罰金執行完畢（構成累犯）。

二、梁峻瑞明知甲基安非他命、愷他命（ketamine；俗稱「Ｋ他命」），分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所明定列管之第二級、第三級毒品，不得非法販賣或持有，猶基於意圖營利暨販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命資以牟利之犯意，分別為下列犯行：

㈠於100年9 月中旬某日晚間6時許，梁峻瑞在基隆市台北E-GO社區，將重量約1 兩（約35公克）之甲基安非他命販賣給邱創煌，並向邱創煌收取毒品之代價75000元，而銀貨兩訖。

㈡又於100年10月中旬某日晚間7、8 時許，梁峻瑞在基隆市西定路烏橋頭，將重量約1 兩（約35公克）之甲基安非他命以75000 元之價格及重量約10公克之愷他命以5000元之價格販賣給邱創煌，並向邱創煌收取毒品之代價共80000 元，而銀貨兩訖；再於該次交易後約莫半小時，梁峻瑞接續在基隆市西定路烏橋頭，將重量約1 兩（約35公克）之甲基安非他命以75,000元之價格販賣給邱創煌，並向邱創煌收取毒品之代價75000元，而銀貨兩訖。

㈢復於100年11月7日凌晨5時32分、5時37分、5時41分及晚間8時30分、8 時41分許，梁峻瑞以門號0000000000號電話與邱創煌持用之門號0000000000號電話聯絡交易毒品事宜後，由梁峻瑞在基隆市仁愛區自來街停車場，將重量約1 兩（約35公克）之甲基安非他命以75000 元之價格及重量約10公克之愷他命以5000元之價格販賣給邱創煌，並向邱創煌收取毒品之代價共80000 元，而銀貨兩訖。然因梁峻瑞所攜帶之甲基安非他命短少約8公克，2人再於同日晚間9時41分、9時50分許聯絡後，由梁峻瑞在基隆市仁愛區自來街停車場將重量約8 公克之甲基安非他命交付補給邱創煌，完成毒品交易。嗣因邱創煌販賣毒品案件遭查獲，供出其毒品來源為梁峻瑞，循線查悉上情。

三、梁峻瑞明知具有殺傷力之子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第2款所列管之彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，於98、99年間，在基隆市某朋友住處，收受真實姓名年籍不詳綽號「阿豪」之男子贈與具有殺傷力之子彈2顆後，非法持有之。嗣於101年7 月4日凌晨1時40分許，經警在桃園縣蘆竹鄉○○街00號前，查獲當時遭通緝之梁峻瑞，並扣得上開子彈2顆、大麻1包（毒品部分，另由警方移送），始悉上情。

四、案經基隆市警察局移送及新北市政府警察局海山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核令移轉臺灣基隆地方法院檢察署偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告梁峻瑞及其辯護人對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、次按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查，本案卷附相關通訊監察譯文，均係警員依本院核發之通訊監察書實施通訊監察，且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，而被告及其辯護人就其通訊監察譯文之內容亦不爭執，故該譯文自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，且均經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而得為本案之證據。

三、至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告梁峻瑞對於前揭時、地3 次販賣毒品給邱創煌之犯行，自白不諱，惟辯稱：販賣第二級毒品甲基安非他命給邱創煌之數量及金額，沒有邱創煌所述那麼多，應僅有1、2公克而已，至於販賣第三級毒品愷他命給邱創煌2 次，重量均確實為10公克，但金額非5000元，應僅最多3000元云云。經查：證人邱創煌於警詢、偵查及本院審理時，就關於購買毒品之金額及數量均證述綦詳，並有監聽譯文附卷可稽，並參酌證人邱創煌向被告購買第二級毒品後，又轉賣他人之數量及次數，顯超過被告所稱的1、2公克，有本院 100年度訴字第 953號判決在卷可參，堪信證人邱創煌之證言較與事實相符，是被告確有如事實欄所載販賣之情事，自屬可採。

二、又查，被告非法持有子彈之犯行，業據被告於警、偵訊及本院審理時均坦認不諱，並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽。扣案子彈2 顆，經內政部警政署刑事警察局分別以檢視法及試射法測試結果：送鑑子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101年7月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可參，堪認被告持有之該顆子彈具有殺傷力無訛。

三、另按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上有營利意圖為必要（最高法院67年台上字第2500號、69年台上字第1675號判例可資參照），即須行為人以牟取利益為目的。且販賣毒品祇需基於營利之意圖而為之即可，並不以實際賺有差價為必要（最高法院94年度台上字第5217號、101 年度台上字第3327號、101 年度台上字第3815號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣甲基安非他命、愷他命之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，甚且支出交通成本而親送至交易處所之可能。且被告與證人邱創煌間並無親屬戚誼關係，且無深交，苟無利潤可圖，如：從中賺取差價、抽取部分毒品供己施用等，被告殊無甘冒重刑而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能，此因毒品之包裝，本可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動調整，故販毒之利得，委難察得實情，然縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有其他事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，揆諸上開說明，被告有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，仍灼然甚明（最高法院98年度台上字第3053號、101年度台上字第3370號、101年度台上字第3406號判決意旨參照）。

四、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑：

一、按甲基安非他命、愷他命分係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所稱之第二級、第三級毒品，依法不得持有及販賣，是核被告梁峻瑞就事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就事實欄二、㈡㈢所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告於事實

二、㈡時間密接之環境下，販賣2 次毒品，為接續犯，應僅成立一販賣毒品罪。被告就事實欄二、㈡㈢所為，係以一行為同時販賣第二級毒品及第三級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品罪。被告就事實三、所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。被告非法持有子彈之行為，雖係自98、99年間至101年7 月4日1 時40分許為警查獲時止，然此犯罪具有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以單純一罪。

二、被告因販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯上開3 次販賣毒品、持有子彈罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再被告有事實欄一、所示論罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於前案執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項加重其刑。

三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。該規定係以被告於偵查「及」審判中均自白犯行，始有適用。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之(最高法院100 年度台上字第2811號判決意旨參照)。經查：被告於偵查及審判中，就販賣第二級、第三級毒品之犯行，自白犯罪，有被告於檢察官偵訊、本院準備程序及審判筆錄可參，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

四、本院審酌被告明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，仍販賣毒品予他人，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；且使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；另持有具殺傷力之制式子彈，對社會治安潛在危害非微，兼衡及被告之犯罪手段尚屬平和，並坦承販賣毒品、持有子彈客觀事實之犯後態度；暨衡酌被告之犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑，罰金部分，併諭知易服勞役之折算標準。以資儆懲。

五、沒收方面：

⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。

⒉本件被告先後販賣第二、三級毒品予邱創煌，實際交易所得如本判決事實欄二、㈠㈡㈢所示，雖均未扣案，惟仍應前開規定，分別於被告各次販賣之主文下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒊扣案之未經試射之口徑9mm制式子彈1顆，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之口徑9mm之制式子彈1顆，既於鑑驗時試射擊發完畢，已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，已非違禁物，爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3 項、第17條第2項、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第42條第3項，判決如主文。

本案經檢察官吳廣莉到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 齊 潔