臺灣基隆地方法院102年度訴字第260號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第260號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

張浚緯

選任辯護人

林傳哲律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第42號），本院判決如下：

主文

事實

一、前案紀錄張浚緯前因施用毒品案件，經本院於99年6 月30日，以99年度基簡字第926號判決有期徒刑3月確定，99年10月26日易科罰金執行完畢；又因販賣毒品、轉讓禁藥等案件，經臺灣高等法院於101年2月8日，以100年度上訴字第2401號判決有期徒刑5年、1年、1年，應執行有期徒刑6 年6月確定，並與前開施用毒品判決有期徒刑3月，合併定應執行刑有期徒刑6年7月，現正執行中（致尚不構成累犯）。

二、張浚緯（綽號阿村）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，猶與戴瑾郎、王承池（業經本院判決有罪）；或與戴瑾郎；或與戴瑾郎、陳念慈（業經本院判決有罪）共同基於意圖營利暨販賣第二級毒品甲基安非他命資以牟利之犯意聯絡，而為下列販賣犯行：

㈠張浚緯與戴瑾郎、王承池共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分工由戴瑾郎以0000000000門號與李俊士互為聯絡，俾於李俊士邀約洽購之際允為供貨，復籍由序號「0000000000000」之行動電話插入0000000000 號晶片卡指示王承池前往張浚緯位於基隆市○○區○○路000 巷00號住處，向張浚緯拿取第二級毒品甲基安非他命後，王承池再與李俊士交易，於101年5月17日晚間11時許，由戴瑾郎與李俊士聯繫後，指示王承池至張浚緯基隆市○○區○○路000 巷00號住所，向張浚緯取得第二級毒品甲基安非他命1 公克後，由王承池在基隆市孝二路、忠三路口，以新臺幣（下同）4000元之代價售予李俊士，然後由戴瑾郎取得15 0元之利益，王承池獲得350元之利益，而張浚緯則取得其餘3500元。

㈡張浚緯、戴瑾郎、王承池共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分工方式同前，於101年5月20日晚間9 時10分許，由戴瑾郎以序號「000000000000 0」之行動電話插入0000000000號晶片卡與李俊士聯繫後，即以前開行動電話及晶片卡指示王承池至張浚緯基隆市○○區○○路000 巷00號住所，向張浚緯取得第二級毒品甲基安非他命1 公克後，由王承池至李俊士基隆市○○區○○○路000號住處，以4000元之代價售予李俊士，然後由戴瑾郎取得300元之利益，王承池獲得200元及從上述安非他命扣下0.2公克安非他命之利益，而張浚緯則取得其餘3500元。

㈢張浚緯、戴瑾郎共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分工由戴瑾郎以序號「0000000000000 」之行動電話插入0000000000號晶片卡與李俊士互為聯絡，俾於李俊士邀約洽購之際允為供貨，於101年6月29日下午，由戴瑾郎與李俊士聯繫後，再與張浚緯聯絡，經張浚緯指示不知情之陳念慈在渠基隆市○○區○○路000巷00號住所外，將1小包第二級毒品甲基安非他命交付戴瑾郎，戴瑾郎再於當日下午5時許，在李俊士基隆市○○區○○○路000號住處門口，以300 0元將之賣給李俊士，再將錢交予張浚緯。

㈣張浚緯、戴瑾郎、陳念慈共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分工由戴瑾郎以序號「0000000000000」之行動電話插入0000000000號晶片卡與李俊士互為聯絡，俾於李俊士邀約洽購之際允為供貨，於101年7 月1日，由戴瑾郎與李俊士聯繫後，再與張浚緯聯絡，經張浚緯指示知情之陳念慈在渠基隆市○○區○○路000巷00號住所，將1小包第二級毒品甲基安非他命交付戴瑾郎，戴瑾郎再於當日下午 5時許，在李俊士基隆市○○區○○○路000 號住處門口，以3000元將之賣給李俊士，再將錢交予張浚緯。

三、緣戴瑾郎欲購買甲基安非命，遂於101年6 月5日，委請張浚緯代其出面與藥頭聯絡購買安非他命事宜，張浚緯則基於幫助戴瑾郎持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，由張浚緯聯繫藥頭，三人約定在基隆市○○區○○路000 巷00號張浚緯住處交易1 公克甲基安非他命，嗣藥頭、戴瑾郎前後抵達，由張浚緯與藥頭接洽購買甲基安非他命事宜，並將購毒之現款3000元交予藥頭，藥頭交付甲基安非他命予張浚緯，張浚緯當場轉交給戴瑾郎，戴瑾郎之後再交付3000元予張浚緯。

四、查獲經過緣基隆市警察局第三分局前獲合理情資疑戴瑾郎涉嫌販毒，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證陳送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請本院核發通訊監察書（101 年度聲監字第185號、101年度聲監續字第557號、101年度聲監續字第661號），俾就戴瑾郎持用之「0000000000」、「0000000000 」行動門號進行側錄監聽，進而鎖定戴瑾郎進行毒品買賣之交易「上源」、「下游」及其相關「共犯」，繼而報請檢察官核准而向本院聲請核發101年度聲搜字第503號搜索票（受搜索人：戴瑾郎、張浚緯等），再於101年8月21日上午7時40分迄同日上午8時10分，至戴瑾郎住處即基隆市○○區○○路000號3樓執行搜索，並扣得戴瑾郎所使用以序號「0000000000000」之行動電話1具（插入0000000000號晶片卡1張）、「0000000000」晶片卡1張；於101年8月22日上午9時50分迄同日上午10時20分，至張浚緯住處即基隆市○○區○○路000巷00號執行搜索（斯時張浚緯不在場），並扣得陳念慈所使用之行動電話2具（分別插入0000000000號、0000000000號晶片卡）。

五、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。

理由

壹、程序事項：（關於證據能力）

一、供述證據

㈠證人戴瑾郎於檢察官偵查中「業經依法具結」之證述，固曾經被告以「偵查中之供述無證據能力」為由，就其「證據能力」聲明異議。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第第159條之1第2 項定有明文。至所稱之「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程式，已經明顯違背程式規定，超乎正常期待，而無可信任者而言。是判斷偵查中供述證據之證據適格，尤應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，乃屬程式上證據能力信用性之問題，尚與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性有間（最高法院94年度台上字第4665號判決意旨參照）。查證人戴瑾郎業經本院於審判期日傳喚到院，命其具結陳述，並予被告及辯護人適當之詰問機會（見本院審判筆錄），是被告對於證人詰問權之行使，均已受有法律之適當保障；另以本院核閱相關卷證資料結果，證人戴瑾郎檢察官偵訊時，均曾經檢察官命為具結，且自形式上觀察其供述之作成、取得情形，亦未見檢察官有何違法取供而不具信用性之情事，此亦有證人結文暨其偵訊筆錄在卷足考，則證人於偵查中供述之「任意性」及「信用性」，自已足供擔保，且核無「顯有不可信之情況」，是證人戴瑾郎於偵查中之供述具有證據能力。

㈡證人戴瑾郎於警詢中之證述，之於被告而言，為審判外陳述而無證據能力，此固經辯護人異議在卷。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。至於判斷是否具有「可信之特別情況」，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據。查證人戴瑾郎於警詢中，已就本案被告被訴販賣毒品之情節指證歷歷，並未就員警係違法取供乙節有何具體之主張，亦未見其否認上開警詢筆錄之出於任意，因認證人戴瑾郎於警詢之證述有證據能力。

㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人（除前述證人戴瑾郎外）於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人、檢察官等於審判期日，對本案全部證據之證據能力均不爭執，且於審判期日就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159 條不得為證據之情形，且均表示「沒意見」，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，依前開規定，均有證據能力，合先敘明。

二、非供述證據按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查本案相關之監聽譯文，係實施刑事訴訟程序之公務員依法實施通訊監察所取得之證據，此有本院通訊監察書在卷可稽，且被告及辯護人對監聽譯文之真實性復無爭執，至本判決所引之其餘書證，被告、辯護人於本院審理中，均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議（見本院準備程序筆錄、審判筆錄），且經核均無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第2項，均有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告對於前揭事實二、㈠㈡與證人戴瑾郎聯絡後，交付第二級毒品予證人王承池，嗣後證人王承池再交付購毒金額；對於前揭事實二、㈢㈣與證人戴瑾郎聯絡後，指示證人陳念慈交付第二級毒品予證人戴瑾郎，嗣後證人戴瑾郎並交付購毒金額之事實，自承不諱，惟矢口否認有販賣毒品之事實，辯稱：前述4次，均是與證人戴瑾郎共同向藥頭各買1公克安非他命，錢由伊先墊，之後戴瑾郎將安非他命寄在伊住處，需要時就打電話由王承池或戴瑾郎本人來取貨，錢嗣後再拿來云云。惟查，前揭事實，業據證人戴瑾郎、王承池、李俊士、陳念慈於警詢、偵查時證述綦詳（詳101 年度偵字第3760號偵查卷第8─12、39─43、80、81、86、87頁、101年度他字第936號偵查卷第34頁、101年度偵字第3382號偵查卷第217、218、246、247頁、101年度他字第789號偵查卷㈠第21 8、219頁、101年度偵字第3397號偵查卷第10、11、154、15 5頁）；證人戴瑾郎、王承池於本院審理時具結證述明確（詳本院102年5月22日審判筆錄），並有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請本院核發通訊監察書（101 年度聲監字第185號、101年度聲監續字第557號、101年度聲監續字第661號）及員警製作之通訊監察譯文附卷可稽，另有扣案之證人戴瑾郎所使用以序號「0000000000000」之行動電話1具（插入00 0000 0000號晶片卡1張）、「0000000000」晶片卡1張）可資佐證，，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。另被告對於事實欄三、幫助戴瑾郎持有甲基安非他命之犯行，直承不諱，核與證人戴瑾郎於本院審理時之證述大致相符，綜上，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所明定列管之第二級毒品。是被告張浚緯於事實欄二、之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前、後，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於事實欄三、以幫助之犯意幫忙證人戴瑾郎取得第二級毒品甲基安非他命事實部分，核其所為係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第11條第2 項之幫助持有第二級毒品罪，雖公訴意旨指此部分被告張浚緯係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第2級毒品罪，惟被告與證人戴瑾郎就前開交付第二級毒品之過程，互不相符，且證人戴瑾郎之證述前後不一，顯無積極證據足資證明被告張浚緯於前揭時地有販賣第二級毒品甲基安非他命予戴瑾郎之犯行，其既不能證明被告有販賣毒品情事，本應為無罪之諭知，惟檢察官起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告以幫助他人犯罪之意，參與持有毒品構成要件以外之行為，爰依刑法第30條第2 項幫助犯之規定減輕其刑。被告於事實欄二、㈠至㈣所示之販賣第二級毒品甲基安非他命罪、於事實欄三、所示之幫助持有第二級毒品甲基安非他命罪，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡又被告與戴瑾郎、王承池就事實欄二、㈠㈡之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。與戴瑾郎就事實欄二、㈢之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。與戴瑾郎、陳念慈就事實欄二、㈣之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢再查，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告黃文俊販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數4 次且每次販賣毒品數量不多，獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰就事實欄二、㈠至㈣各次犯罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。

㈣另被告行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公佈，並於同年月25日施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪（第1 項）。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之（第2 項）。」，修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。從而，經新舊法比較結果，以新法較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段，適用修正後刑法第50條之規定。

㈤本院爰審酌被告販賣及幫助他人持有第二級毒品，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；兼衡量被告生活狀況、犯罪動機、目的、販賣毒品次數暨其各次數量，併其所得利潤、犯後態度等一切情狀，分別量處如附表及主文所示之刑，並就持有第二級毒品罪部分，諭知如易科罰金之折算標準；復依前述修正後刑法第50 條第1項之規定，就被告所犯上開不得易科罰金之販賣第二級毒品罪4罪，定其應執行之刑，以示懲儆。

㈥沒收宣告按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；且本條尚屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1 項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1 項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。查：本判決事實欄二、所示各該販賣第二級毒品甲基安非他命之實際所得，悉未據扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於所犯各該罪名項下，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，且「涉及共犯」之部分，併應本於共同正犯「責任共同」之原則，宣告連帶沒收，倘全部或一部不能沒收時，則應以相關共同正犯之財產抵償，各如本判決附表「主文」欄之所示。另扣案之序號「0000000000000」之行動電話1具（插入00000000 00號晶片卡1張）、「0000000000」晶片卡1 張，分別係共犯戴瑾郎於事實欄二、犯罪之所用，爰併依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於所犯各該罪名項下，宣告沒收，且「涉及共犯」之部分，併應本於共同正犯「責任共同」之原則，宣告連帶沒收，各如本判決附表「主文」欄之所示（按：關此行動電話、晶片卡既經扣案，則其自無「全部或一部不能沒收」之可能，而毋庸併為「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償」之宣告）。至於扣案之陳念慈所使用之行動電話2 具（分別插入0000000000號、0000000000號晶片卡），與被告本案之所犯渺無相關，是其自非本院得併予隨案宣告沒收銷燬或沒收之客體。為免疑異，爰併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第30條、第59條、第41條第1 項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳廣莉到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 齊 潔