臺灣基隆地方法院102年度訴緝字第3號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴緝字第3號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

簡炎煌

指定辯護人

顧定軒律師（義務辯護律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4624號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、前案紀錄

㈠簡炎煌於民國81年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑3 月確定；另因懲治盜匪條例及竊盜案件，經本院於87年11月30日以87年度訴字第265 號判決判處有期徒刑7年6月、9月，應執行有期徒刑8年確定，於95年1月28日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。

㈡復因持有毒品案件，經本院於97年5月5日以97年度基簡字第378號判決判處有期徒刑3月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，乃再經本院以97年度聲減字第51號裁定減為有期徒刑1 月又15日確定（甲案）；另犯施用第一、二級毒品案件，經本院於97年8月14日以97年度訴字第653號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9 月確定（乙案）；甲、乙二案，嗣經本院以98年度聲字第218 號裁定應執行有期徒刑10月確定，於98年5 月11日執行期滿（尚未執畢，續下述）；又犯妨害自由案件（犯罪時間：96年8 月31日），經臺灣士林地方法院於98年10月12日以98年度審簡字第617號判決判處有期徒刑4月確定（丙案），於99年3月4日執行易科罰金（尚未執畢，詳後述）；又因持有第二級毒品案件（犯罪時間：95年11月9日），經本院於100年4 月25日以100年度基簡字第424號判決判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定（丁案）；前述甲、乙、丙、丁四案，再經本院以100年度聲字第614號裁定合併應執行有期徒刑1年3月確定，於100年11月27日入監執行，100年12月26日執行完畢出獄（本案為執行完畢前所犯，就本案而言，不構成累犯）。

二、本案事實簡炎煌前曾因持有未達法定殺傷力標準之空氣手槍2 支及故障之空氣衝鋒槍1 支，業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於97年3 月14日以96年度偵字第5517號為不起訴處分確定後，已明知可發射金屬或子彈而具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有；詎其於前開不起訴處分後約半年內之97年 9、10月間某日，在新北市瑞芳區建基路上，以新臺幣（下同）5,000 元之代價，向年約三十餘歲、綽號「阿和」之不詳姓名年籍成年男子，購買仿P.B. M84型式、由塑膠與金屬材質零件組合製成而可發射金屬之具有殺傷力之空氣手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含槍枝握把內氣瓶艙配置之CO2/12g小鋼瓶1瓶，以小鋼瓶內高壓氣體為動力來源，可發射直徑約4.5㎜、重量約0.35g之球形金屬彈丸），並由「阿和」另外附贈小鋼瓶4瓶及鋼珠1盒後，當場由「阿和」持空氣槍朝路旁之水泥電線桿試射，而知悉該空氣槍射擊力道強大，足以在水泥電線桿上留下痕跡，並足以傷害貓、狗等動物，竟仍基於持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，未經許可而無故持有之。嗣於99年9月26日晚間9時45分許，簡炎煌將前開小鋼瓶4瓶、鋼珠1盒及具有殺傷力之空氣槍1 支，置放於車牌8700-VU 號自用小客車駕駛座旁置物箱內，駕駛該車行經基隆市○○區○○路000 號「安國橋」前時，為警攔檢盤查發現，經警徵得簡炎煌同意搜索後，在該車駕駛座旁置物箱內，當場查獲並扣得小鋼瓶4瓶、鋼珠1盒及具有殺傷力之空氣槍1支，始悉上情。

三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分本案認定犯罪事實所引用之非供述證據（如基隆市警察局第四分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片6 張、基隆市警察局槍枝初步檢視報告表及氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表及槍枝外觀、鋼瓶、鋼珠及試射照片共11張【99年度偵字第4624號卷第7-10頁、第14-22頁】 、內政部警政署刑事警察局99年10月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書【99年度交查字第481號卷第3-4頁】及100年1 月27日刑鑑字第0000000000號函【100年度交查字第70號卷第3 頁】等書證），經本院於準備及審理程序中提示，被告、辯護人及公訴人均表示無意見（見本院100 年度訴字第117號案卷第32-33頁、100年3月22日準備程序筆錄；102年度訴緝字第3號卷、102年3月27日審理筆錄第6-7 頁），且前開非供述證據復無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4規定之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌非供述證據取得，未有何違法、偽變造等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，自均應認有證據能力。另本院依被告辯護人聲請再送槍枝鑑定之法務部調查局100年5月10日調科參字第00000000000號鑑定通知書（本院100年度訴字第117 號卷第44- 46頁反面）及扣案空氣槍、鋼瓶等證物，俱經本院於審判期日依法踐行提示調查程序，亦具有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，雖據被告於警詢、偵訊及本院準備程序時矢口否認，辯稱該支空氣槍係前案（96年度偵字第5517號）鑑定無殺傷力而經檢察官不起訴處分後，發還給伊之同一支空氣手槍，伊並未再加以「改造」，不知為何96年間鑑定無殺傷力，時隔數年後變成有殺傷力云云；然被告於本院審理時，已坦承犯行（見本院102年3 月27日審判筆錄第3-5頁，本院102年度訴緝字第3號案卷）；經查：

㈠被告於99年9月26日晚間9時45分許，駕駛車牌8700-VU 號自用小客車，行經基隆市安樂區麥金路「安國橋」前，經警攔檢盤查，當場在該車駕駛座旁置物箱內查獲並扣得上開具有殺傷力之空氣手槍1支及小鋼瓶4支、鋼珠1 盒之事實，業據被告所不否認，並有前開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片附卷可稽及空氣槍1支（內含小鋼瓶1支）、小鋼瓶4支、鋼珠1盒扣案可佐，是被告持有前開空氣槍及鋼瓶、鋼珠之事實，堪以確認。

㈡又經本院調取96年度偵字第5517號案卷全卷比對審核結果，被告於96年間之該次犯行，共經警查扣3 支空氣槍，其中96年11月1 日經警至被告與當時女友陳春蘭同居之臺北縣瑞芳鎮（現改制為新北市○○區○○○路00巷00號居所房間床頭櫃內搜索查扣之空氣手槍（槍枝管制編號0000000000、銀色、槍管上有DARK HAWK字樣，詳見前開偵卷第148頁照片一至

三、第146頁證物編號二）及空氣衝鋒槍（槍枝管制編號0000000000、黑色，詳見同前偵卷第149 頁照片七至九、第146頁證物編號三）各1 支，無論顏色、式樣、外觀與本案扣案空氣手槍均不相同；至被告於96年10月25日下午4 時許，經警在瑞芳民生街30巷口盤查而棄車逃逸時，於逃逸途中隨手丟棄之另1 支扣案空氣手槍（槍枝管制編號0000000000、黑色，被告於該案偵查中矢口否認為其持有並丟棄，嗣因鑑定未達殺傷力之標準而予以發還，詳見同前偵卷第148 頁照片四至六、第146 頁證物編號一），雖外觀、顏色與本案扣案槍枝相似，該槍左側槍身（管）上亦有「M84 Cal.177（4.5㎜）」之字樣，惟前案（96年度偵字第5517號案）扣案編號0000000000之空氣手槍，左側槍身（管）及左側槍枝握把部分，有大面積油漆斑駁脫落、磨損，且顏色較淡、較為老舊之情形（詳見前開偵卷第148 頁照片四、六），而本案扣案之編號0000000000之空氣手槍，於左側槍管及槍枝握把部位，並無大片油漆斑駁脫落之現象，且較之96年查扣之該支空氣手槍，更為新穎（詳本件扣案空氣槍及本院100 年度訴字第117號案卷第45-46頁照片、臺灣基隆地方法院檢察署99年度交查字第481號案卷第4頁照片一、二）；另比對前後2 支空氣手槍右側槍管上之英文字樣，亦係本案之槍枝較新，且2 支手槍於英文字部分斑駁磨損之痕跡亦有不同（如96年槍枝於右側槍管上方之「SALES」之「A」字母已磨損而不清晰、不完整，然本案槍枝右側之英文字母則均仍甚清晰，詳同前偵卷第148頁照片五、交查卷第4頁照片三）；此在在證明本案查扣之空氣手槍較為新穎，且與96年查扣之空氣手槍並非同1 支槍枝甚明。是被告於本院審理時之自白，與事實相符，堪予採信。

㈢而本件扣案空氣槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經該局以金屬彈丸測試「3 次」，其中最大發射速度為每秒136公尺（136公尺/秒），計算其動能為3.2焦耳，換算其單位面積動能為21焦耳，此有該局99年10月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書（99年度交查字第481 號卷第3-4頁）1份在卷可考；另本院依被告及辯護人之聲請，再將扣案槍枝連同鋼珠送請法務部調查局再度鑑定結果，認本案扣案手槍為仿P.B. M84型式之遊戲類空氣手槍，於槍枝握把內氣瓶艙配置CO2 /12g小鋼瓶為動力來源（氣體能源），經由槍管（內襯管口徑約4.5㎜）發射球型彈丸，經實際試射「5發」，均能擊發，且5 發之單位面積動能分別為每平方公分20.246焦耳、20.349焦耳、20.497焦耳、20.287焦耳、20.301焦耳，是故5發平均單位面積動能為20.336焦耳，此亦有該局100年5 月10日調科參字第00000000000號鑑定通知書（本院100年度訴字第117號卷第44-46頁反面）在卷可證。而法務部調查局實際以「壓克力動能檢測箱」之「監測鋁板」檢測方法鑑定，試射結果均能貫穿長100 ㎜、寬100 ㎜、厚0.55㎜（100㎜×100㎜×0.55㎜）之第一層鋁板（詳參本院100 年度訴字第117 號案卷第46頁反面照片七、八）；比對二鑑定單位鑑定結果，僅有些微數據差異，然均具有殺傷力之鑑定意見，則並無二致。而二鑑定單位總共實際擊發「8」 次，每次試射均達法定每平方公分20焦耳以上，並無低於20焦耳以下之數值，堪認本案扣案空氣槍平均單位面積動能均可達每平方公分20焦耳以上無疑。

㈣查槍砲彈藥刀械管制條例所以處罰未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍者，在於該等槍枝不惟對他人之生命、身體及社會治安、秩序造成潛在之危險與不安，且持有人倘將上開具殺傷力之空氣槍用於朝人射擊犯罪之用，將會造成他人死亡或受傷之結果，乃有加以禁止之必要，故所謂「殺傷力」，係指對人體使用，足以使人死亡或身體傷害之情形而言，依司法院秘書長81年6月11日秘台廳(二)字第06985號函所釋示：「殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準」（另最高法院84年度台非字第115 號判決、97年度台上字第3193號判決意旨參照）；參以上開內政部警政署刑事警察局鑑定書及法務部調查局鑑定通知書所檢附之殺傷力定義及相關數據記載：「（一）美國軍醫署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；（二）日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層致人於傷；（三）依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層」等情以觀（見本院117 號卷第44頁反面、地檢署交查481號卷第3頁反面）。則本件扣案空氣槍經試射結果既均可發射鋼珠彈丸，且經二個鑑定單位實際以該把空氣槍發射之鋼珠彈丸結果，無論係內政部警政署刑事警察局擊發之「3 次」，或係法務部調查局試射之「5 發」，均能擊發且平均可達每平方公分20焦耳以上，已如前述，參諸前揭殺傷力之定義及相關數據，本件扣案空氣槍所發射之鋼珠彈丸確已可穿透人體皮肉層，顯見該空氣槍確具有殺傷力，殆無疑義。

㈤再查被告前於96年10月25日、11月1日，經查扣3支空氣槍，除其中1 支編號0000000000之空氣手槍（即被告騎乘機車攜出，被警攔檢追緝後丟棄路邊），鑑定可發射單位面積動能每平方公分18焦耳之鋼珠子彈外，另1 支空氣手槍（被告與當時女友同居之居所房間內床頭櫃搜獲）所能發射動能甚微，不具殺傷力；另1 支空氣衝鋒槍（同於前開居所床頭櫃搜獲），因機械故障，無法擊發，故亦認不具殺傷力；是被告持有之上開3 支空氣槍，經鑑定均認無殺傷力，因而獲不起訴處分確定，有本院調取之96年度偵字第5517號案卷及不起訴處分書附案可參；另被告於81年間，亦有因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑3 月確定之前科紀錄；是被告對槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍械，當知之甚明；又被告自前案（96年度偵字第5517號案）被查獲持有空氣槍時起，即辯稱係購入以打野貓、野狗之用（檢察官問：「你買瓦斯槍、瓦斯充填罐、鉛彈作何用？」被告答：「因我住『市場』附近，晚上都有野貓、野狗在叫，是用來打野貓、野狗的」—詳參被告96年11月1 日偵訊筆錄，96年度偵字第5517號卷第94頁）；姑不論被告先前居住「市場」附近，而有無夜晚打野貓、野狗之必要；而本案係將空氣槍及鋼瓶、鋼珠攜帶在身邊，並置放於所駕之8700-VU 號自用小客車駕駛座旁置物箱內，並無夜晚射擊吵鬧之野貓、野狗之必要；然縱被告所辯為真，被告既係為射擊、打貓狗以嚇阻之用，若持無殺傷力之槍枝，則何以用之嚇阻有皮毛覆護之貓狗？是證被告應知所持有之空氣槍具有一定之殺傷力無疑。另被告自承於97年間向綽號「阿和」之男子購入本件扣案空氣槍時，「阿和」曾持本案空氣槍，射擊路邊之水泥電線桿，在水泥電線桿上造成「痕跡」，且其亦曾持該支空氣槍在市立殯儀館試射過（詳參被告於本院102年3月27日審判筆錄第8 頁所述）；是該支空氣槍既經被告射擊過，且亦可在堅硬之「水泥」面上留下「擦痕」，足資證明被告應知該槍枝射擊力道強勁，應足使人受傷。是被告暨其辯護人為被告辯稱被告無鑑定能力，並無殺傷力之主觀認知一情，即無足採。

㈥綜上所述，本院認被告主觀上明知並仍持有具殺傷力之空氣槍1支，事證明確，自應依法論科。

參、論罪科刑

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用最有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號、29年上字第964號判例意旨及95年第8次刑事庭會議決議參照最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）；查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於99年12月21日經立法院三讀修正通過，增訂第8條第6 項之規定，並於100年1月5日公布，於100年1月7 日施行。其中修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項增訂：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，故依刑法第2條第1項比較新舊法適用結果，以修正後之彈藥刀械管制條例較有利於被告，自應適用修正後之規定。另按司法院大法官釋字第669 號解釋文公布日為98年12月25日，而槍砲彈藥刀械管制條例於99年12月21日經立法院修正增訂第 8條第6項之規定，並自100年1月7日公布施行，已如前述，本件被告所犯之罪，並無適用中間法之情形，先予敘明。

二、查本件扣案之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所列之槍砲；按未經許可持有槍砲，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議、90年度台非字第21號判決意旨參照）。是被告自97年9、10月間至99年9月26日為警查獲前為止，所持有空氣槍行為，為繼續犯，應論以單一之行為。核被告未經許可，持有具有殺傷力之空氣槍之行為，係違反100年1月7日施行之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之空氣槍罪。

三、被告有犯罪事實欄一、㈠所載之徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（至公訴人誤認被告所犯妨害自由案件所判處之有期徒刑4 月【上開前案紀錄㈡丙案】已於99年3月4日易科罰金而執行完畢一情，容有誤認【詳參前開犯罪事實欄一、前案紀錄㈡部分說明】；況本件被告犯罪行為於97年9、10月間即已成立）。

四、被告雖未經許可持有具有殺傷力之空氣槍，然衡以被告未持以犯罪，對於社會治安之危害程度尚非嚴重，且本案空氣槍單位面積動能僅略高於法定殺傷力之標準，復未查獲被告已持扣案空氣槍對他人生命、身體之個人法益造成實質損害之情形，是認被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6 項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，予以先加後減。

五、爰審酌被告值此槍彈氾濫之際，任意持有具殺傷力之空氣槍，對社會治安且對廣大大眾之人身安全造成相當程度之隱憂，所為顯不足取；又被告曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，並有違反懲治盜匪條例、妨害自由及多次施用毒品犯行，素行不佳；兼以被告犯後猶矢口否認犯行，辯稱係前次查獲不具殺傷力而經不起訴處分之槍枝，惟又否認自行改造，犯後態度不算良好；又本件空氣槍非僅置放於住處，而係置放於車輛上攜帶外出，對他人生命、身體及社會治安、秩序造成潛在之危險與不安，足徵被告嚴重欠缺守法觀念；惟念其於本院審理時，終能坦承犯行，且本件空氣槍僅略超過法定殺傷力之標準，並非具有重大殺傷力之槍枝，且依卷內事證，被告雖攜出於外，惟尚無證據證明被告持以犯罪，對他人生命身體法益及社會治安未造成實質損害，兼衡被告持有本件空氣槍之動機、目的、手段、被告品行、智識（高中）、家境（小康）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金之部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

六、沒收扣案仿P.B. M84型式組合製成而可發射金屬之具有殺傷力之空氣手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含槍枝握把內氣瓶艙配置之CO2/12g小鋼瓶1瓶，臺灣基隆地方法院檢察署100年度證字第541號），經鑑定具有殺傷力，屬違禁物；扣案CO2/12g小鋼瓶4瓶，雖係另外置放於空氣槍外之駕駛座置物箱內，而可與空氣槍拆離，惟係供裝填於本件扣案空氣槍握把氣瓶艙內，以提供動力來源而發射鋼珠彈丸所用，屬該空氣手槍之配件，為其構造之一部分並非單獨使用，亦屬違禁物（最高法院81年度台上字第2121號判決參照），均應依刑法第38條第1項第1 款之規定宣告沒收。另扣案之鋼珠1盒，雖不具殺傷力而非違禁物，然係被告所有，並為供被告持有扣案之空氣槍使用，屬供犯罪預備之物，爰併依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（100年1月7 日施行）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第42條第3 項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官高永棟到庭執行職務

刑事第一庭審判長法 官 蔡崇義