臺灣基隆地方法院103年度訴字第736號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第736號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

鄒紀威

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第1691號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實

一、鄒紀威前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2589號裁定送觀察、勒戒後，復經本院以89年度毒聲字第131 號裁定送強制戒治，經停止戒治及撤銷停止戒治，於民國90年6月14日執行完畢，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第53號為不起訴處分確定。嗣於前開強制戒治執行完畢後5 年內，復因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第178 號裁定送強制戒治，並經本院以91年度訴字第83號判決判處有期徒刑5 月確定，強制戒治部分於92年5 月20日執行完畢，有期徒刑部分，嗣與他案經本院以92年度聲字第238 號裁定應執行有期徒刑2 年3 月確定，於94年5 月11日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於94年6 月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論（未構成累犯）。又因（一）施用毒品案件，經本院以97年度訴字第995 號判決各判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；（二）施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1323號判決判處有期徒刑7 月確定；（三）竊盜案件，經本院以97年度易字第753 號判決各判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定；（四）施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1592號判決判處有期徒刑7 月確定。上開（一）至（四）案件，嗣經本院以98年度聲字第500 號裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定（刑期起算日期97年10月24日，指揮書執畢日期99年12月23日，下稱甲執行案）。另因（五）竊盜案件，經本院以97年度基簡字第1338號判決判處有期徒刑4 月確定；（六）強盜等案件，經本院以97年度訴字第1896號判決各判處有期徒刑2 年7 月、3 月，應執行有期徒刑2 年9 月確定；（七）施用毒品案件，經本院以98年度訴字第5 號判決判處有期徒刑7 月確定；（八）詐欺案件，經臺灣南投地方法院以98年度審投刑簡字第42號判決判處有期徒刑3 月確定；（九）施用毒品案件，經本院以98年度訴字第187 號判決判處有期徒刑7 月確定。上開（五）至（九）案件，嗣經臺灣南投地方法院以99年度審聲字第484 號裁定應執行有期徒刑4 年2 月確定（刑期起算日期99年12月24日，指揮書執畢日期104 年2 月20日，下稱乙執行案）。上開甲、乙執行案接續執行，於103 年4 月18日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，於104 年1 月9 日入監執行殘刑有期徒刑7 月又22日（依最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨，上開甲執行案已執行完畢，於本案構成累犯，詳後述）。

二、詎其猶不知戒除毒癮，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年7 月29日晚間9時許為警採尿前回溯12小時內之某時（不包括其為警查獲後人身自由受拘束期間），在基隆市中正區祥豐加油站之廁所內，以將海洛因、甲基安非他命加水稀釋混合置於針筒內注射至靜脈之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於103 年7 月29日晚間7 時10分許，在基隆市中正區祥豐街39巷口為警盤查而查獲，經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

三、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告鄒紀威有如事實欄一所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於初犯經強制戒治執行完畢後5 年以內既已再犯，且業經第2 次強制戒治並依法追訴處罰，揆諸前揭說明，原實施之強制戒治已無法收其實效，其於上開時間復犯本件之施用毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2 項規定提起公訴，核屬適法，合先敘明。

二、被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，且本案非高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1 第1 項規定，經本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273 條之2 、同法第159 條第2項之規定，簡式審判程序不適用有關傳聞法則證據能力限制之相關規定，併此敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第60頁反面、第62頁反面、第63頁），且有勘察採證同意書1 紙、查獲照片2 張附卷可憑（見偵卷第9 頁、第12頁），而被告上揭經警採集之尿液，經送驗結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年8 月14日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 紙在卷可佐（見偵卷第3 頁、第4 頁）。復按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳。且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9 月8 日（81）藥檢壹字第0000000 號函釋明在案。另按施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，另依美國NIDA monograph 167報告資料，濫用藥物一般尿液中檢出時間，甲基安非他命（閾值500 ng/mL ）係介於2 至4 天；又所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，不致有「偽陽性」結果等情，亦分別經行政院衛生署管制藥品管理局97年7 月1 日管檢字第0000000000號、97年1 月21日管檢字第0000000000號函釋明綦詳。準此，被告於103 年7 月29日晚間9 時許為警採集之尿液送驗結果既呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，且已以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，而排除偽陽性之可能，顯見被告確曾於為警採尿前回溯12小時內之某時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（然其為警查獲後人身自由受拘束之期間，因無施用毒品之可能，應予扣除之），足以佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，未經許可，均不得非法持有、施用。核被告上開施用海洛因、甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於前開時、地所為之施用第一級、第二級毒品行為，係以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認被告所為應予分論併罰，容有誤會，併此敘明。

（二）次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又刑法第79條之1放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告有如事實欄一所示之前案紀錄，其中甲執行案部分之刑期起算日期為97年10月24日，指揮書執行完畢日期為99年12月23日；乙執行案部分之刑期起算日期則為99年12月24日，指揮書執行完畢日期為104 年2 月20日，上開甲執行案經與乙執行案接續執行，刑期起算日期為97年10月24日（預計縮刑期滿日為103 年12月10日），並於103 年4 月18日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，於104 年1 月9 日入監執行殘刑有期徒刑7 月又22日，目前尚在執行中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證結果在卷可按，揆諸前揭說明，被告自係於受甲執行案之有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（三）爰審酌被告前已多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定在案，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒害之意志薄弱，未能體悟施用毒品對己身造成之傷害及對社會造成之負擔，所為顯不足取，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可，且施用毒品所生危害係以自戕身心健康為主，並參酌其高職肄業之智識程度、勉持之生活狀況、業工（均見偵卷第5 頁被告警詢筆錄受詢問人欄、本院卷第63頁反面被告於本院審理時之自述）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官唐道發到庭執行職務。