臺灣基隆地方法院104年度聲字第30號

臺灣基隆地方法院刑事裁定　　　　　　　 104年度聲字第30號

聲請人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

受刑人

葉明城

上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（103 年度易字第222號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（103年度執聲字第792號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人葉明城前因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第532號判決判處有期徒刑7月、7月、3月，應執行有期徒刑1 年，經其不服提起上訴，由臺灣高等法院以97年度上訴字第3480號判決上訴駁回確定（甲案）；再因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第757號判決判處有期徒刑8月，經其不服提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第3707號判決上訴駁回確定（乙案）；又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1116號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8 月，經其不服提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4819號判決上訴駁回確定（丙案）；復犯施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1294號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定（丁案）；甲、乙、

丙、丁四案，經本院以98年度聲字第540 號裁定應執行有期徒刑3 年確定；又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第926 號判決判處有期徒刑10月，經其不服提起上訴，經由臺灣高等法院以97年度上訴字第5659號判決駁回上訴確定（戊案）；再因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1662號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1 年確定（己案）；因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第190 號判決判處有期徒刑3月、7月，應執行有期徒刑8 月確定（庚案）；戊、己、庚三案，經本院以98年度聲字第545 號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，並與前開甲、乙、丙、丁四案所定之刑接續執行。受刑人先於97年12月28日入監執行乙案所定之8月有期徒刑（刑期自98年12月28日至98年8月27日），嗣再執行丁案（98年8月28日至99年6 月27日）、甲案（99年6月28日至100年6月27日）、丙案（100年6月28日至101年2月27日）所定徒刑，四案所定應執行刑3年，已於100年12月27日執行完畢（構成累犯）；嗣並接續執行庚案（未定刑前原應自101年2月28日起執行至101年10月27日）、己案（101年10月28日至102年10月27日）、戊案（102 年10月28日至103年8月27日）所定應執行刑；縮刑期滿日原為103年3 月10日，惟於101 年10月16日業經縮短刑期假釋並交付保護管束出監。按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未完全執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例意旨參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；又按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以為後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得個別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決及103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告所犯甲、乙、丙、丁四案八罪，經合併裁定應執行有期徒刑3 年，被告已於97年12月28日入監執行甲、乙、

丙、丁四案所定應執行刑，是依原定應執行之裁定（本院98年度聲字第540號），受刑人葉明城已於100年12月27日將甲、乙、丙、丁四案徒刑執行完畢；依前揭最高法院判決及決議意旨，縱被告自100 年12月28日起接續執行戊、己、庚三案所定應執行刑2年4月，且係接續執行及合併計算假釋期間，而受刑人所犯本案係103年1月8 日，仍在假釋期間內，惟受刑人於101 年10月16日假釋出監前，甲、乙、丙、丁四案之應執行刑3年有期徒刑，已於100年12月27日執行完畢，因被告再犯之竊盜罪，合於刑法第47條第1 項累犯之規定，依法應加重其刑至二分之一，且於判確定後始行發覺，爰依刑法第48條、第47條及刑事訴訟法第477 條規定，聲請更定其刑等語。

二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1 項定有明文；倘被告行為時符合累犯之要件，法院於判決時即應依法予以加重其刑，而無裁量之餘地。次按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告。至所謂「發覺」，係在裁判確定之後，始足當之，茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。因此，「發覺」指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程式以裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號及93年度台抗字第32號裁定、92年台非字第149 號及96年台非字第74號判決、臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第1號決議等意旨參照）。

三、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例意旨參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；又按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決及103年1月7日103年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告所犯甲、乙、丙、丁4案8罪，經合併裁定應執行有期徒刑3 年，被告已於97年12月28日入監執行甲、乙、丙、丁4 案所定應執行刑，是依原定應執行之裁定（98年度聲字第540 號），被告已於100年12月27日將甲、乙、丙、丁4案徒刑執行完畢；依前揭最高法院決議及判決意旨，縱被告另自100年12月28日起接續執行戊、己、庚3案所定應執行刑2年4月，且係接續執行及合併計算假釋期間，而被告所犯本件竊盜案（103年1月8日），仍在假釋期間內，惟被告於101年10月16日假釋出監前，前開甲、乙、丙、丁案之應執行刑3 年有期徒刑，早已於100 年12月27日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣基隆地方法院檢察署執行案件資料表各1份附卷可稽。而受刑人於103年1月8日，復犯本件竊盜罪，經本院於103年5月29日以103年度易字第222號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1 日，於103年6月26日確定（下稱本案），惟該案未依累犯之規定加重其刑等情，亦有前開103年度易字第222號刑事判決在卷可稽。是受刑人於前開甲、乙、丙、丁4案之應執行刑3年有期徒刑執行完畢（100年12月27日）後5 年內（103年1月8日），故意再犯本案有期徒刑以上之竊盜罪，為累犯，且該有期徒刑尚未執行完畢，另依該案卷內所附受刑人前科資料，雖可得發覺其為累犯，然本案事實審法院於審判時，並未發覺而未依累犯規定論處，且未加重其刑，揆諸前開說明，檢察官於本案確定後，發覺受刑人為累犯，而向本院聲請更定累犯之刑，經核並無違誤，應予准許。

四、依刑事訴訟法第477條第1 項，刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。

刑事第五庭法 官 李辛茹