臺灣基隆地方法院105年度訴字第302號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第302號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

黃清標

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1656、1657號），被告於本院準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，並判決如下：

主文

事實

一、前案事實：

㈠黃清標前因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1220號判決判處有期徒刑7月（共3罪）、3月（共3罪），應執行有期徒刑1年4月確定。又因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1222號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9 月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第5525號判決駁回上訴確定。又因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1412號判決判處有期徒刑7月（共2罪）、3月（共2罪），應執行有期徒刑9 月確定。又因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1670號判決判處有期徒刑7月（共2罪）、3月（共2罪），應執行有期徒刑1 年確定。又因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1883號判決判處有期徒刑7月（共3罪）、3月（共3罪），應執行有期徒刑1年8月確定。上開22罪，嗣經本院以98年度聲字第851 號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑4年10月確定。

㈡其又因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第82號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9 月確定。又因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第 425號判決判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定。上開4罪，嗣經本院以98年度聲字第863號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定。

㈢前開㈠、㈡所示應執行刑（有期徒刑4年10月、1年2月），於接續執行後，其於民國103年4月18日假釋出監併付保護管束，嗣保護管束於103年10月29日屆滿，假釋未經撤銷，其前開徒刑即已視為執行完畢論。

二、犯罪事實：黃清標明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可不得持有、轉讓，竟仍基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列之犯行：

㈠104年7月3日至同年7月8 日間之某日，黃清標之子黃文進之友人張全勝至黃文進及黃清標位於基隆市○○區○○街00○0號4樓之住處，適見黃清標正以玻璃球吸食器施用甲基安非他命，張全勝因而要求黃清標提供甲基安非他命讓其施用。黃清標聽聞後，遂將吸食器（內裝有甲基安非他命）交予張全勝，由張全勝經由該吸食器施用甲基安非他命，而以此種方式無償轉讓不足10公克數量之甲基安非他命供張全勝施用。

㈡104年5月至同年8月間之某2日，黃清標之姪女黃雅雯之男友蔡碩洋至黃清標及黃文進位於基隆市○○區○○街00○0號4樓之住處，適見黃清標正以玻璃球吸食器施用甲基安非他命，蔡碩洋因而要求黃清標提供甲基安非他命讓其施用。黃清標聽聞後，遂將吸食器（內裝有甲基安非他命）交予蔡碩洋，由蔡碩洋經由該吸食器施用甲基安非他命，而以此方式無償轉讓不足10公克數量之甲基安非他命予蔡碩洋施用各1次。

三、查獲經過：警方因偵辦蔡碩洋涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經由蔡碩洋之口述得知蔡碩洋之毒品上源為黃清標，警方遂於提詢黃清標及通知黃文進、張全勝到場陳述後，因而查悉上情。

四、起訴經過：案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序事項（有關證據能力之說明）被告黃清標所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1 項裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159 條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170 條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。

貳、實體事項：

一、事實認定：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時自白承認（見105年度偵字第1656號卷第4頁至第5 頁、、第6 頁、第97頁、本院卷第47頁反面、第89頁），核與證人黃文進及張全勝於警詢及偵訊時之供述大致相符（見 105年度偵字第1656號卷第33頁反面至第34頁、第82頁至第84頁、105 年度偵字第1657號卷第12頁反面），亦與證人蔡碩洋於警詢時供述：其係由被告處取得甲基安非他命施用乙節相符（見105年度偵字第1656號卷第25頁反面至第26頁），堪認被告前揭具任意性之自白確與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、論罪部分：

㈠新舊法比較：

⒈有關藥事法第83條第1項之修正：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。經查，被告於行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，同年12月4 日施行，修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，修正後之條文提高罰金刑之額度，經為新舊法之比較後，行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前藥事法第83條第1項之規定。

⒉有關沒收之規定：

⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」規定，修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⑷此外，本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於轉讓第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡論罪部分：

⒈甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，且迭經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）以68年7月7日衛署藥字第221433號、69年12月8 日衛署藥字第301124號及75年7月11日衛署藥字第597627 號公告不得登記為藥品及禁止使用，迄未變更，核亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。被告明知上情，仍轉讓不足10公克之甲基安非他命供張全勝及蔡碩洋施用，其所為係同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合之情形。本院依下列理由，認應依「後法優於前法」之法理，優先適用毒品危害防制條例第8條第2項規定，論以被告轉讓第二級毒品罪（共3罪）：

⑴甲基安非他命於68年7月7日即經行政院衛生署公告列入藥物藥商管理法第16條第1款之禁藥管理，嗣藥物藥商管理法雖於82年2月5日修正公布，並修正名稱為藥事法，然前揭藥物藥商管理法第16條第1款規定仍列為藥事法第22條第1項第1款迄今。又行政院衛生署鑑於藥物藥商管理法並無處罰持有或使用甲基安非他命之明文，乃以79年10月9日衛署藥字第000000號公告，將甲基安非他命列入麻醉藥品管理條例所定之麻醉藥品管理，嗣麻醉藥品管理條例雖於88年6月2日修正公布，並修正名稱為管制藥品管理條例，然甲基安非他命仍為該法所列管之第二級管制藥品。而毒品危害防制條例係遲至87年5月20日修正公布時，始將甲基安非他命列為其第2條第2項第2款所定之第二級毒品。是以，甲基安非他命係由禁藥提升為麻醉藥品，再由麻醉藥品提升為第二級毒品，則就轉讓甲基安非他命而言，即應以修正前之藥事法第83條第1項規定為前法，毒品危害防制條例第8條第2項規定為後法。

⑵最高法院向來均採取法律整體適用不得割裂之原則（最高法院27年上字第2615號判例要旨參照），本件倘優先適用修正前藥事法第83條第1項規定予以論罪，縱被告供出毒品來源或於偵、審中自白犯罪，亦均不得割裂適用毒品危害防制條例第17條之減刑規定，顯有剝奪被告減刑之機會。

⑶綜上，修正前藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項規定，實際上既無重法、輕法之分，基於保障被告減刑之機會，本件應依「後法優於前法」之法理，優先適用毒品危害防制條例第8條第2項規定。公訴意旨認應優先適用修正前藥事法第83條第1項規定，容有未洽，然二者之基本社會事實係屬同一，爰為法條之變更。

2.被告於轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前後轉讓第二級毒品之行為，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢刑之加重及減輕部分：

⒈累犯規定之加重：被告有如本判決事實欄一、前案事實欄所載前案紀錄及有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告係於前揭有期徒刑執行完畢後之5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕：

⑴犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。

⑵經查，本件被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，業就本案犯罪事實，自白犯罪，已如前述，爰依前開條文之規定減輕其刑，並先加重而後減輕之。

⒊本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

⑴毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號判決參照）。

⑵經查，被告雖於警詢時供承其毒品之上源為林俋辰及莊利澤云云，然被告所指林俋辰及莊利澤販賣第二級毒品甲基安非他命毒品予伊之犯罪事實（見本院卷第87頁反面），業經警方於104年8月5日查獲，此有臺灣臺中地方法院104年重訴字第1119號判決在卷可佐），被告始於同年10月15日向警方供承其毒品之上源為林俋辰及莊利澤，是林俋辰及莊利澤販賣第二級毒品甲基安非他命毒品予被告等事實，警方顯非因被告之供述而查獲，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑或免刑之餘地。

⒋又轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；行政院並據該規定於98年11月20日修正「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第2 款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一。被告雖提供第二級毒品予證人張全勝及蔡碩洋施用，然並無證據得以證明被告有何轉讓第二級毒品數量淨重超過10公克之情形，自不得為不利於被告之認定，是以被告轉讓第二級毒品之犯行尚無毒品危害防制條例第8條第6項規定之適用，併予敘明。

㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告轉讓毒品予人施用，使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會和平秩序有相當程度之危害；又被告有施用毒品之惡習，是其明知毒品對身體健康危害甚鉅，猶轉讓毒品予他人，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取。又被告雖已坦承犯行，然其於本件犯行以前，曾有違反麻醉藥品管理條例、竊盜、贓物、違反藥事法、施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反電信法等之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。兼衡其轉讓毒品之次數、對象，及其自述為國中肄業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況、犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。又被告所犯3罪，所定之執行刑雖已逾有期徒刑6月，然因所宣告之刑均非不得易科罰金，爰就所定之執行刑併諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。

㈤沒收部分：未據扣案之玻璃球吸食器1 個，係被告所有，且係供被告為本件轉讓第二級毒品犯行所用之物（無證據證明被告提供本件犯罪所用之吸食器為2個或2個以上，爰為被告有利之認定），且無修正後刑法第38條之2第2項規定所指「過苛之虞」、「欠缺刑法之重要性」、「犯罪所得價值低微」及「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，爰依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。又該玻璃球吸食器，因未扣案，為免將來有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，爰併依修正後刑法第38條第4 項之規定，宣告追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，修正後刑法2條第2 項、第11條、刑法第47條第1項、第51條第5款、第41條第8項、第1項前段、修正後刑法第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官高永棟到庭執行職務