臺灣基隆地方法院106年度易字第352號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　106年度易字第352號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

廖明輝

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第608、745號），本院判決如下：

主文

事實

一、廖明輝前因竊盜案件，迭經本院以99年度基簡字第1134號判決處有期徒刑4月確定；99年度基簡字第1157號判決處有期徒刑4月確定；99年度易字第469號判決處有期徒刑9月確定；99年度易字第540號判決處有期徒刑4月、7月，應執行有期徒刑10月確定；100年度易字第170號判決判處6月（共6罪）、6月（共5罪）、7月（共4罪），應執行有期徒刑3年10月確定；復因施用毒品案件，經本院以99年度基簡字第1696號判決處有期徒刑3月確定。上開6案罪刑，嗣經本院以101年度聲字第461號裁定定應執行有期徒刑5年10月確定。經入監執行，於民國104年1月16日假釋出監併付保護管束，迄於105年5月17日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢。

二、廖明輝猶不知悔改，分別為下列犯行：（一）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月8日18時許，在其基隆市○○區○○街00○0號住處，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月12日8時許，在上開住處樓下，以新臺幣（下同）1,000元，向姓名年籍均不詳、綽號「阿強」之男子，購買甲基安非他命1包，但尚未施用，即於106年3月13日4時20分在基隆市七堵區明德一路與崇禮街口為警查獲，並扣得甲基安非他命1包。（二）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4月3日18時許，在其基隆市○○區○○街00○0號住處，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4月5日16時許，在基隆市崇智橋附近，以500元之代價，向「阿強」購買甲基安非他命1包，惟尚未施用，即於106年4月5日16時30分許在基隆市○○區○○街00號前為警查獲，並扣得甲基安非他命1包及玻璃球吸食器1只。上開2次查獲，廖明輝均分別主動交付所持有之甲基安非他命及玻璃球吸食器，並於有偵查犯罪權限之檢警機關未發覺其上開之各犯行前，即主動供出各犯行，自首而接受裁判。嗣經警分別於106年3月13日6時20分許、同年4月5日19時5分許採集其尿液送驗，結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

三、案經基隆市警察局第三分局、第四分局分別報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序事項：

一、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於95年間因施用第二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用之傾向，於95年8月31日執行完畢釋放出所，該案並經基隆地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第996號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度基簡字第1696號判決判處有期徒刑3月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒程序後，於5年內已再犯施用第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案2次施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。

二、證據能力：

（一）就上開事實欄二、（二）所示犯罪事實，被告辯稱員警該次查獲係屬違法搜索乙節。

1、就該次之查獲過程，依證人即查獲員警劉統源於審理中證稱，我先前不認識被告，本次係因之前轄內有發生兩部自小貨車遭竊，經過調閱相關路口監視器後，經過影像比對發現被告有騎乘一台機車經過派出所各路口及在案發地點出入，所以我與員警劉育靜就到被告家樓下查訪，想請被告回警局調查竊盜案件，剛好遇到被告騎機車回來，我們就詢問被告有無到轄內偷車子，被告否認，也不同意配合回警局調查，但因為被告有毒品前科，一般實務上我們應對他的時候怕自身會發生危險，所以對他實施拍搜，怕有一些尖銳物品什麼的，我們就拍被告的身體，在他胸口的口袋發現有管狀物，我們就請被告拿出來，被告主動從口袋拿出來1個安非他命吸食器及1個裝白色結晶狀物品的夾鏈袋，我們問被告是什麼東西，被告承認是安非他命，我們就認定被告是現行犯，才扣住被告褲腰帶，將被告帶回所偵辦，至搜索筆錄上係勾選同意搜索，係因確定有東西後，我們有對他的身體及機車為搜索動作，這在現場有請他勾確認之後，我們才實施搜索。但在查獲毒品之前，被告沒有同意搜索，所以我們只是對他實施拍搜等語（見本院卷第53～56頁）、證人即查獲員警劉育靜於審理中證稱，證人劉育靜答那天要去找被告，剛好被告的機車騎過去，我們到前面去找，但沒有找到他，我們就在樓下等，等到被告回來，我同事劉統源看到他，就問被告是否是廖明輝本人，是否有涉及一些案件，被告說什麼我忘了，後來劉統源看到被告身上上衣的口袋有點鼓鼓的，就問他是什麼東西，當時被告好像是穿一件夾克，就叫他自己拿出來，拿出來是安非他命吸食器。在這期間我們都沒控制被告行動，是等到被告拿出安非他命後，我們才抓住被告等語（見本院卷第56～57頁），可見員警當時本係為調查被告所涉竊盜案件，而去被告住處樓下等待被告，待見到被告後，即先詢問竊盜案件相關事項，然經被告否認後，再查悉被告有毒品前科，即以手拍被告身體的方式察看被告有無攜帶傷人物品，因而發現被告胸口口袋內中有一管狀物，即要被告自行取出以供察看，而經被告自行取出該玻璃球吸食器及含甲基安非他命之夾鍊袋，並坦承該包係屬甲基安非他命後，即認被告係屬現行犯，而將其逮捕並帶回警局偵辦等情。則認就員警前開拍打被告身體察看被告所攜物品之行為，應認係屬搜索行為，但員警並未持有搜索票，且參以前揭所示情況，亦未符刑事訴訟法第130條至131條之1所示例外得無票搜索之要件情況，故認員警前開搜索應屬違法。

2、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(一)違背法定程序之程度。(二)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

(五)犯罪所生之危險或實害。(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例參照）。經查，承上所述，本件員警之搜索行為雖屬違法，但員警當時原係為調查被告所涉竊盜案件，而至被告住處樓下等候被告返家，並未對被告有何侵害行為，且待等到被告返家時，亦係先詢問被告所涉竊盜案件之相關事項，其主觀上並無要查緝被告是否涉有違反毒品危害防制條例之情事，又員警係待查悉被告有毒品前科後，為防免被告攜帶傷人物品，而以手拍被告身體之方式，而對被告為搜索行為，員警搜索之前，雖未先確認有無被告有無符合準現行犯之情形或取得被告之同意後再為搜索，但前開搜索之發動，尚非惡意、恣意違法搜索，且無使用武力或強制力，而員警亦係拍得被告胸口放有管狀物後，即要被告自行提出，並無再為任何強制行為，而被告亦係主動交出上開物品，則認員警前開所為，違背法定程序之程度非重，侵害被告之隱私權亦屬輕微。警員之搜索雖無緊急或不得已之情況，惟毒品對於社會治安具相當程度潛在危險，被告除持有甲基安非他命，亦有施用甲基安非他命之行為，對社會仍有一定危害。又被告提出上開毒品及玻璃球吸食器後，即主動坦承犯行，毒品之查扣對被告訴訟上防禦影響不大。本院權衡上開各情，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以綜合判斷，認本件違法搜索所扣押之第二級毒品甲基安非他命1包、玻璃球吸食器1只。

（二）其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體事項：

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及審理中自白不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司106年3月22日、同年4月20日分別出具之報告編號UL/2017/00000000號、UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第三分局、第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、交通部民用航空局航空醫務中心106年3月30日、同年5月4日分別出具之航藥鑑字第0000000號、0000000號毒品鑑定書各1份，及扣案甲基安非他命2包、玻璃球吸食器1只可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、核被告事實欄二、（一）所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。就被告前開施用第二級毒品犯行，被告為供己施用第二級毒品因而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪；事實欄

二、（二）所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。就被告前開施用第二級毒品犯行，被告為供己施用第二級毒品因而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如前開事實欄一所載之犯罪科刑與執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前開4罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。查被告就事實欄二、（一）及二、（二）所示犯行，均於有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，即主動將持有之甲基安非他命1包或甲基安非他命1包、玻璃球吸食器1只交付予警方查扣，並均坦承有施用、持有毒品犯行等語（見毒偵字第608號卷附被告警詢筆錄第2至4頁、毒偵字第745號卷附被告警詢筆錄第2至4頁）；復參諸卷內資料，並無證據證明員警因他案竊盜案件查獲、查訪被告前，即有知悉其有本案4罪之犯罪嫌疑情事，且員警當時查獲、查訪被告，亦難認與毒品犯罪之查緝有何相關，而被告猶主動取出上開毒品、物品並坦承有施用、持有毒品情事，足認被告於為警查獲時，確均係主動向員警供承前開4次犯行，願意接受裁判之意，堪認被告所為與刑法第62條前段規定之自首要件相符，爰依法就被告本案4次犯行均減輕其刑，並均依刑法第71條第1項規定，先加後減之。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制；明知甲基安非他命係業經公告之第二級毒品，不得持有，仍購入上開第二級毒品甲基安非他命而持有之，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，認有悔意，暨兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、扣案之白色透明結晶1袋（驗前含1袋毛重0.7000公克，取樣0 .0002公克鑑定用罄，驗餘淨重0.4988公克）、白色透明結晶塊1袋（驗前含1袋、1標籤毛重0.8810公克，取樣0.0003公克鑑定用罄，驗餘淨重0.6337公克），經檢驗結果確均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重共1.1325公克），有上開交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、0000000號毒品鑑定書各1份在卷可佐，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，且被告均供稱係其用來吸食（見毒偵字第608號卷附被告警詢筆錄第3頁、毒偵字第745號卷附被告警詢筆錄第3頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；另包裹前開甲基安非他命之包裝袋2個、已使用標籤1個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。至扣案之玻璃球吸食器1只，因查無足證其上沾附毒品成分而無法析離之鑑定報告，亦無證據足徵其為違禁物或義務沒收之物，復經被告於偵查中陳明拋棄等語（見毒偵字第745號卷第50頁反面），認非被告所有之物，且價值不高，欠缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林伯宇到庭執行職務。