臺灣基隆地方法院107年度訴字第334號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第334號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

張天豪

指定辯護人

莊志成律師（法扶律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第6146號、106 年度毒偵字第2628號、107 年度偵字第1799號、107 年度毒偵字第314 、954 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張天豪前因兩次施用毒品案件，經臺灣基隆地方檢察署檢察官以102 年度毒偵字第1198號、第1574號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間分別自民國102 年10月2日起至103 年10月1 日止、102 年11月20日起至103 年11月19日止，後遭撤銷緩起訴處分，並經本院以103 年度基簡字第354 號判決判處有期徒刑2 月、3 月確定。又因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度基簡字第570 號判決判處有期徒刑3 月確定。嗣經本院以103 年度聲字第876 號裁定應執行有期徒刑7 月，於104 年3 月9 日易科罰金執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

（一）於106 年11月30日中午12時許，在其位於基隆市○○區○○街000 號4 樓之租屋處，將甲基安非他命置於玻璃球內，以玻璃球燒烤加熱吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日下午2 時30分許，在上開處所，為警因執行搜索勤務而查獲，並扣得如附表二所示之物，經警採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

（二）於106 年12月4 日下午4 、5 時許，在其位於基隆市○○街000 號4 樓之租屋處，將甲基安非他命置於玻璃球內，以玻璃球燒烤加熱吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同年12月4 日晚上11時許，在基隆市西定路之加油站前，為警因執行取締酒駕勤務，見其因行跡可疑而盤查，其於所為施用毒品之犯行為警查悉前，主動向警坦承犯行，並同意採尿送驗，而願接受裁判，經警採其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

（三）於107 年3 月12日下午5 、6 時許，在其位於基隆市○○街000 號4 樓之租屋處，將甲基安非他命置於玻璃球內，以玻璃球燒烤加熱吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同年月13日凌晨0 時50分許，乘坐莊力宇（由檢察官另案偵辦）騎乘之車牌號碼000-000 號普通重型機車，行經基隆市○○路0 ○0 號旁時，因張天豪未戴安全帽，而為巡邏員警攔查，其於所為施用毒品之犯行為警查悉前，主動向警坦承犯行，並同意採尿送驗，而願接受裁判，經警採集張天豪尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、張天豪明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝、彈藥及主要組成零件，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，未經許可不得持有及寄藏，其竟基於持有具有殺傷力子彈之犯意，於106 年11月30日前之某時許，在不詳處所，自綽號「小武」之真實姓名年籍不詳之成年人處取得而持有子彈7 顆，並藏放於基隆市○○街000 號4 樓其租屋處臥室抽屜內。並於106 年11月30日凌晨3 時許，基於寄藏手槍、子彈及彈藥之主要組成零件之犯意，為江文義（未據起訴）保管如附表三編號1 、5 、8 所示之物（下稱系爭槍彈），而加以寄藏，嗣於同日下午2 時30分許，在上開處所，為警持搜索票執行搜索而查獲，並扣得如附表三所示之物。

理由

壹、證據能力

一、證人潘忠正於警詢之陳述，對於被告張天豪而言，為審判外陳述而無證據能力，此固經辯護人異議在卷（見本院卷第316 頁）。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。至於判斷是否具有「可信之特別情況」，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據。查證人潘忠正於警詢中證稱：警方搜索查獲之毒品及槍彈均為被告所有等語，然其於本院審理時，則前後改稱、翻異；對照其陳述自身之前後矛盾，顯然已足可導致本案待證事實之相異認定，即以起訴之犯罪事實為中心，證人潘忠正於警詢所證，實乃本案主要事實存在或不存在之證明，兼以本院顯然已無從再就同一陳述者取得相同之證言，是此之「不符」，當已核與刑事訴訟法第159 條之2 所規定之「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』」，且「為證明犯罪事實存否所必要者」相合，即已具備「必要性」。其次，證人潘忠正於本院審理時，並未就員警係違法取供乙節有何具體之主張；衡諸潘忠正之警詢證述所可能面對之外部情況，較之其嗣於本院審理時與被告同處法庭而所可能產生之心理壓力而言，當係具有「較可信之特別情況」，因認證人潘忠正於警詢之證述有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂無證據能力；再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1 項亦有明定。查檢察官、被告及其辯護人就本判決以下所引用之各項證據，於本院準備程序均明示同意作為證據使用（本院卷第118-120 、125-129 頁），迄本案言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議；本院審酌本案被告以外之人於審判外之陳述、各項非供述證據暨被告於警詢、檢察官偵訊時就犯罪事實之供述等各項證據，並未顯示有何顯不可信、以不正方法取得或供述出於非任意性等情況，堪認取得證據之過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得作為判斷之依據。

貳、事實認定

一、施用第二級毒品共3 次部分被告如本判決事實欄一（一）至（三）之施用第二級毒品事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，且其分別於106 年11月30日下午5 時39分許、106 年12月4 日晚上11時15分許、107 年3 月13日凌晨2 時許為警採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，確均呈安非他命及甲基安非他命之陽性檢驗結果，有該公司分別於106 年12月12日、107 年1 月12日、107 年3 月29日出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙（毒偵2628卷第85頁、毒偵314 卷第7 頁、毒偵954 卷第3 頁），及基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表2 紙、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表1 紙、法務部法醫研究所107 年5 月8 日法醫毒字第10700020220 號函在卷可稽（毒偵2628卷第84頁；毒偵314 卷第6 、31頁；毒偵954 卷第2 頁）。另本判決事實欄一（一）之犯罪事實並有如附表二所示之物扣案可佐，其中附表二編號1 所示白色透明結晶3 袋經鑑驗結果檢出甲基安非他命成分，有交通部民用航空局107 年1月12日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書可佐（毒偵2628卷第87頁），足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。綜上，被告施用第二級毒品共3 次之事證明確，此部分之犯行應堪認定。

二、持有子彈7 顆部分扣案如附表三編號9 所示之子彈7 顆，係置於被告房間的抽屜內，且被告自白係經其綽號「小武」之友人贈與而持有，已據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵1799卷第5 頁反面、第72頁；本院卷第116 至117 頁、第344 頁），核與證人即警員劉統源於本院審理時之證述（本院卷第154 頁）大致相符。扣案之子彈7 顆，經鑑定結果為：送鑑子彈認均係非制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局107 年3 月5日刑鑑字第1068023097號鑑定書1 份可證（偵1799卷第15頁，下稱槍彈鑑定書），此外並有基隆市警局第四分局扣押物品目錄表1 紙（偵1799卷第13頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。綜上，被告持有子彈7 顆之犯行亦堪認定。

三、寄藏系爭槍彈部分訊據被告矢口否認寄藏系爭槍彈犯行，辯稱：系爭槍彈係106 年11月30日凌晨3 時許，其綽號「阿宏」之友人江文義至其租屋處聊天時，放置一背包於其門口鞋櫃旁，於離開時未帶走。警方來搜索時，其有跟警察說那個包包非其所有云云（本院卷第117 頁）。辯護意旨則略以：被告於遭警方搜索時，即當場承認在房間內查扣之子彈7 顆係其持有之物而坦承犯罪，倘系爭槍彈，亦為被告所有及持有，則衡諸情理，被告應無否認之必要。又警方係突至現場搜索，被告能否有足夠經驗及臨場反應，以承認持有子彈7 顆，並否認系爭槍彈為其所有之可能，並非無疑。再倘系爭槍彈為被告所有或持有，被告應無將系爭槍彈與在其房間內查獲之子彈7 顆分開放置之必要，亦應無可能毫無掩飾而將其隨意放置於門口處鞋櫃上之理等語，為被告辯護。惟查：

（一）警方於106 年11月30日下午2 時30分許，持本院簽發之搜索票，至被告位於基隆市○○區○○街000 號4 樓之租屋處執行搜索，而於大門口鞋櫃旁之1 只黑色背包內查扣系爭槍彈，有本院106 年聲搜字第486 號搜索票1 紙及基隆市警局第四分局扣押物品目錄表1 份（偵1799卷第10頁、第12頁反面至第13頁反面）在卷可查。扣案如附表三編號1 、8 所示之改造手槍1 支及子彈2 顆經送鑑定結果為：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，欠缺抓子鉤，且扳機單動功能無法作用，惟仍可以複動方式運作擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑子彈認均係非制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，此有前揭槍彈鑑定書1 份可證。扣案如附表三編號5 所示之撞針1支，係經內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第3 項授權公告之槍枝主要組成零件，此亦有內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告1 紙（偵1799卷第77頁）在卷可查，是扣案如附表三編號1 、8 、5 所示之物，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款及第2 項所規範之「槍砲」、「彈藥」及其「主要組成零件」，首堪認定。

（二）證人潘忠正於警詢時明確證稱：張天豪是我朋友，106 年11月30日我全程在場，基隆市○○區○○街000 號4 樓是張天豪所承租，警方搜索當時有查扣安非他命毒品及槍枝等物，都是張天豪所有等語（107 年度偵字第1799號卷第8 頁反面）。雖證人潘忠正嗣於本院審理時改稱：扣案毒品、槍彈等物，因我剛到而已，我也不知道是誰的云云，然其亦證稱：當時我有從門口地上把系爭槍彈拿起來看，警察問我扣案槍彈是誰所有時，我有回答警察是張天豪的；警察並沒有用強暴、脅迫或不正方法來訊問我等語（本院卷第337-338 頁）。互核證人潘忠正上開證述以觀，足認其於警詢中已明確證稱系爭槍彈為被告持有，嗣於審判中因被告在場之壓力，始改口稱不知為何人所有云云。證人潘忠正既於審判中極力迴護被告，可見其與被告並無恩怨嫌隙，則其於警詢時自無誣指陷害被告於罪之動機，較諸其於審判時被告在場所承受之心理壓力，自以其於警詢時所述較值採信。

（三）被告知悉黑色背包內裝有系爭槍彈，且為江文義所有1.證人陳彥廷於審判中證稱：該黑色背包是江文義的朋友在106 年11月30日凌晨約2 時至4 時許帶至被告住處，且因那天下大雨，江文義及其朋友拿上去被告住處時是濕的，就打開了，我看到裡面有槍，但當時我沒注意看有沒有其他東西，一直到警方來搜索，我才知道裡面有子彈。打開時被告也在場，他有看到槍，被告跟江文義他們說：「你來我家帶這種東西做什麼」。我不知道江文義的朋友帶槍到被告家要做什麼。我知道江文義的綽號叫「小毛」，但我不知道他是不是有另一個綽號叫「阿宏」等語（本院卷第269 至278 頁）。

2.證人祈湘雲於審判中證稱：警方搜索當天的凌晨，我跟被告約在另一個地方會合，我跟被告會合時，我親耳聽到江文義請他弟弟把背包背上來，放在被告家進門後的鞋櫃旁，我不知道那個背包是江文義還是他弟弟的。我沒有看到那個背包有打開，後來江文義走的時候沒有帶走。江文義的綽號是「小毛」，我不知道江文義有綽號叫「阿宏」等語（本院卷第263 至268 頁）。

3.證人江文義於審判中證稱：我的綽號叫「小毛」，沒有人叫我「阿宏」。（經檢察官問以：你有沒有帶過槍彈到被告家去）證人江文義拒絕回答等情（本院卷第282-284 頁）。

4.被告就系爭槍彈所有人原於警詢、偵查中均供稱係其友人綽號「阿宏」之男子，後於本院準備程序中供稱該綽號「阿宏」之男子即為江文義。然證人陳彥廷、祈湘雲、江文義均證稱江文義之綽號為「小毛」，證人江文義更證稱沒有人叫其「阿宏」，可見被告就系爭槍彈之來源有所隱瞞。又自被告問江文義：「你來我家帶這種東西做什麼」等語以觀，被告明確知悉黑色背包內裝有系爭槍彈，而證人江文義顯係因系爭槍彈為其所有，方於檢察官詰問相關問題時拒絕回答。

（四）被告同意江文義將系爭槍彈寄放於其租屋處

1.證人即承辦員警劉統源於審判中證稱：在搜索當日的約一週前，我們接獲檢舉稱在被告住處看到他拿出手槍，我們就聲請搜索票，在106 年11月30日去被告住處搜索。我們進去時，看到客廳桌上有一些毒品及吸食器，我們出示搜索票、告知我們的身分後就詢問東西是何人所有，被告稱是他所有，所以我們開始執行搜索，從客廳、房間然後到進去大門那邊，一開始我們還遺漏大門進去那個角落，後來有同事問說大門旁邊有沒有搜索，我們才在大門那邊發現那個黑色背包，我問被告裡面是什麼東西，被告神色慌張不敢講，我們打開後裡面是手槍，我們詢問被告該只黑色背包是何人所有，他支吾其詞，沒有坦承也沒有否認，沒有表示該只黑色背包不是他的。被告在現場有跟我說是昨天朋友「寄放」在這邊的。被告在警詢時才供稱系爭槍彈是綽號「阿宏」的人所有，但不知道「阿宏」的年籍資料等語（本院卷第150 至155 頁、第311 至315 頁）。

2.裝有系爭槍彈之黑色背包自106 年11月30日凌晨3 時許放置於被告住處大門旁，至警方於同日下午2 時30分至被告租屋處搜索查獲為止，已經過約12小時

（1）證人陳彥廷於審判中證稱：該黑色背包是江文義的朋友在106 年11月30日凌晨約2 時至4 時許帶至被告住處。

（2）證人祈湘雲於審判中證稱：警方搜索當天的凌晨，我忘記幾點，有親耳聽到江文義請他弟弟把背包背上來放在被告家進門後的鞋櫃旁。

（3）互核證人陳彥廷、祈湘雲之證述，足認被告於警詢時供稱該裝有系爭槍彈之黑色背包，係其友人江文義於106年11月30日凌晨3 時許帶至其住處而於離去時未帶走，應堪採信。而警方係於106 年11月30日下午2 時30分至被告住處搜索，此有被告警詢筆錄、基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄在卷可查（偵1799卷第4 頁反面至第5 頁、第11頁），是該只黑色背包放置在被告住處應已經過約12小時。

3.又該只黑色背包內含改造手槍1 把、子彈9 顆及底火100個、改造彈簧7 支、釘火藥1 盒、撞針1 支、空彈殼77枚等改造所需零件，數量、體積均非微，顯非隨身攜帶防身所用，應係江文義特意帶至被告住處寄放並另有其他改造等用途。且江文義若非欲交予被告，何需特別請人背上被告住處？何況，槍彈乃違禁物，勢必特別謹慎保管藏放，豈有遺留在他人住處長達12小時，卻未立即聯繫被告，更未儘速取回之理？更有甚者，該黑色背包係放在被告住處大門邊之醒目地點，被告亦知悉其內裝有系爭槍彈，竟未要求江文義取回，反而於員警搜索查獲當下支吾其詞而未否認為其所有，並向員警劉統源表示係其友人所寄放，顯見江文義應係有意交予被告寄藏。

（五）綜合上開證據互核以觀，本件被告寄藏系爭槍彈之事證已臻明確，其犯行堪予認定。

參、論罪科刑

一、核被告如本判決事實欄一（一）至（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪（共3 罪）。按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、施用。被告持有第二級毒品以供施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、核被告如本判決事實欄二（持有7 顆子彈部分）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號判決意旨參照）。再非法持有或寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。故核被告如本判決事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪、同條例第13條第4 項未經許可寄藏手槍之主要組成零件罪。起訴意旨認被告如事實欄二所為，係犯同條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、同條例第13條第4 項之未經許可持有彈藥之主要組成零件罪，尚有未合，惟基本事實同一，適用論罪之法條相同，自應逕論以寄藏罪，且無庸變更起訴法條。再被告以一行為，同時寄藏改造手槍1 支、子彈2 顆、手槍之主要組成零件（撞針1 支）及持有子彈7 顆，為一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏改造手槍罪處斷。被告所犯之3 次施用第二級毒品罪及未經許可寄藏改造手槍罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告曾受如本判決事實欄一所載徒刑之執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參。其受徒刑之執行完畢後，再為本件3 次施用毒品、未經許可寄藏改造手槍之犯行，係於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

四、各罪是否符合自首之說明

（一）按刑法第62條有關自首減輕其刑之規定，所謂「自首」，須係在有偵查權限之機關尚未發覺犯罪以前，向該管機關申告自己之犯罪事實，並表示願意接受裁判之意，是行為人自首以後，縱其另為與自首時不相一致之陳述，乃至全盤否認犯罪，均不影響其自首效力（最高法院88年度台上字第877 號判決意旨參照）。查被告如本判決事實欄一（二）所示之施用毒品犯行，係於106 年12月4 日經警盤查時，於所為施用毒品之犯行為警發覺前，即自行向警坦承犯罪，並同意接受採尿送驗，而願接受裁判，此有被告警詢筆錄供參（毒偵314 卷第3 頁反面），雖其所供稱之施用時間與其嗣於偵查中所述略有出入，惟按「甲基安非他命服用後於24小時內約有70％排泄於尿液中，於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命服用後1 至5 天」，亦據行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以97年12月31日管檢字第0970013096號函釋明確，是倘被告自首時所稱之施用時間距離採尿時間在上開5 天期間內者，縱略有出入，揆諸上開說明，尚不影響被告就該次施用毒品犯行為自首之認定；又被告如本判決事實欄一（三）所示之施用毒品犯行，係於107 年3 月13日經警攔查時，於其所為施用毒品之犯行為警發覺前，即自行向警坦承犯罪，並同意接受採尿送驗，而願接受裁判，此亦有被告警詢筆錄供參（毒偵954 卷第4 頁反面至第5 頁），爰就上開施用第二級毒品（2 罪）部分，均依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。

（二）按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而裁判上一罪或實質、單純一罪，苟全部犯罪未被有偵查權之機關或公務員發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力；惟倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後始就其餘未被發覺之部分自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第8242號判決意旨參照）。查被告如事實欄一（一）所為，係經警持本院核發之搜索票進行搜索時，當場扣得其持有之如附表二所示之毒品及吸食器等物，足見被告持有毒品之部分行為，已先被有偵查權之員警發覺，當足使員警對於被告近日內有施用甲基安非他命之犯行產生嫌疑，是依上開判決意旨，被告對其餘未被發覺之施用甲基安非他命部分，雖於警詢時自白其犯行，仍與自首之要件不符，自無從適用自首之規定減輕其刑。

（三）按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97台上字第5969號判決意旨參照）。被告固於本院準備程序、審判中供稱：警方搜索前，我並未發現江文義未將該只黑色背包帶走。警方來搜索後，我看到放置於門口旁黑色背包時，我有向警方表示該包包不是我的，警方才去把那個黑色背包打開云云（本院卷第155 、345 頁）；證人陳彥廷於本院審判中證稱：於警方搜索時，被告有主動跟證人即警員劉統源說他房間裡有子彈，然後劉統源才進去找；警方搜索時，我看到鞋櫃旁那個黑色背包，才發現江文義沒帶走，我就跟被告討論要怎麼做，被告就說東西不是我們的，就直接講，所以我就跟警員劉統源講那個黑色背包不是我們的、裡面有槍云云（本院卷第278 頁）。惟此均經警員劉統源到庭證述：在搜索前，被告並未告知他房間內有子彈7 顆乙事，是我們警察自己進去房間搜索時搜到的，證人陳彥廷的證詞並不實在。而門口的黑色背包，是當初我們同事發現門口那個背包，問我有沒有搜索過，是在我們發現那個背包後，還沒有打開前，被告他們才來跟我們講裡面有槍等語（本院卷第314 至315 頁），是被告及證人陳彥廷之供述並非可採。且本件查獲經過係警方接獲匿名檢舉，指稱曾於被告住處目睹被告持有手槍及毒品，始發動偵查作為，以被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案為由，向本院聲請搜索票獲准，進而持向被告租屋處執行搜索，而當場查獲附表二、三所示之扣案物等情，有本院106 年度聲搜字第486 號搜索票及偵查報告各1 紙及基隆市警局第四分局扣押物品目錄表在卷可證（偵1799卷第10頁、第12頁反面至第13頁反面；聲搜486 影卷第9 至11頁），並有證人即警員劉統源之證述可參（本院卷第151 、315 頁），是警方既於搜索前，依據具體事證，就被告非法持有槍枝、施用毒品存有合理之懷疑，始向本院以被告涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例案件為由聲請搜索票，從而，事實欄一（一）、二部分，均與自首之要件不合，而無從以刑法第62條前段關於自首之規定，予以減刑。

五、不適用刑法第59條之說明辯護人固以：被告客觀上有情堪憫恕之處，請依刑法第59條規定，酌減被告之刑，為被告辯護。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。查被告所犯未經許可寄藏改造手槍之犯行，對國家及社會治安之危害非輕，且被告寄藏如附表三所示之槍彈等物，數量非微，且有供改造使用之可能，被告又未坦承犯行，依其犯罪當時之環境情狀，並無在客觀上足以引起一般人同情而有顯可憫恕之情狀，衡情被告所犯，已無「情輕法重」之憾。又參酌其家庭、經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節及犯後態度，僅斟酌刑法第57條科刑各款事由為已足，是被告所為本案犯行，尚難認有「科以最低度刑」「仍嫌過重」之情形，自無破壞既有法定刑而適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

六、爰審酌被告曾因施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定及刑罰矯治後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，而再三施用毒品，顯認缺乏戒斷決心。另其未經許可寄藏系爭槍彈，對社會治安危害匪淺，所為顯非可取；然考量其係因受人之託始犯本案之犯罪動機，且寄藏時間僅約12小時，時間不長；及施用毒品僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，兼衡其就施用第二級毒品共3 次及持有7 顆子彈部分均坦承犯行、就寄藏系爭槍彈部分否認犯行之犯後態度，暨其高職肄業之智識程度（毒偵954 卷第22頁）、於警詢時自述從事服務業而家境勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準；就其所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，諭知罰金易服勞役之折算標準。又本件被告未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪所宣告之刑，係不得易科罰金或易服社會勞動之罪，施用第二級毒品罪所宣告之刑，係得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書之規定，爰不定其應執行刑。至於被告仍可依刑法第50條第2 項之規定請求檢察官聲請定應執行刑，附此說明。

肆、沒收

一、被告違反毒品危害防制條例部分

（一）扣案如附表二編號1 所示之甲基安非他命3 包（驗餘淨重合計1.6128公克）併同無法完全析離之包裝袋3 只，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

（二）扣案如附表二編號2 至8 所示之物，均為被告所有，而供其施用第二級毒品所用，業據其於警詢、本院準備程序中供述在卷（毒偵2628卷第8 頁、本院卷第120 頁），爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。

（三）扣案如附表二編號9 所示之研磨器1 台，雖為被告所有之物，惟因被告供稱與本件施用毒品之犯行無關，爰不予宣告沒收。

二、被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分

（一）扣案如附表三編號1 所示之改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

（二）另扣案如附表三編號8 、9 所示之非制式子彈共9 顆，除其中3 顆已於鑑驗時試射擊發完畢，已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，已非違禁物，而無庸宣告沒收外，其餘6 顆仍具殺傷力，而屬違禁物，不問屬於犯人與否，亦應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

（三）扣案如附表三編號5 所示之撞針1 支，為手槍之主要組成零件而屬違禁物，不問屬於犯人與否，亦應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

（四）扣案如附表三編號2 至4 、6 、7 、10所示之物，因均非違禁物，亦非被告所有，爰均不予宣告沒收。

伍、職權告發證人江文義涉嫌未經許可持有可發射子彈具殺傷力之手槍、子彈、手槍之主要組成零件等罪，未據起訴，宜由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官林婉儀提起公訴，經檢察官高永棟、黃佳權到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 陳志祥