臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

吳欣哲

選任辯護人

黃教倫律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2352號、第3434號、第4474號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得非法製造、販賣、轉讓及持有，竟分別為下列犯行：

㈠基於製造第二級毒品大麻之犯意，於不詳時間、地點，以不詳方式，取得數量不詳之大麻植株後，自108年10月中旬起至109年4月21日為警查獲止，在其承租之基隆市○○區○○○路000○00號10樓內，以如附表三編號1至23所示之工具種植上開大麻植株，其係使用上揭工具培植、施肥、給水、給氧、照光、控制溫溼度及酸鹼值、保持通風、剪下大麻植株樣本研磨後製作種植紀錄，以此方式栽種大麻，嗣其再以剪刀將大麻葉、大麻花剪下，以如附表三編號24至26所示之除濕機、循環扇、曬網等工具使剪下之大麻葉、大麻花乾燥後，置入玻璃罐內，並以如附表三編號27所示之植物觀察顯微鏡觀察結晶情形，以此方式製造第二級毒品大麻。

㈡基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於109年3月7日晚間7時57分至8時39分許，以其綁定如附表四編號1所示行動電話門號之Telegram帳號（暱稱「飛行是一種態度」，下同），透過Telegram通訊軟體與丁○○（暱稱「Yang Kevin」，下同）聯繫，約定以1公克新臺幣（下同）1500元之價格，交易總價為3000元之大麻2公克，由丁○○先於同日晚間8時39分許將3000元匯入其比特幣帳戶，其確認丁○○之轉帳紀錄後，即於同日晚間9時32分許，至址設基隆市○○區○○路00號之住商不動產前，將大麻2公克置於咖啡杯內，再將該咖啡杯藏放於廣告板後方，通知丁○○前往該處拿取，丁○○接獲通知後，即於同日晚間9時39分許至上開地點取得前揭大麻，其即以3000元之價格，販賣第二級毒品大麻2公克予丁○○以牟利。

㈢基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於109年4月9日下午2時56分至晚間11時20分許，以其綁定如附表四編號1所示行動電話門號之Telegram帳號，透過Telegram通訊軟體與丁○○聯繫，約定以1公克1400元之價格，交易總價為14000元之大麻10公克，並約定交易時、地後，雙方即於同日晚間11時20分許，至址設基隆市○○區○○○路000號之全家便利商店前，由其先將大麻放置於香菸盒內，丁○○到場後將大麻取出，再將現金置於同一香菸盒內，其即以14000元之價格，販賣第二級毒品大麻10公克予丁○○以牟利。

㈣基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於109年3月10日下午3時5分至同年月14日上午11時21分許，以其綁定如附表四編號1所示行動電話門號之Telegram帳號，透過Telegram通訊軟體與甲○○（暱稱「烏鴉」，下同）聯繫，約定以1株500元之價格，交易總價為2000元之大麻克隆苗4株，並約定交易時、地後，雙方即於109年3月14日上午11時30分許，至址設新北市○○區○○街0號之咖啡店外，其即以2000元之價格，販賣第二級毒品大麻克隆苗4株予甲○○以牟利。

㈤基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於109年4月16日上午11時47分至同日晚間10時20分許，以其綁定如附表四編號1所示行動電話門號之Telegram帳號，透過Telegram通訊軟體與甲○○聯繫，約定以1公克1000元之價格，交易總價為10000元之大麻10公克，並約定交易時、地後，雙方即於同日晚間10時30分許，至址設新北市新莊區公園路與中華路口附近之統一便利商店外見面，因其給予甲○○折扣，最終其遂以5000元之價格，販賣第二級毒品大麻10公克予甲○○以牟利。

㈥基於轉讓禁藥大麻之犯意，於109年3月25日至同年月26日之間某時，在基隆市○○區○○○路000○00號10樓內，無償轉讓禁藥大麻（重量不詳）予丙○○。

二、嗣因員警持本院核發之搜索票，於109年4月21日中午12時15分許，至基隆市○○區○○○路000○00號10樓執行搜索，扣得如附表二、三、四所示之物，始查悉上情。

三、案經新竹市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告乙○○及其辯護人主張證人丙○○於警詢、偵訊時證稱被告曾採收大麻之證詞，證人丁○○於警詢、偵訊時證稱被告曾於如事實欄一㈢所示時、地販賣大麻予其之證詞，暨證人甲○○於警詢、偵訊時證稱被告曾於如事實欄一㈤所示時、地販賣大麻予其之證詞，均係傳聞證據而無證據能力。本院查：

㈠丙○○、丁○○、甲○○之上揭警詢證述，乃屬被告以外之人於審判外之陳述，因被告及辯護人爭執證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，均無證據能力。

㈡丙○○、丁○○、甲○○之上揭偵訊證述，均有證據能力：

⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第158條之3分別定有明文。次按偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向

，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。

⒉丙○○、丁○○、甲○○於本案偵訊時之證言，業經依法具結，已足以擔保其等證言之真實性。被告及辯護人既未釋明檢察官有違法取證之情形，上開3人於各該偵查中所證復查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，即具證據能力。況上開3人嗣後均經本院以證人身分傳訊到庭，已賦予被告及辯護人對質、詰問之機會，故亦完足為經合法調查之證據，得作為本案判斷之依據。

二、本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4規定反面解釋，均有證據能力，併予敘明。

貳、實體方面：

一、事實欄一㈠部分：訊據被告矢口否認有何製造第二級毒品犯行，辯稱：伊只有種，沒有製造，伊還沒有買設備讓大麻乾燥，伊只有剪下1株大麻，因為它在水中已經發臭發爛，其他部分都還沒有採收，伊本來搜索的那天早上就要把它拿去丟掉，後來因為伊家中垃圾太多，所以沒有辦法拿去丟掉。伊剪下的那1株大麻，葉子部分放在白色桶子裡（註：附表二編號1），莖的部分放在室外的網子上面晾著（註：附表二編號22），5包大麻成品（註：附表二編號17至21）是向別人購買的，伊自己買的都還沒有收成云云。惟查：

㈠上揭栽種大麻之事實暨本件之查獲經過，業據被告坦承不諱，且有新竹市警察局偵查報告書、本院109年聲搜字第130號搜索票、新竹市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新竹市警察局109年5月5日竹市警鑑字第1090016478號函暨現場勘察報告各1份、搜索現場照片29張、扣案物照片52張等附卷可稽（見臺灣基隆地方檢察署109年度他字第598號卷第5頁至第25頁，同署109年度偵字第2352號卷＜下稱2352卷＞第59頁、第63頁至第77頁、第81頁至第95頁、第203頁至第297頁、第367頁至第387頁、第403頁至第431頁），此外，尚有如附表二、三、四所示之物扣案可憑，自堪認定屬實。又如附表二所示之物送請法務部調查局鑑定後，鑑定結果為：①送驗植株檢品15株（附表二編號2至16）經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣4株檢驗均含第二級毒品大麻成分；②送驗煙草檢品7包（附表二編號1、17至22）經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重70.68公克（驗餘淨重70.56公克，空包裝總重33.34公克）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年7月7日調科壹字第10923011610號鑑定書1份在卷可稽（見2352卷第433頁），且被告及辯護人就此鑑定結果均未予爭執，堪認如附表二所示之物均含第二級毒品大麻成分。

㈡按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。被告雖以前詞置辯，然查：

⒈被告業於警詢時供承：伊拿到大麻植株後，上網購買了一些器具，一開始是買小的容器，後來發現太小了，就改買水培桶，伊將大麻植株放至水培桶中，以水耕方式種植，利用打氣機增加水中的含氧量，再加入營養液，當作大麻植株的養分，同時也要調升降水中的PH值，再利用植物生長燈照射，監測種植環境的溫濕度，用抽風機及風扇降低棚内的溫度，這樣2至3天觀察一次大麻植株的生長型態，等到生長期4到5個月後，大麻植株開始長花，伊就修剪多餘的大麻葉，之後準備採收，剪下來的大麻花伊是以自然陰乾的方式，伊大概花了1個禮拜陰乾，之後再放入梅生罐中。伊是看YOUTUBE搜尋大麻種植，會有人分享影片，伊就拿來研究。因為大麻賣太貴，還有工作壓力關係，長期失眠，所以就開始種植大麻供自己吸食。伊是將大麻植株上的大麻花剪下後，放入曬網中曬乾1個禮拜，再放入玻璃罐2個禮拜，再以顯微鏡觀察大麻花的結晶體，如果結晶體很多且顏色呈黃色就可施用。如附表三編號10所示之剪刀，都是用來裁剪大麻植株用的，如附表三編號27所示之植物觀察顯微鏡，是用來觀察大麻植株結晶體的等語（見2352卷第16頁、第18頁至第19頁）。依其上揭供述，業已坦承其以如附表三編號1至23所示之工具種植大麻植株後，尚有採收暨製造大麻之行為。另被告曾以Telegram通訊軟體，於109年4月2日傳送1張內含裝滿大麻成品之玻璃罐3只之照片予甲○○，並告以：「弄太乾了不到100」、「結果除濕機開五天…」、「好像弄一個太乾了」；復又傳送1張內含裝滿大麻成品之小型塑膠袋2只之照片予甲○○，告以：「葉子我有收起來耶」、「攪碎了」、「我自己平常都用這個飛」、「嗯啊。我平常用量又不多」、「葉子我就很有感覺了 所以花苞都出掉」、「花苞有點太強了」，有如附表四編號1所示行動電話之照片3紙附卷可查（見2352卷第37頁至第39頁），上揭照片內之3只玻璃罐，核與盛裝如附表二編號17至19所示大麻之玻璃罐款式相同（附表二編號17、18置於同一罐內，附表二編號19置於另一罐內，共2只玻璃罐；見2352卷第94頁），而如附表二編號20、21所示之大麻於查獲之際，亦係置於同一玻璃罐內（見2352卷第95頁），足以佐證被告種植大麻後採收大麻葉及大麻花，以除濕機等工具加以乾燥後，置入玻璃罐內，嗣再分裝至塑膠袋內，扣案如附表二編號17至21所示之大麻，即係被告製成之大麻成品。另被告於警詢時自承：伊有於109年4月20日晚上採收1次大麻等語（見2352卷第27頁），而被告曾以Telegram通訊軟體，於109年3月27日傳送下列訊息予甲○○：「昨天收的」、「剪了我一個晚上。乾～」，有如附表四編號1所示行動電話之照片1紙附卷可查（見2352卷第41頁），另其如附表四編號1所示之行動電話內，確有1張拍攝日期為109年3月27日、內含盛滿大麻花、大麻葉之白色盆子4只及白色、橘色剪刀各1支之照片（見2352卷第41頁），上揭照片內之白色剪刀，核與如附表三編號10所示剪刀之其中1支相同（見2352卷第243頁下方），且證人丙○○於本院審理時證稱：被告在電話中說他有收成2次等語甚明（見本院卷第168頁），益徵被告確曾以剪刀採收大麻花、大麻葉2次，日期分別係109年3月26日、109年4月20日。綜上，堪認被告除種植大麻外，期間亦有採收、製造之行為，其辯稱未曾採收、製造云云，不足採信。

⒉另就如附表二編號17、18、20、21、22所示之物，被告曾於警詢時供稱：如附表二編號17、18所示之大麻成品，是伊自大麻植株上剪下葉子之後磨碎使用，伊有抽過1次（見2352卷第16頁）；如附表二編號20、21所示都是大麻葉，伊會把每1株大麻植株的葉子剪下再磨碎，用來做紀錄（見2352卷第16頁）；如附表二編號22所示之乾燥中大麻花，伊是要等大麻花乾燥後吸食，是伊自大麻植株上修剪下來的，如附表三編號26所示之曬網，就是拿來曬大麻花使用，如附表三編號23所示之電子磅秤2臺，其中1臺就是等大麻花乾燥後秤重，另1臺是用來測量營養粉的重量等語（見2352卷第17頁至第18頁）。依被告上開警詢供述，其已坦承如附表二編號17、18、20、21、22所示之大麻均係其種植，其係以剪刀採收大麻，並非向他人購買所得，且如附表二編號17、18、20、21均係乾燥之大麻乙節，亦有現場照片2張可稽（見2352卷第265頁下方、第266頁下方）。另依現場照片顯示，查獲當時，如附表編號22所示之物確係置於如附表三編號26所示之懸吊曬網上之大麻花，且與之相距甚近之處，有如附表三編號25所示之循環扇正對之（見2352卷第221頁上方、第259頁下方至第260頁、第265頁上方），足認被告當時有以曬網、循環扇等物使大麻花乾燥。依上揭證據，益徵如附表二編號17、18、20、21、22所示之物均係被告製造之大麻，被告辯稱如附表二編號17、18、20、21所示之大麻係向他人購買之物、如附表二編號22所示之大麻係其剪下後欲丟棄之大麻莖云云，均屬無據。

⒊再依現場照片顯示，本案查獲當時，如附表二編號1所示之大麻葉係置於一白色方型塑膠桶內，該塑膠桶非立起而係平放，開口處與如附表三編號24所示之除濕機正對之，且兩者距離極近，另桶內之大麻葉狀態俱屬良好，未見有何腐爛情形（見2352卷第227頁下方至第229頁），足見被告辯稱如附表二編號1所示之大麻葉係其擬於搜索當日早上丟棄之物云云，純屬臨訟卸責之詞，不足採信，且益徵被告確有以除濕機使採收之大麻葉乾燥之舉。

⒋被告固於警詢時供稱：如附表二編號19所示之大麻成品，伊是於108年9、10月間，在新竹某間PUB，向真實姓名年籍不詳之友人「安德森」以1公克2000元之價格購買，伊沒有「安德森」的聯絡方式云云（見2352卷第16頁、第18頁）。然被告曾以Telegram通訊軟體向真實姓名年籍不詳之「亞達」告以：「亞達 千萬別跟任何人透露我教你怎麼種植」、「統一供詞 如果有朝一日 PoPo問起 就說在某某夜店認識的外國人賣你的」、「問那個外國人叫什麼 統一都叫安德森」、「這樣才不會燒整片」、「至少會在當下就斷」、「切記」，有如附表四編號1所示行動電話之照片1紙附卷可查（見2352卷第35頁）。由此，足認被告辯稱如附表二編號19所示之大麻係向「安德森」購得，無足採信。

二、事實欄一㈡部分：上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見2352號卷第126頁至第127頁、第310頁，本院卷第86頁），核與證人丁○○於偵訊及本院審理時證述之情節大致相符（見2352卷第473頁至第475頁、第485頁，本院卷第156頁至第157頁），復有匯款紀錄、如附表四編號1所示行動電話之照片7紙等附卷可憑（見同署109年度偵字第4474號卷＜下稱4474卷＞第213頁，2352號卷第45頁至第46頁），此外，尚有如附表四編號1所示之行動電話扣案可佐。上開證據已足補強前揭證人指證內容之真實性，且可佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。

三、事實欄一㈢部分：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊是跟丁○○合資向「大師兄」購買，丁○○有先拿14000元給伊，伊再連同自己的部分（14000元）一起拿著去向「大師兄」買大麻20公克，1公克1400元的價格是「大師兄」定的價錢，伊向「大師兄」買的時候，不確定丁○○有沒有在旁邊看到，因為「大師兄」說他只願意跟伊一個人交易，伊跟「大師兄」是在騎樓下面交易，丁○○大概距離我們二人15到20公尺，伊向「大師兄」買完之後，就立即將毒品分10克給丁○○。丁○○當時人是在基隆市○○區○○○路000號全家便利商店門口等伊，伊跟「大師兄」交易的地方是在同一個騎樓的15到20公尺的遠處云云。辯護人亦辯稱：被告上揭行為應屬幫助施用毒品行為云云。惟查：

㈠丁○○於偵訊時證稱：109年4月9日伊與被告的Telegram對話記錄是講大麻，被告要賣大麻給伊。這一次約定買1公克1400元，伊一共跟他買了10公克。這一次本來被告要出來跟伊見面面交，一開始約晚間11點在基隆長庚醫院，後來被告改成大武崙麥當勞，伊晚間11點左右到了以後看到警車，伊就跟被告講，後來被告就跟伊講改放在大武崙麥當勞那條基金一路上的全家便利商店，被告就將毒品放在全家便利商店門口，伊到了以後覺得味道很重，就傳給被告，被告也要求伊將錢放入香菸盒，放在全家門口他放毒品的門口。伊在放的時候，旁邊有站一個人，伊不確定是不對方，伊沒有見過被告本人。這次有拿到大麻，伊也有給被告錢，銀貨兩訖。伊拿到的東西是大麻花、大麻葉，是跟伊網路查詢的照片一樣，味道伊覺得很濃，有酸酸的味道等語（見2352卷第474頁至第476頁、第485頁）；於本院審理時證稱：伊有於109年4月9日，以1公克1400元之價格，向被告購買10公克之大麻，在全家便利商店門口銀貨兩訖。檢察官訊問時，都有給伊看過伊跟被告的Telegram對話內容，所以全部的經過就如伊在檢察官偵訊時所述。伊拿到的是大麻花跟大麻葉，跟伊在網路上查詢的照片一樣，味道伊覺得很濃，有酸酸的味道，伊有拿起來聞。這次交易是在全家門口，但伊不認識被告，被告把大麻放在香菸盒裡面，伊也把錢放在香菸盒裡面，伊放的時候旁邊有站著1個人，但伊不確定是被告，伊跟被告真的不認識，沒見過面，所以不曉得被告長得怎麼樣。伊只有針對被告而已，伊跟被告，沒有其他的，伊不知道被告是否有跟別人購買大麻後轉售給伊等語甚明（見本院卷第156頁至第159頁）。

㈡雙方於109年4月9日之Telegram對話紀錄如下（原圖見2352卷第323頁）：丁○○：兄弟 你今天大概到幾點你就不等了（14:56）被 告：沒關係啊（17:08）我在基隆等你（17:08） 看你幾點下班（17:08）丁○○：好（17:08）兄弟等一下我要給你多少（21:12） 人咧（21:22） 到外太空了是不是（21:22）被 告：你不是要10？（21:30）丁○○：是啊（21:30）被 告：1=1400（21:30）丁○○：好（21:30）被 告：我盡力了（21:30）我也是拿這個價格（21:30）丁○○：我差不多11點左右可以到長庚那邊（21:31）被 告：我拿60（21:31）丁○○：是哦（21:31）被 告：嗯啊（21:31或21:32）11點？（21:32）丁○○：左右（21:32） ？（21:33）被 告：到大武崙麥當勞（21:33）丁○○：好（21:33）被 告：我11點多在那邊附近（21:34）丁○○：好（21:34）我盡量快（21:34）被 告：嗯嗯（21:34）丁○○：我現在過去（23:02）被 告：嗯嗯（23:11）丁○○：我到了（23:11）這邊有條子（23:14） 例行公事（23:14） 麥當勞的門口有停一台警車（23:17）被 告：你回頭到全家便利店（23:20）丁○○：好（23:20）到了（23:20）味道滿重的（23:23）被 告：那個正妹D拿到的貨很乾所以感覺10很多（23:24）哈哈 這次算賺到（23:25）丁○○：了解（23:25）我等等回去試看看（23:25）被 告：正常的話沒那麼多 她弄一個太乾了（23:25）丁○○：我試過 很讚，晶體很多超像砂糖一樣（23:25至23:29之間）

㈢按販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立於買方立場而代為聯繫賣家，而為不同評價。若行為人接受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方連繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為（最高法院109年台上字第4409號判決意旨參照）。由前揭丁○○之證述及雙方之對話紀錄可知，雙方確曾於上揭時、地，以上開金額、數量及方式交易第二級毒品大麻，然丁○○就被告之貨源為何人、如何聯繫等節，俱屬不知。又被告雖曾提及「1=1400」、「我盡力了」、「我也是拿這個價格」、「我拿60」、「那個正妹D拿到的貨很乾所以感覺10很多」、「哈哈 這次算賺到」，然依語意脈絡，被告係向丁○○稱其販售之大麻當初係一次進貨60公克，進貨價格為1公克1400元，貨源係「正妹D」，用以佯裝自身並未獲利（被告本次交易主觀上確有營利意圖，詳下述七、），然雙方從未討論出資及毒品分配比例，顯非合資購買毒品之常情。綜上，被告顯係立於賣方之立場與丁○○為本次交易，被告主觀上有販賣第二級毒品之犯意乙節，昭昭甚明。其辯稱係與丁○○合資購買毒品云云，顯屬無據。

四、事實欄一㈣部分：

㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見2352卷第313頁至第314頁、第333頁至第334頁、第342頁，本院卷第86頁），核與證人甲○○於偵訊及本院審理時證述之情節大致相符（見2352卷第301頁至第302頁，本院卷第161頁、第165頁至第166頁），復有行動電話翻拍照片4紙等附卷可憑（見2352號卷第197頁），此外，尚有如附表四編號1所示之行動電話扣案可佐。上開證據已足補強前揭證人指證內容之真實性，且可佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。

㈡另按第二級毒品大麻係指除大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品外之其他植株部分暨其製品，故大麻植株之葉片，亦屬第二級毒品無疑。依甲○○於本院審理時證稱：伊買到的克隆苗沒有花，有葉子，伊買回去之後用克隆，也是種植用，買回去那4株都有種起來等語（見本院卷第165頁至第166頁），可知被告販賣之大麻克隆苗4株均係含有葉片部位之大麻活株，揆諸上開說明，均屬第二級毒品。辯護人辯稱大麻克隆苗並非毒品危害防制條例所管制之大麻云云，尚非可採。

五、事實欄一㈤部分：訊據被告固坦承曾於上開時、地與甲○○見面，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當天是伊給甲○○錢，伊當天向甲○○買水耕定植籃7個，伊給甲○○500元，因為伊是請甲○○幫伊代購，當場銀貨兩訖云云。辯護人亦辯稱：倘被告確有販賣大麻予甲○○，依被告與甲○○之通訊軟體對話內容，甲○○理應支付10公克之約定價格10000元予被告，惟甲○○不僅證稱僅提領5000元支付被告，且於交易時又未實際確認是否過量，則被告在甲○○僅支付5000元之情況下，竟無任何質疑或爭執，即當場將約定之10公克大麻交予甲○○，豈非悖於常理，故甲○○之證述斷難採信云云。惟查：

㈠甲○○於偵訊時證稱：109年4月16日之對話紀錄中，被告提及「我10個先包起來了」、「什麼時候拿給你」，就是指伊跟被告買10公克大麻花，被告提到「1=1000。OK嗎」，是指被告要賣1公克1000元的大麻花給伊，對話中提及「幾點方便？」、「我要出發了喔」、「你要來？」、「不是我過去歐？」、「我在基隆ㄟ」、「你要過來拿嗎？」、「噗 有點遠」、「我過去了」、「我們到711嘍」、「好 我快到」、「慢來」，是在約交易地點，伊在109年4月16日晚上10點30分許，在新莊區（公園）路與中華路口的交叉口的7-11，向被告購買10公克的大麻花，當場被告有交付大麻花給伊，伊不記得伊給了多少錢，但是依據提領記錄，伊提了5000元，我們是相約購買10公克，但實際上重量伊不確定是不是10公克，因為伊沒有秤過，不確定被告有沒有少給伊。伊當天確實有交錢給被告，被告也確實有給伊大麻花，我們當天相約購買數量是10公克大麻花，這種買賣通常不會少給克數，或者少給錢，但比較有可能是被告少算伊錢，因為這種是雙方交流的，我們雙方都有在種植大麻等語（見2352卷第302頁至第303頁）；於本院審理時證稱：伊當天有拿到被告交給伊的大麻花，地點在新莊公園路跟中華路交叉口的7-11。對話紀錄中被告有提到「1=1000。OK嗎」，字面上是被告要賣1公克1000元的大麻給伊，但實際上我們都會常常分享一下自己種的東西，因為分享，就是伊自己也在種大麻花，被告也在種，分享交流，所以被告可能少算伊錢，因為如果10公克應該是10000元，伊當天提領5000元，所以檢察官伊為何只有給5000元，伊就說被告可能少算，因為我們除了大麻克隆苗的交易，還會有一些種植器材，伊這邊有多買就會給被告，像是種大麻的花盆那些。我們是一手交錢，一手交貨。被告曾經跟伊訂購水耕定植籃，但伊沒有印象是何時的事，伊也沒印象109年4月16日有拿水耕定植籃給被告，被告當天沒有交給伊買水耕定植籃的錢等語甚詳（見本院卷第162頁至第164頁）。

㈡雙方於109年4月16日之Telegram對話紀錄如下（原圖見2352卷第199頁）：被 告：我10個先包起來了 什麼時候拿給你（11:47AM）甲○○：噗這10個算多少？因為是我自己要的哈哈哈哈（11:57AM）我跟我那朋友差不多斷了（12:03PM）被 告：靠邀 後來決定自己要喔？（12:05PM）哈哈哈（12:05PM）甲○○：哈哈哈哈 我們庫存只剩 我們各5個（12:05PM）被 告：噗。哈哈（12:05PM）你們自己要 那我算跟我學弟一樣價給你（12:06PM）甲○○：行阿（12:06PM）交流價（12:06PM）被 告：1=1000。OK嗎（12:06PM）甲○○：哈哈哈（12:06PM）可以啊（12:06PM）被 告：還是？（12:06PM）有沒有難度？（12:07PM）甲○○：我問一下他（12:07PM）被 告：嗯嗯（12:07PM）甲○○：OK（12:09PM）被 告：什麼時候拿？（12:10PM）今天我有空（12:11PM）甲○○：OKOK（12:11PM）幾點方便？（12:11PM）恩恩（6:23PM）被 告：我要出發了喔（9:30PM）甲○○：！（9:30PM）你要來？（9:30PM）不是我過去歐？（9:31PM）被 告：我在基隆ㄟ（9:32PM）你要過來拿嗎？（9:32PM）甲○○：噗 有點遠（9:33PM）被 告：嗯啊（9:41PM）我過去了（9:41PM）甲○○：剛溫啊（9:42PM）被 告：嗯嗯（9:42PM）甲○○：我們到711嘍（10:18PM）被 告：好 我快到（10:20PM）甲○○：慢來（10:20PM）

㈢依據前揭甲○○之證述及雙方之對話紀錄可知，雙方確曾於上揭時、地見面，且雙方於見面前，僅約定交易大麻10公克之細節，被告並未向甲○○提及購買水耕定植籃之事，雙方見面後，甲○○未交付水耕定植籃予被告，被告亦未交付訂購水耕定植籃之價金予甲○○，故被告辯稱係其係於上開時、地向甲○○購買水耕定植籃云云，純屬無稽。至甲○○固證稱其忘記實際支付予被告之金額為何，僅記得其當日有提領5000元之紀錄，惟其亦證稱被告可能因彼此有分享交流之關係而給予折扣，再參以雙方上揭對話紀錄，被告於報價1公克1000元後，仍詢問甲○○「還是？」、「有沒有難度？」，足認被告仍有給予甲○○更優惠價格之空間，堪認甲○○證稱被告給予折扣價格5000元等節屬實。綜上，被告曾於上開時、地，以5000元之價格，販賣第二級毒品大麻10公克予甲○○之事實，亦堪認定。

六、事實欄一㈥部分：上揭事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱（見2352卷第334頁、第342頁，本院卷第36頁），核與丙○○於偵訊時證述之情節大致相符（見2352卷第165頁），復有行動電話翻拍照片1紙附卷可憑（見4474卷第146頁）。上開證據已足補強前揭證人指證內容之真實性，且可佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。

七、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平。經查，被告為智識正常之成年人，其與丁○○、甲○○既非至親或摯友關係，苟無利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償親自送交毒品之理，故被告主觀上均係基於營利之販賣意圖而為如事實欄一㈡至㈤所示之毒品交易行為，應堪認定。辯護人辯稱：被告如事實欄一㈡所示之行為，主觀上並無營利意圖，僅係轉讓行為云云，即屬無據，併此敘明。

八、綜上所述，被告所辯各節，要屬臨訟卸責之詞，無足採信，辯護人所為之辯護，亦不足憑為有利於被告之認定。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

九、論罪科刑：

㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。經查，被告為如事實欄一㈠至㈤所示之犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行。查：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定並未更動犯罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然修正後毒品危害防制條例第4條第2項除將有期徒刑下限提高至10年，尚將得併科之罰金刑上限提高為1千5百萬元，故應以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定較有利於被告。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項增加須於「歷次」審判中均自白之要件，故應以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定較有利於被告。

⒊綜上所述，經比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用109年7月15日生效施行前（下稱修正前）之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。

㈡大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法製造、販賣、轉讓、栽種及持有。而經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第22條第1項第1款亦有明文。又為維護國民健康，行政院衛生署（現改制更名為行政院衛生福利部，下同）並於60年10月2日以衛署藥字第04795號令公告「大麻煙」（Marihuana）為毒害藥品，是大麻亦屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。故行為人明知為大麻而仍轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，是轉讓大麻之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人、對懷胎婦女為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。查被告轉讓禁藥之對象丙○○係成年人，並非懷胎婦女，且依檢察官所舉事證，復無從證明被告轉讓大麻之數量已達淨重10公克，依罪疑唯輕原理，自均無適用上開規定加重其刑之必要，揆諸前揭說明，被告如事實欄一㈥所示之轉讓禁藥犯行，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。故核被告如事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；如事實欄一㈡至㈤所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪）；如事實欄一㈥所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有、栽種第二級毒品大麻之低度行為，各為製造、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之減輕：

⒈被告於偵查及審判中均自白如事實欄一㈡、㈣所示販賣第二級毒品犯行，已如前述，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑。且適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定（最高法院104年度台上字第399號判決意旨參照）。查被告如事實欄一㈠至㈥所示之製造、販賣第二級毒品暨轉讓禁藥犯行，本質上嚴重危害社會治安，均不宜輕縱。且被告本件犯罪，均非基於特殊之原因，或身處特殊之環境下所為，在客觀上無足以引起一般同情之事由。另被告所涉如事實欄一㈡、㈣所示之販賣第二級毒品犯行，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，經此法定減輕事由減輕其刑後，最低法定本刑為有期徒刑3年6月，而轉讓禁藥罪之最低法定本刑本即非重，亦無過重之虞。是以揆諸前揭說明，被告本案犯罪均無從依刑法第59條規定減輕其刑。辯護人仍請求酌減其刑云云，尚無可取，併此敘明。

㈤爰審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被告竟無視法律規定，非法栽種、製造大麻，且為圖賺取不法利益，販賣大麻予他人，另恣意轉讓大麻予他人，致使毒害蔓延，本應予以重懲。另衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、栽種暨製造第二級毒品之期間、數量、販賣第二級毒品之次數、數量、金額，以及轉讓第二級毒品之次數、數量等一切情狀，分別量處如附表一罪名及宣告刑欄所示之刑，並綜合考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、被告之人格與復歸社會之可能性、數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、輕重罪間刑罰體系之平衡，酌定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。

十、沒收：

㈠扣案如附表二所示之物均屬與本案相關之第二級毒品，爰不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。另扣案用以盛裝上開第二級毒品之包裝袋，因無論依何種方式分離，袋內均會有極微量之毒品殘留，足認前揭包裝袋內含極微量毒品殘留而無法析離，亦應分別將之整體視為查獲之第二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

㈡扣案如附表三所示之物係供被告犯如事實欄一㈠所示犯行所用之物，而扣案如附表四編號1所示之行動電話1支（含SIM卡1張）係供被告犯如事實欄一㈡至㈤所示犯行所用之物等情，詳如前述，不問屬於被告與否，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢被告如事實欄一㈡至㈤所示之各次販賣毒品犯行，總計24000元（計算式：3000+14000+2000+5000=24000）之犯罪所得均未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至如附表四編號2、3所示之扣案物，經核均與本案無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官李彥霖到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 齊　潔