臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決

原告

吳清蘭

訴訟代理人

許宏宇律師（法律扶助）

被告

新北市瑞芳區漁會

法定代理人

呂萬和

訴訟代理人

徐文泰

黃名甫

黃敬唐律師

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國110年12月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：訴外人戴伍紀因向原告借款，迄今尚積欠原告新臺幣（下同）70萬元及自民國85年1月12日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息及執行費4,900元未清償。被告於80年2月6日在戴伍紀所有如附表一、二所示之不動產（下稱系爭不動產）上設定擔保債權總金額最高限額144萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權，債務人為訴外人李瑞山），系爭最高限額抵押權擔保之債權請求權已經罹於時效，被告未在時效完成後5年內實行抵押權，依民法第881條之15規定，該債權不再屬於系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，卻未塗銷登記，系爭最高限額抵押權之存在對於戴伍紀就系爭不動產所有權之完整性及價值已生妨害，戴伍紀自得請求塗銷。而戴伍紀怠於行使上開權利，致妨礙原告債權之實現，且戴伍紀別無其他財產可資清償債務，爰依民法第767條第1項中段、第242條之規定，代位請求被告塗銷系爭最高限額抵押權，為此提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將如附表一、二所示之系爭不動產，由基隆市信義地政事務所以基所字第3092號收件，於80年2月6日登記，擔保總金額最高限額144萬元之抵押權（即系爭最高限額抵押權）設定登記予以塗銷。㈡訴訟費用由被告負擔。

二、被告抗辯略以：被告否認對李瑞山（誤為戴伍紀）之消費借貸債權已罹於時效，李瑞山於80年2月12日向被告借貸120萬元，借貸期間為80年2月12日至95年2月12日止（下稱系爭債權），並設定系爭最高限額抵押權供擔保。被告於83年、86年、88年、91年、97年皆有向本院聲請強制執行系爭最高限額抵押權，皆因無人應買故依強制執行法第95條第2條，強制執行遭撤回。被告於100年、102年亦有向本院聲請強制執行系爭抵押權，本院要求被告出具本院83年基拍字第64號民事裁定之確定證明書正本，然而被告向本院聲請核發裁定確定證明書，卻因該案卷宗於保存期限，准奉銷燬在案，無從補發，故強制執行之聲請均遭駁回。強制執行法第95條第2項所謂之「視為撤回該不動產之執行」者，依文義解釋，僅指撤回該不動產拍賣程序之執行，而非撤回強制執行之聲請，因此系爭債權之時效即因聲請強制執行而中斷，且無原告所主張之民法第136條第1項視為不中斷之情形，系爭債權仍在系爭最高限額抵押權所擔保之範圍內，原告請求塗銷系爭最高限額抵押權，自無理由。且原告主張代位戴伍紀向被告請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，惟並未對於其曾向戴伍紀為催告，及戴伍紀陷於資力不足等民法第242條代位權之要件舉證證明之，自不得代位戴伍紀行使權利。又原告對於戴伍紀之債權於90年8月23日取得債權憑證，然遲至106年8月22日始接續執行，應已罹於15年時效，原告本件訴訟屬權利濫用，被告得代位戴伍紀提出時效抗辯，原告本件訴訟並無權利保護必要，且無訴之利益，應予駁回等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。

三、本院之判斷：

㈠原告主張戴伍紀向原告借款，尚積欠原告70萬元及自85年1月12日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息及執行費4,900元未清償，及戴伍紀所有之系爭不動產於80年2月6日設定系爭最高限額抵押權予原告（設定義務人為訴外人戴黃阿採、債務人為李瑞山、存續期間80年1月31日至110年1月30日）等情，業據原告提出本院債權憑證、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本為證（本院卷第21至25、31至53頁），且為被告所無爭執，堪信為真。

㈡系爭最高限額抵押權所擔保之系爭債權，為李瑞山於80年2月20日，以戴黃阿採為連帶保證人，向原告借款120萬元之消費借貸債權，借款期間自80年2月13日至95年2月12日，利率為按被告基本放款利率加碼年息百分之1.5機動調整（借據記載當時為年息百分之12），利息自80年2月12日起，每月繳納1次，本金則分180期按月攤還6,667元，並約定未按期攤繳本息時，自逾期之日起6月以內加放款利率百分之10，逾6個月以上者，其超過6個月部分加放款利率百分之20計付違約金。及被告已聲請本院於83年3月16日以83年度基拍字第64號裁定准予拍賣抵押物（下稱系爭拍賣抵押物裁定）等情，亦有被告提出之借據、他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、本院民事裁定節本、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本等件為證（本院卷第101至129頁），且為兩造所無爭執，亦堪採認。

㈢按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條定有明文。本件原告主張系爭債權已罹於時效等情，雖為被告訴訟代理人徐文泰於本院110年11月17日言詞辯論期日所是認（本院卷第72頁），惟被告訴訟代理人黃敬唐律師於本院110年12月8日言詞辯論期日仍為否認之陳述（本院卷第190頁），即屬自認之撤銷，依上揭說明，即應證明與事實不符或經他造同意，始得為之。次按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效，因起訴而中斷。開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重新起算，民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項第1款、第2項第5款、第137條第1項分別定有明文。次按違約金並非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年，亦無民法第145條第2項規定之適用。又債權僅一部消滅者，基於抵押權之不可分性，抵押物之全部仍擔保餘存之債權。105年度台上字第1842號判決意旨參照。經查，依系爭拍賣抵押物裁定之記載，李瑞山僅繳納至81年7月5日之利息，所餘本金、利息、違約金均未繳納，借款視為全部到期等情，堪認系爭借款債權，被告至遲於81年7月6日即得請求全部清償，其請求權時效期間至遲應自81年7月6日起算。被告雖主張曾於83年、86年、88年、91年、97年聲請強制執行拍賣抵押物，均因無人應買而依強制執行法第95條第2項規定視為撤回等情，並提出本院83年4月6日83年度基院廷民執字第6126號通知、83年4月18日基院廷民清字第7169號函、87年5月8日基院政民執清第1281字第18036號公告、88年11月8日基院政民執實777字第56228號公告、88年12月17日基院政民執實777字第62402號強制管理命令、91年5月9日基院民執勤字第1689號公告、91年7月19日基院民執勤字第1689號公告、97年6月16日基院慧97執清字第8720號執行命令、97年6月16日基院慧97執清字第8720號通知、97年10月6日基院慧97執清字第8720號公告、98年3月9日基院慧97執清字第8720號公告等件影本為證。觀之系爭拍賣抵押物裁定所列債務人為戴伍紀等3人，並非李瑞山，被告所提出上開本院通知、公告、函文、命令，均無從據以證明各該強制執行事件係以李瑞山為強制執行事件之債務人，且被告復未提出確切證據證明上開強制執行事件有以李瑞山為債務人，是縱使被告所述上開聲請強制執行情形屬實，系爭債權之主債務人李瑞山是否為民法第138條所指應為中斷時效效力所及之人，即有疑義。惟查，系爭債權關於違約金約定「逾期之日起6月以內加放款利率百分之10，逾6個月以上者，其超過6個月部分加放款利率百分之20計付違約金」，即有陸續發生之違約金債權，而依系爭最高限額抵押權之抵押權設定契約書記載，違約金亦屬擔保之債權範圍。參以首開說明，違約金係於債務人逾期給付後陸續發生，債務人為時效抗辯前已發生之違約金獨立存在，其請求權消滅時效為15年。是以，縱使原告主張系爭債權之本金及利息債權已經罹於時效等情屬實，仍難認為系爭債權之違約金債權亦已全部罹於時效，是以，原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權已全部罹於時效，自難採認。系爭最高限額抵押權既尚有所擔保之債權存在，參以前揭說明，基於抵押權之不可分性，抵押物之全部仍擔保餘存之債權，從而，原告代位請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，自無理由。

四、綜上，本件原告之訴為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事庭法 官 高偉文