臺灣基隆地方法院98年度事聲字第19號

臺灣基隆地方法院民事裁定　　　　　　　98年度事聲字第19號

異議人

(即債權人) 潤碁營造股份有限公司

法定代理人

張致賢

代理人

陳清進律師

相對人

臺北縣瑞芳鎮公所

法定代理人

吳興邦

代理人

張東陽

代理人

黃鈺華律師

代理人

執行債務人 雙全營造工程股份有限公司

法定代理人

張維興

上列異議人與債務人雙全營造工程股份有限公司間聲請強制執行事件（即本院97年度執更字第１號），異議人對於本院民事執行處司法事務官於民國98年７月28日所為之98年度執更字第１號裁定提出異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後十日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之。法院認第一項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之。」民事訴訟法第0240條之４第１項至第３項分別定有明文。又按「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。但強制執行不因而停止。」、「前項聲請及聲明異議，由執行法院裁定之。」、「不服前項裁定者，得為抗告。」強制執行法第12條亦定有明文。

二、本件異議意旨略以：該公司依強制執行法第12條之規定，向本院聲明異議，聲請撤銷本院民國（下同）98年７月16日基院慧97執更讓字第１號通知，詎本院民事執行處司法事務官（下稱事務官）竟以第三人臺北縣瑞芳鎮公所（下稱瑞芳鎮公所）之聲明異議非屬強制執行法第12條之聲明異議，係屬同法第0119條之聲明異議為由，而駁回其異議。惟查：(一)瑞芳鎮公所於95年７月13日對本院95年６月27日基院生95執良字第2726號移轉命令（下稱第2726號移轉命令）所提出之異議，係屬強制執行法第12條之聲明異議，非同法第0119條之異議，其自無庸依同法第0120條第２項向管轄法院起訴：(１)關於執行債務人雙全營造工程股份有限公司（下稱雙全公司）與瑞芳鎮公所之「瑞芳鎮市一立體停車場新建工程」工程款及履約保證金，在新臺幣（下同）11,408,043元範圍內，本院以第2726號移轉命令將債權移轉予聲明異議人。瑞芳鎮公所於95年７月13日對第2726號移轉命令聲明異議，經本院以95年執字第2726號裁定駁回瑞芳鎮公所之異議，並經臺灣高等法院96年度抗字第0837號裁定將瑞芳鎮公所之抗告駁回，嗣經最高法院97年度台上抗字第５號裁定將臺灣高等法院之原裁定廢棄，並發回臺灣高等法院，而經臺灣高等法院97年度抗更㈠字第７號裁定將本院95年執字第2726號裁定廢棄，發回本院。嗣即經本院民事執行處於97年６月20日以基院慧97執更讓字第１號函謂：「……本件移轉命令應依原命令內容履行，已無再為其他處理」等語，惟本院民事執行處竟又於98年７月16日撤銷第2726號移轉命令，本院前後之處理顯有矛盾。(２)瑞芳鎮公所於95年７月13日聲明異議時，固係明示依強制執行法第0119條第１項聲明異議。惟查：瑞芳鎮公所對於本院95年執字第2726號裁定提起抗告後，於96年５月17日民事強制執行抗告狀則係依強制執行法第12條聲明異議，又臺灣高等法院96年度抗字第0837號裁定亦載明「抗告人於本院已表明係依強制執行法第12條第１項之規定聲明異議」等語，足見瑞芳鎮公所非依強制執行法第0119條聲明異議，而係依強制執行法第12條所為之異議；最高法院97年度台上字第５號裁定亦係以瑞芳鎮公所依強制執行法第12條第１項對移轉命令聲明異議為基礎，認為臺灣高等法院適用強制執行法第12條第１項規定是否有違背法令之處；臺灣高等法院97年度抗更㈠字第７號裁定亦認為瑞芳鎮公所係依強制執行法第12條第１項規定，對移轉命令聲明異議是否有理由。準此，瑞芳鎮公所業已自陳其聲明異議係依強制執行法第12條，且臺灣高等法院及最高法院均認為瑞芳鎮公所係依照強制執行法第12條聲明異議，故其自無庸依強制執行法第0120條第２項規定向管轄法院提起訴訟，瑞芳鎮公所自亦不得依強制執行法第0120條第３項規定請求撤銷第2726號移轉命令，本院撤銷第2726號移轉命令，顯屬有誤。(３)本院98年７月28日97年度執更字第１號民事裁定謂：「2726號裁定（即本院95年執字第2726號裁定）僅係就本院『95年６月５日基院生95執良字第2726號函聲明異議』為審認，該函亦僅係本院就債務人交付發票等並非對待給付所為之函覆，與第三人瑞芳鎮公所就本院2726號移轉命令於95年７月13日民事聲明異議無涉，債權人以此為由，認第三人瑞芳鎮公所之聲明異議非屬強制執行法第0119條之異議，恐有誤會。」云云，惟查：本院95年執字第2726號裁定明確記載：「上列聲明異議人（即瑞芳鎮公所）因本院95年度執字第2726號債權人潤碁營造股份有限公司與債務人雙全營造工程股份有限公司間清償債務強制執行事件，對本院於中華民國95年６月27日所發之移轉命令聲明異議」等語，足見本院95年度執字第2726號裁定係就瑞芳鎮公所於95年７月13日對第2726號移轉命令聲明異議所做成之裁定。且瑞芳鎮公所對本院95年度執字第2726號裁定提起抗告後，臺灣高等法院96年度抗字第0837號、最高法院97年度台上字第５號裁定及臺灣高等法院97年度抗更㈠字第７號裁定均認定瑞芳鎮公所係依強制執行法第12條第１項聲明異議，而非依強制執行法第0119條聲明異議，均業如前述，本院97年度執更字第號１裁定完全忽略前揭臺灣高等法院及最高法院關於瑞芳鎮公所係依強制執行法第12條聲明異議之認定，此裁定自有違誤。又瑞芳鎮公所既非以強制執行法第0119條所規定之異議事由對本院95年５月２日95執良字第2726號扣押命令及第2726號移轉命令聲明異議，則其自無庸依強制執行法第0120條第２項規定向管轄法院提起訴訟，瑞芳鎮公所亦不得依強制執行法第0120條第３項規定聲請撤銷前開執行命令。(二)雙全公司與瑞芳鎮公所間之債權業已因訴訟上和解而產生既判力，該公司應已無法就該受移轉之債權，再行提起訴訟。蓋依據臺灣高等法院92年度重上字第0515號和解筆錄，瑞芳鎮公所應給付雙全公司11,408,143元，關於瑞芳鎮公所支付之金額及條件均已於該和解筆錄中記載，並已產生既判力。而該公司業因本院所發第2726號移轉命令而取得雙全公司對瑞芳鎮公所之債權，該受讓之債權既因雙全公司與瑞芳鎮公所達成訴訟上和解而產生既判力，依民事訴訟法第0401條、強制執行法第４條之２第２項準用第４條之２第１項第１款之規定，亦同受既判力之拘束，該公司依法自亦不得再對瑞芳鎮公所提起訴訟。再者，經本院核發第2726號移轉命令後，該公司既已因移轉命令取得雙全公司對瑞芳鎮公所之債權，且該債權係屬經過訴訟上和解所確定之債權，瑞芳鎮公所不履行債務，其既受讓雙全公司之權利而取得已與有確定判決具有同一效力之債權，自得依該執行名義聲請強制執行，對瑞芳鎮公所直接請求，無提起收取訴訟或代位訴訟可言。綜上，本院98年７月16日基院慧97執更讓字第１號函通知該公司未於本院通知瑞芳鎮公所聲明異議後10日內對瑞芳鎮公所起訴，因而撤銷本院95年５月２日所發之扣押命令及第2726號移轉命令，均屬有誤。又按強制執行應依執行名義為之，從而執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。又法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束。原法院認執行法院不得就執行名義已否確定，為實質上之審查，且確定證明書具有公力，執行法院不得為與之相反之認定，所持見解，尚有未合（參見最高法院81年臺抗字第0114號判例要旨）。查本件卷內已附雙全公司與瑞芳鎮公所間於95年４月19日做成之臺灣高等法院92年度重上字第0515號和解筆錄，執行法院依和解筆錄內容，並無待另為任何調查，亦無庸再為任何事實爭點等實體事項之審酌，自得本諸職權認定該和解筆錄對雙全公司與瑞芳鎮公所間之債權是否已生既判力，本院司法事務官以本院非得審究和解筆錄是否已生既判力為由，駁回其異議，顯非妥適。(三)雙全公司與瑞芳鎮公所於95年４月19日於臺灣高等法院92年度重上字第0515號損害賠償事件中所達成之和解內容，關於雙全公司交付發票之義務與瑞芳鎮公所給付工程款及履約保證金之義務，並非立於對待給付之地位。蓋所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（參見最高法院59年臺上字第0850號判例要旨）。又承攬人開立發票之義務，與承攬契約中定作人給付報酬之義務，非立於對待給付之平等關係，而無同時履行抗辯之適用（參見最高法院86年度臺上字第0272號判決、臺灣高等法院89年度上字第88號民事判決、臺灣高等法院92年度上字第0927號民事判決及臺灣高等法院90年度上更㈠字第0125號民事判決）。本件雙全公司與瑞芳鎮公所所達成之和解內容雖約定雙全公司應開立面額9,241,707.元之發票予瑞芳鎮公所，惟開立統一發票予定作人此一義務，其目的僅在提供予定作人作為報稅之用，與承攬關係中之主給付義務即定作人給付報酬之義務和承攬人完成一定工作之義務無涉，至多僅為附隨義務而已，與瑞芳鎮公所之承攬報酬給付義務間並非立於對待給付關係，自不得以此主張同時履行抗辯而拒絕付款，且發票僅屬收據性質，與承攬工作是否完成以及是否具有報酬請求權無涉。(四)按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第0101條第１項規定，應視為清償期已屆至（參見最高法院87年臺上字第1205號判例要旨及94年臺上字第1353號判決要旨）。查本件第2726號移轉命令有效存在時，該公司於本院95年度執字第4777號強制執行事件進行中，業與瑞芳鎮公所就債務之履行方式達成協議，並均允諾依協議內容履行，惟瑞芳鎮公所於該公司依約撤回本院95年度執字第4777號強制執行事件後，卻故意使兩造協議條件不成就，亦即瑞芳鎮公所既同意且已收受該公司所開立之發票，事後卻無故退還，並進而主張兩造未達成協議，致該公司無法完成協議之內容，復要求該公司提出雙全公司同意瑞芳鎮公所取回擔保金之同意書。故瑞芳鎮公所係以不正當行為阻止該公司完成雙方就債務之履行方式所達成之協議，應視為瑞芳鎮公所之清償期業已屆至。退步言，縱瑞芳鎮公所業已於97年２月５日退還該公司所開立之發票，惟該公司仍得隨時依約開立發票予瑞芳鎮公所收受。本院司法事務官以97年度執更字第１號裁定駁回該公司之異議，顯有違誤。為此依民事訴訟法第0240條之４條提出異議，請廢棄原裁定，以資救濟等語。

三、查本院97年度執更字第１號強制執行事件，乃本院95年度執字第2726號強制執行事件之第三債務人瑞芳鎮公所對於本院執行法官於95年６月27日所發之第2726號移轉命令聲明異議，經抗告法院廢棄執行法院駁回瑞芳鎮公所之異議、發回本院後、所分案繼續執行者；又本院95年度執字第2726號強制執行事件，執行法院於95年６月27日發移轉命令後，即行報結，嗣經本件異議人以債權（受讓）人之地位，於95年７月７日具狀聲請對瑞芳鎮公所為強制執行，經本院編為「95年度執字第4777號」；本件（97年度執更字第１號）既係本院95年度執字第2726號強制執行事件之續行，故本件應就本院95年度執字第2726號、95年度執字第4777號及97年度執更字第１號全部予以審酌，始能全面觀照，以免不明全案之始末，而為錯誤之判斷，先予敘明。

四、經查：(一)本件異議人係於95年４月26日具狀聲請對雙全公司為強制執行，指明執行標的為雙全公司對瑞芳鎮公所之工程款及履約保證金等之金錢債權，經本院核發扣押命令及移轉命令後，瑞芳鎮公所對於本院執行法官於95年６月27日所發之第2726號移轉命令聲明異議，嗣經本院執行法官於96年４月30日裁定駁回瑞芳鎮公所之異議後，瑞芳鎮公所提起抗告，經臺灣高等法院於97年３月11日以97年度抗更㈠字第７號裁定，廢棄本院原裁定，發回本院，此有各該裁定在卷可稽。故於本院駁回瑞芳鎮公所聲明異議之裁定遭臺灣高等法院廢棄發回後，「瑞芳鎮公所之異議」仍屬有效存在，本院民事執行處於分案繼續執行後，應就瑞芳鎮公所之異議續予處置（或仍予駁回，或撤銷原移轉命令）為是。惟查：本件經臺灣高等法院廢棄本院原裁定發回本院分案（即本院以97年度執更字第１號）繼續執行後，本院民事執行處法官乃批示：「本件（原95年度執字第2726號）所發移轉命令，已由債權人執以聲請另案對第三人瑞芳鎮公所執行，並經兩造協議履行方式後撤回執行（95年度執字第4777號）。故本件移轉命令應依原命令內容履行，已無須再為其他處理……」等語，雖未續以裁定駁回「瑞芳鎮公所之異議」，惟依上揭執行法官所為批示，顯然認為原執行法官於95年６月27日所發之第2726號移轉命令仍屬適當，不予撤銷，且應依本院95年度執字第4777號雙方協議履行方式履行，並批示：「本件報結」，此亦有「民事案件審理單」在卷可稽。(二)嗣瑞芳鎮公所於收受本院民事執行處97年６月20日基院慧97執更讓字第１號函（內容如上揭執行法官批示）後，迭於97年７月16日、97年８月５日及98年４月８日具狀聲明異議，事務官除將97年８月５日及98年４月８日聲明異議狀，送請本件異議人於文到５日內表示意見外，均未依強制執行法第12條第２項之規定予以裁定，實無從揣測事務官究欲如何處理（已有不當）。(三)嗣瑞芳鎮公所即於98年６月４日及98年６月４日具狀聲請撤銷原發之扣押命令及移轉命令（一於98年６月６日到院，另一於98年６月25日到院，惟內容相同），本院民事執行處則於98年６月29日以基院慧97執更讓字第１號將瑞芳鎮公所之上開聲請狀送予本件異議人，命於文到５日內陳述意見，並謂「逾期視為無意見，逕依第三人之聲請撤銷原95年６月27日所發之95年執良字第2726號執行命令（即移轉命令）」。雖本件異議人迭於98年７月３日及98年７月11日具狀力陳瑞芳鎮公所聲請撤銷執行命令「顯無理由」；惟事務官仍於98年７月14日批示：「1.債權人未於本院通知第三人瑞芳鎮公所聲明異議後10日內對第三人起訴，依聲請撤銷本院於民國95年５月２日、95年６月27日所發之基院生執良字第2726號扣押命令及移轉命令（強制執行法第120條第3項）。2.命債權人於文到30日內陳報債務人雙全營造股份有限公司有無其他可供執行之財產，逾期不陳報或陳報無財產者，即核發債權憑證結案」（此有「民事案件審理單」在卷可稽），並於98年７月16日以基院慧97執更讓字第１號執行命令，撤銷本院民國95年５月２日基院生執良字第2726號扣押命令及95年６月27日基院生執良字第2726號移轉命令（以及命於文到30日內查報可供執行之財產），依上所述，實無依據（執行法官既認為原執行法官於95年６月27日所發之第2726號移轉命令仍屬適當，不予撤銷，且應依本院95年度執字第4777號雙方協議履行方式履行，事務官實不應依瑞芳鎮公所之聲請，違反執行法官之原處分，予以撤銷。尤其瑞芳鎮公所先前均以其係依強制執行法第12條之規定聲明異議，並非依強制執行法第0119條之規定聲明異議，其抗告狀、臺灣高等法院及最高法院之裁定記載甚明，至98年６月６日聲請狀始歪曲指為係依強制執行法第0119條之規定聲明異議，事務官何能依強制執行法第0120條第３項之規定撤銷原執行命令？又98年６月29日基院慧97執更讓字第１號本院民事執行處函，其主旨乃「檢送民國98年６月６日台北縣瑞芳鎮公所聲請狀影本１件，請於文到５日內陳述意見，逾期視為無意見，逕依第三人之聲請撤銷原95年６月27日所發之95年執良字第2726號執行命令」，並非依強制執行法第0120條第１項之規定通知債權人，命其於一定期間內起訴（此有該函之稿在卷可稽），債權人（即本件異議人）於收到該函後，立即具狀力陳瑞芳鎮公所聲請撤銷執行命令「顯無理由」；並非「未於文到５日內陳述意見」，可視為「無意見」，而得「逕依第三人之聲請撤銷原95年６月27日所發之95年執良字第2726號執行命令」，則事務官以「債權人未於本院通知第三人瑞芳鎮公所聲明異議後10日內對第三人起訴」為由，撤銷本院民事執行處執行法官於95年５月２日及95年６月27日所發之基院生執良字第2726號扣押命令及移轉命令，亦無依據）。(四)本件異議人於98年７月21日收受上開執行命令後，於98年７月24日具狀聲明異議（於98年７月27日到院），事務官則於98年７月28日裁定駁回本件異議人之異議。本件異議人於98年８月３日收受上開裁定後，於98年８月10日具狀聲明異議（於98年８月12日到院），並未逾10日之不變期間，自屬合法。

五、查本件異議人聲請執行之標的乃雙全公司對瑞芳鎮公所之工程款及履約保證金等之金錢債權（金額為11,408,143元），且該債權業經雙全公司與瑞芳鎮公所於95年４月20日在臺灣高等法院成立訴訟上和解，確實存在，無人爭執，此有臺灣高等法院92年度重上字第515.號和解筆錄影本在卷可稽，且為本件異議人及瑞芳鎮公所所不爭。該債權核屬強制執行法第0115條第１項所定之「債務人對於第三人之金錢債權」，自得為強制執行之標的物；縱該金錢債權因有「對待給付」，可認為難依強制執行法第0115條第２項所定之變價方法為變價，惟仍得依同條第３項所定之變價方法為變價（即準用對於動產執行之規定拍賣或變賣之），殊無不得強制執行之情事。尤其瑞芳鎮公所既已與本件異議人於本院95年度執字第4777號執行程序進行中達成協議，瑞芳鎮公所即應依所達成之協議履行，更無不得強制執行之情形。本院民事執行處無須再依強制執行法第0120條第１項之規定通知債權人起訴；第三人瑞芳鎮公所亦無依強制執行法第0120條第３項之規定，聲請撤銷民事執行處所發原執行命令之餘地。否則執行債權人（即本件異議人）自95年４月26日具狀聲請強制執行，其間並無任何不法、不當或不配合之處，僅因本院民事執行處事務官處理不當或錯誤，執行數年，竟一無所獲，豈為事理之平？何人能服？

六、綜上所述，本件異議意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，並撤銷本院98年７月16日基院慧97執更讓字第１號執行命令。本院97年度執更字第１號強制執行事件，事務官應繼續執行（應先查明可否依強制執行法第0115條第２項所定之變價方法為變價；如不可，再依同條第３項所定之變價方法為變價），尚不得報結。

七、據上論結，本件聲明異議為有理由，依強制執行法第30條之１、民事訴訟法第0240條之４第３項，裁定如主文。

民事庭法 官 林金發

法院書記官 莊國南