福建金門地方法院106年度訴字第10號

福建金門地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第10號

公訴人

福建金門地方法院檢察署檢察官

被告

盧淑惠

選任辯護人

張家萍律師

被告

王淑玲

選任辯護人

陳素鶯律師

被告

童麗羨

選任辯護人

卓育佐律師

選任辯護人

鄧劭謙律師

選任辯護人

廖健智律師

被告

黃麗霞

上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第543號），本院判決如下：

主文

事實

一、盧淑惠自93年8月1日起至101年7月31日止，擔任金門縣立金城幼稚園（下稱金城幼稚園，址設金門縣○○鎮○○路00號，於101年間改制為金門縣立金城幼兒園）園長，綜理金城幼稚園事務及98級第46屆幼童畢業典禮（下稱本案畢業典禮）活動及代辦費用核銷等業務；王淑玲自94年8月1日至99年間受聘擔任金城幼稚園教師，並兼任保育組組長，經辦本案畢業典禮相關活動、印製畢業紀念冊、代收幼兒家長繳交代辦費用、繳入代收款專戶、核銷費用等業務；童麗羨自89年起至100年間，擔任「晴揚廣告事業有限公司」（下稱晴揚公司，址設新北市○○區○○路000巷0弄00號）行政業務人員，負責接洽晴揚公司與金城幼稚園本案畢業典禮畢業紀念冊印製、請款等業務；黃麗霞為「藝興刻印打字行」獨資商號（為小規模營業人，登記負責人為黃麗霞之配偶陳世耀，址設金門縣○○鎮○○里○○○路0巷00○0號，下稱藝興行）之實際負責人，從事打字、排版等業務，對外以藝興行名義開立免用統一發票收據（下稱收據），其等均為從事業務之人。盧淑惠與王淑玲辦理本案畢業典禮畢業紀念冊印製業務，明知係由晴揚公司承攬編輯排版及印刷製作，藝興行並未參與，然因承攬報酬為新臺幣（下同）14萬5,000元，而依金門縣政府規定須依政府採購法辦理，為圖免依該政府採購法第49條及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2條第1項第3款規定辦理公開招標程序之繁雜，竟與童麗羨、黃麗霞共同基於行使業務登載不實文書的犯意聯絡，由盧淑惠指示王淑玲將畢業紀念冊之製作分拆為「編輯排版」與「印刷製作」2部分，將單項金額壓低至10萬元以下，避免適用前揭政府採購法等規定，而得逕洽晴揚公司辦理，並推由王淑玲分別洽請黃麗霞出具金額5萬5,000元之藝興行「編輯排版費」估價單、童麗羨出具金額9萬元之晴揚公司「印刷製作費」報價單之業務上不實文書後，據以製作98年3月10日簽呈，擬將畢業紀念冊之製作分拆，逐級呈送盧淑惠核示准予辦理。晴揚公司製作畢業紀念冊交付金城幼稚園履約完畢後，童麗羨遂出具晴揚公司開立之字匭GA242**971號（該2碼數字無法辨別），內容為「日期98年6月29日，買受人金城幼稚園，品名98級畢業紀念冊印製250本、單價360、金額90,000元」之統一發票1張；黃麗霞則承前同一犯意聯絡，出具藝興行之字匭不詳，內容為「日期98年6月10日，買受人金城幼稚園，品名98級畢業紀念冊設計編輯排版費1批、總價55,000元」之不實普通收據1張，均交由王淑玲製作內容不實之號碼492號「金城幼稚園會計粘貼憑證用紙」之業務上不實文書，檢附上開統一發票、收據等憑證，於98年7月6日持向金城幼稚園辦理核銷付款事宜而行使之，經逐級呈送盧淑惠核准付款，交由不知情之會計人員據以編製日期98年7月6日支字第00065號之金門縣金城幼稚園支出傳票及支出傳票受款人清單，呈送盧淑惠核准付款後，簽發面額9萬元之號碼BEB0000000號支票1紙，於98年7月21日將9萬元匯入晴揚公司開設之板信商業銀行福和分行帳號00000000000000號帳戶（下稱晴揚公司帳戶）；及簽發面額5萬5,000元之號碼BEB0000000號支票1紙，由王淑玲以代領墊付款方式撥付予藝興行，王淑玲再委請不知情之金城幼兒園出納余金山於98年8月14日將該筆款項匯入晴揚公司上開金融帳戶內，足生損害於金城幼稚園關於核銷經費之正確性。

二、案經法務部調查局福建省調查處移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人及被告之辯護人於本院準備及審理程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據（見本院卷二第44至45頁）。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

二、實體部分：

㈠上開犯罪事實，業據被告盧淑惠、王淑玲、童麗羨、黃麗霞於本院審理時均坦承不諱（見本院卷二第39至85頁），核與證人陳世耀於警詢、證人即金城幼稚園前會計鄭碧海於警詢及偵訊、證人即金城幼稚園前出納余金山於警詢、證人即金城幼稚園前會計楊碧蓮於警詢、證人即金城幼稚園教師鄭素雯於警詢證述情節大致相符（見福建省調查處卷《下稱調卷》第62至63頁、第66至71頁、第72至76頁、第77至79頁、第80至84頁；105年度偵字第543號卷《下稱偵卷》第43至45頁），並有被告王淑玲98年3月10日金城幼兒園第2次畢業活動籌備會會議紀錄簽暨附件會議紀錄及簽到紀錄、被告王淑玲98年3月10日金城幼兒園98級46屆畢業同學錄簽暨附件估價單3紙、晴揚公司101年1月12日報價單、藝興行101年1月10日估價單、金城幼稚園第49屆第二次畢業委員會開會紀錄與簽到表、支出傳票受款人清單暨會計核銷資料、憑證、金城幼稚園98年6月24日收字第00051號收入傳票、憑證編號386之會計憑證黏貼用紙暨憑證－金門縣政府機關專戶存款收款書、金城幼稚園98年7月6日支字第00065號支出傳票暨支出傳票受款人清單、編號492之金城幼稚園會計憑證黏貼用紙暨憑證、編號493之金城幼稚園會計憑證黏貼用紙暨憑證、編號494之金城幼稚園會計憑證黏貼用紙暨憑證、編號495之金城幼稚園會計憑證黏貼用紙暨憑證、案外人張舒美98年5月14日製作之金城幼稚園98級畢業生獎品採購案簽、金城幼稚園99年7月5日支字第00085號支出傳票、編號579之金城幼稚園會計憑證黏貼用紙暨憑證、支票號碼BEB0000000號支票存根影本、金城幼兒園104年6月26日泳人字第1040001814號函暨附件98年6月22日現金帳影本、晴揚公司帳戶91年1月1日起至103年12月31日止之交易明細表、教育部105年12月27日臺教授國字第1050149537號函、晴揚公司106年3月10日晴府字第1060310001號函、金門縣政府106年5月8日府教特字第1060030516號函暨附件金城幼兒園106年5月2日泳人字第1060001064號函暨其附件、金城幼兒園106年5月22日泳人字第1060001157號函暨附件98級畢業典禮活動實施要點、編號386、492及495號會計粘貼憑證用紙、藝興行商業登記基本資料、藝興行公司及獨資/合夥事業登記資訊、晴揚公司106年6月16日晴府字第1060600001號函、稅務行業標準分類暨同業利潤標準、晴揚公司章程、本院106年9月14日準備程序當庭勘驗之勘驗筆錄各1份在卷可稽（見調查處卷第23至30頁、第85至93頁、第102至113頁、第116至144頁；偵卷第63頁、第78頁；本院卷㈠第77至96頁、第127至152頁、第193頁、第195頁、第199頁、第203至219頁、第221至223頁、第305至350頁。是被告四人確有提出不實之文書向金城幼稚園行使，憑以辦理本案畢業典禮畢業紀念冊代收費用核銷之事實，可堪認定。

㈡綜上，足認被告四人前開行使業務上登載不實文書行為之任意性自白與事實相符，堪予採信。從而本案事證明確，被告四人犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按貪污治罪條例第2條規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，關於公務員之定義，應適用刑法相關規定。而刑法第10條第2項規定：稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。依上開規定可知，公務員定義分為三種類型，一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務之「身分的公務員」。二為其他依法令從事公共事務而具有法令職務權限者之「授權公務員」；三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者之「受託公務員」。第一種類型所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指執行國家或地方自治團體「公權力」之行政機關及其他公務機關而言。至國家或地方自治團體所設置之獨立組織體，除行政機關及其他公務機關以外，尚有公立學校、公立醫院及公營事業機構。而公立學校、公立醫院，雖為國家或地方自治團體所屬機關，惟並非依法行使公權力之中央或地方機關；次者，第二種所謂依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員，所謂「公共事務」，不問其為國家或地方之事務，惟以涉及有關公權力行使之事項為限。此類人員雖未服務於公務機關，原非一般觀念之公務員，惟依法令負有一定公共事務之處理權限，自應以涉及有關公權力行使之事項為限，始能令其負有特別服從義務。而所謂涉及有關公權力行使之事項，凡公務員代表國家行使權利之行為，而與國家之權力作用有關者，均屬之，故國家公行政之行為，除私經濟作用之私法行為外，均屬於公權力之範圍。再者，第三種則是受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之「公共事務」者，於此第三種類型之情況下，若委託公務員雖從事私經濟行為，而該私經濟行為與公共事務有關，且乃代表國庫處分其財產之情況下，仍為貪污治罪條例所欲規範之公務員範疇。又稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項亦定有明文。經查，金城幼稚園固為金門縣政府所設立之公立幼稚園，所召收之幼兒係入國民小學前之人，參酌98年01月21日修正公布之國教育法第2條第1項前段、第3條第1項規定，應受國民教育者，為6歲至15歲之國民，而國民教育分為二階段：前六年為國民小學教育；後三年為國民中學教育，則所稱公立學校，應為國民小學與國民中學，金城幼稚園並非公立學校，兩者不可等同而論，應僅係金門縣政府為辦理幼兒托養事務而設，並非基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關，自非刑法第10條第2項所稱之「國家、地方自治團體所屬機關」，被告盧淑惠、王淑玲雖分別擔任金城幼稚園之園長、教師兼任保育組組長，然應非服務於國家、地方自治團體所屬機關。再者，金門縣政府雖規定金城幼稚園之採購須依政府採購法辦理，然不因此變更其為私經濟行為之性質，倘該等採購與公共事務無關，且非代表國庫處分財產者，仍非屬受地方自治團體所屬機關委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，自非刑法定義之公務員。本案畢業紀念冊之採購，係以代收代付款方式辦理，係代畢業幼兒及家長辦理，所需費用全數為幼兒家長所支出，並非源自金門縣政府預算或補助，亦即並非源自於國庫，依據上開說明，被告盧淑惠、王淑玲辦理本案畢業紀念冊之採購，並非代表國庫處分其財產，非屬與公共事務有關，是自不屬於貪污治罪條例所欲規範之犯罪主體即公務員之範疇，其二人就該採購所製作之文書，既非基於公務員身分於職務上所製作，即非公文書，應屬業務上文書。檢察官認被告盧淑惠、王淑玲就本案代收代辦畢業紀念冊採購行為，係屬基於公務員身分所為，應適用貪污治罪條例等規定，且其二人就該採購所製作之文書乃公文書等語，容有誤會。是核被告盧淑惠、王淑玲、童麗羨、黃麗霞所為，均係犯刑法第216條行使第215條業務上登載不實文書罪。被告四人間就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其等所為業務上登載不實文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告四人為達核銷代辦畢業紀念冊費用之目的，而接續登載並行使前述不實業上文書，在時間及空間上均具有密切之關連性，係本於單一犯意接續進行，應為接續犯而屬單純一罪。

㈡爰審酌被告盧淑惠身為金城幼稚園園長，被告王淑玲為金城幼稚園教師兼任保育組組長，均執行代收代辦畢業紀念冊採購行為，本應忠實依照相關法令規範辦理。而被告童麗羨身為晴揚公司業務承辦人，履行承攬畢業紀念冊印製工作，亦應遵守相關法規，竟均為圖免卻採購程序之繁雜，商得被告黃麗霞之同意，配合出具不實之收據等憑辦，而為前開行使業務上登載不實文書犯行，行為實屬不該。惟考量被告四人犯後均知坦承犯行，顯有悔意，所為犯行對於金城幼稚園核銷代收款項之正確性等戕害尚非屬嚴重。兼衡被告四人均無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表被告前案紀錄表4份在卷可查（見本院卷二第29至36頁），素行均尚佳，及被告盧淑惠自陳已婚育有四子、夫歿之家庭情形、碩士之智識程度、已退休領取月退俸6萬多元之經濟狀況；被告王淑玲自陳已婚育有二子就讀大學之家庭情形、碩士之智識程度、目前在臺灣地區幼兒園任職月薪約6萬元之經濟狀況；被告童麗羨自陳已婚育有三子、分別就讀大學及國中之家庭情形、專科畢業之智識程度、目前擔任家管之經濟狀況；被告黃麗霞自陳已婚育有三子、分別就讀大學及高中之家庭情形、高職畢業之智識程度、與配偶共同經營藝興行月收入不詳之經濟狀況，暨被告四人犯行動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈢緩刑：按法院對符合刑法第74條之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且係初犯，或自白犯罪，且態度誠懇或因而查獲其他共犯或重要物證，認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑，法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1款、第5款可資參照。經查：被告四人無前科紀錄，其屬初犯，犯罪後於本院審理時均自白犯刑，當已知所悔悟，業如前述，足認態度誠懇，符合上揭刑法第74條及緩刑宣告實施要點第2點第1款、第5款要件，且被告四人歷此偵審教訓後，應當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認尚無逕對其施以自由刑之必要，自可先賦予非在監之適當社會處遇，以期能有效回歸社會。此外，檢察官於本院審理中亦表示同意對於被告給予緩刑（本院卷二第84頁）。故對被告四人宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，並考量其犯罪情節輕重程度，爰諭知被告四人均緩刑2年。另本院再審酌上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟慮及被告四人違背法律之嚴格禁止，為本件犯行，足徵法治觀念尚待加強，為強化其等遵法守法觀念，使其等於緩刑期內能知所警惕，避免其緩刑宣告輕易遭撤銷，且為兼顧社會公平正義之維護，並衡量被告四人之年齡、經濟及家庭狀況等情，爰併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告盧淑惠、王淑玲、童麗羨、黃麗霞應於判決確定後，各向公庫支付6萬元、6萬元、3萬元、3萬元。至被告四人如未履行上開義務勞務，情節重大者，得撤銷其緩刑之宣告，刑法第75條之1定有明文，一併指明。

㈣不予沒收之理由：被告四人所登載不實之報價單、估價單、收據、金城幼稚園會計粘貼憑證用紙等業務上不實文書，業經持向金城幼稚園申請核銷經費行使，已非屬被告四人所有之物，又非違禁物，故不併為沒收之諭知，併此敘明。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告盧淑惠、王淑玲均屬依據政府採購法辦理金城幼兒園財務採購等公共事務而具有法定職務權限之公務員，竟共同基於圖利晴揚公司之犯意聯絡，於辦理本案畢業紀念冊之採購，製作職務上不實之簽、金城幼稚園會計粘貼憑證用紙等公文書，並持向金城幼稚園行使，而核銷支付畢業紀念冊費用共計14萬5,000元，共同圖利晴揚公司之不法利益約為2萬5,714元。因認被告盧淑惠、王淑玲所為，另涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌、刑法第213條公務員登載不實公文書罪嫌等語。

㈡按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。

㈢公訴意旨認被告盧淑惠、王淑玲涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌、刑法第213條公務員登載不實公文書罪嫌，無非係以被告盧淑惠、王淑玲於偵訊中之供述，及前述證人陳世耀等人之證述、估價單、報價單、收據、金城幼稚園會計粘貼憑證用紙等為其論罪之主要依據。

㈣訊據被告盧淑惠、王淑玲固坦承有前揭行使業務上登載不實文書犯行，然堅決否認有何圖利、公務員登載不實公文書等行為。經查：被告盧淑惠、王淑玲非服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員，且本案畢業紀念冊之採購，亦非代表國庫處分其財產，非屬與公共事務有關，均不屬於貪污治罪條例所欲規範之犯罪主體即公務員之範疇，則其二人就該採購所製作之文書，既非公務員職務上所製作，要非公文書，業如前述。是被告二人就本採購案既非屬公務員，自不該當貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪、刑法第213條公務員登載不實公文書罪之犯罪構成要件，至為灼明。從而，公訴意旨認被告盧淑惠、王淑玲此部分所為，係涉犯圖利罪嫌、公務員登載不實公文書罪嫌，容有未恰。

㈤綜上所述，公訴人所舉證據既不能使本院形成被告盧淑惠、王淑玲此部分確有涉犯圖利、公務員登載不實公文書行為，此部分犯罪自屬不能證明，惟公訴意旨認被告二人就此部分與前開經本院認定有罪之行使業務上登載不實文書犯行，具有想像競合之一罪關係，是就此部分爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第216條、第215條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張漢森提起公訴、由檢察官席時英、張漢森到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑相關法條：中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。