福建高等法院金門分院107年度上訴字第15號

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　 107年度上訴字第15號

上訴人

即被告

張彥翔

選任辯護人

簡旭成律師(法扶律師)

　　　　　　黃啟逢律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地方法院106 年度訴字第42號，中華民國107 年3 月26日第一審判決（起訴案號：福建金門地方檢察署106 年度偵字第797 、840 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張彥翔前於民國101 年間因竊盜、詐欺取財等案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）以101 年度易字1026號判決判處應執行有期徒刑1 年6 月確定，與該院以98年度聲字第4126號裁定所定應執行刑有期徒刑5 年8 月等各案，經該院以101 年度聲字第5874號裁定定應執行刑有期徒刑7 年2 月確定，於103 年3 月7 日假釋付保護管束出監。嗣於假釋期間之103 年間因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經福建金門地方法院以103 年度城交簡字第73號判決判處有期徒刑3 月，提起上訴後，經該院以103 年度交簡上字第6 號判決上訴駁回確定。上開假釋經撤銷，於104 年3月12日入監執行殘刑有期徒刑1 年4 月8 日，於105 年6 月19日執行完畢，再接續執行前揭有期徒刑3 月，甫於105 年8 月2 日易科罰金執行完畢。猶不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而為下列行為：

㈠張彥翔與劉致瑄前因一起施用毒品而結識。劉致瑄於106 年2 月19日後至3 月間之某日欲施用毒品，遂前往張彥翔位於金門縣○○鎮○○○○路0 巷0 號2 樓住處找張彥翔購買毒品，張彥翔當場收取新臺幣（下同）2,000 元之價金，販賣1 包重量1 公克之甲基安非他命予劉致瑄。

㈡張彥翔以其所有搭配0000000000門號之行動電話為聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之工具，於106 年4 月至5 月間某日，使用該行動電話與劉致瑄使用之0000000000門號行動電話聯絡後，劉致瑄前往張彥翔上開住處會面，張彥翔當場收取5,000 元之價金，販賣1 包重量8 公克之甲基安非他命予劉致瑄。

㈢張彥翔於106 年6 月1 日某時，使用上開行動電話與劉致瑄使用之前揭行動電話聯絡，達成以3,000 元之價金，販賣1包重量1 公克之甲基安非他命予劉致瑄，並由張彥翔於當日晚間送至劉致瑄位於金門縣金沙鎮太武社區99號住處之合意。嗣張彥翔於當日晚間11時37分許，以上開行動電話聯繫劉致瑄前揭行動電話，詢問是否取貨，劉致瑄表示因其機車遭人砸毀，要去砸對方車輛，致未完成交易而未遂。嗣經警持福建金門地方法院核發之106 年度聲監字第000011號、106年度聲監續字第000020號、第000024號、第25號通訊監察書，對張彥翔持用之上開行動電話門號實施通訊監察，始循線查獲上情。

二、案經福建金門地方檢察署（下稱金門地檢署）檢察官指揮金門縣警察局偵辦移送暨金門縣警察局金湖分局報告偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告張彥翔及其選任辯護人於本院準備程序時均已同意有證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，被告及選任辯護人亦均未再聲明異議，則本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為均應有證據能力。又本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序時對其證據能力均表示沒意見，亦未於言詞辯論終結前加以爭執，且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自均具有證據能力，併此敘明。

乙、認定事實之理由及依據：

一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及原審、本院審理時均坦承不諱（見106 年度偵字第797 卷第99至109 頁、第119 至123 頁、106 年度偵字第840 卷第71至79頁；原審卷第189 至196 頁、第249 至253 頁、第397 至420 頁；本院卷第291 頁、第377 頁），核與證人劉致瑄於警詢、偵訊、原審審理時結證證述情節相符（見金湖警刑字第0000000000號卷第12至18頁、第22至28頁、金城警刑字第1060008995號卷第22至29頁、第33至42頁；106 年度偵字第797 卷第67至75頁、第99至109 頁；原審卷第389 至393 頁）。並有106年6 月1 日監聽通話譯文及光碟1 片、福建金門地方法院106 年度聲監字第000011號、106 年度聲監續字第000020號、106 年度聲監續字第000024號、106 年度聲監續字第25號通訊監察書、被告於107 年1 月9 日所簽立之自白書各1 份在卷可稽（見金城警刑字第000000000 號卷第2 至7 頁、第21頁、第49頁；原審卷第151 至152 頁、第219 至223 頁）。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第二級毒品甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未侔利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足；況第二級毒品甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告分別於犯罪事實欄㈠、㈡所載之時、地，交付甲基安非他命與證人劉致瑄，並均收取金錢，業經認定如前。是依前開說明，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端在上開處所交付毒品之理。從而，被告2 次販賣第二級毒品甲基安非他命與證人劉致瑄，及1 次販賣第二級毒品甲基安非他命與證人劉致瑄未遂，均具有營利之意圖，應堪認定。

三、綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行既遂共2 次，及販賣第二級毒品未遂犯行1 次，均堪以認定，應予依法論科。

四、核被告就犯罪事實欄㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共2 罪；就犯罪事實欄㈢所為，被告係基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，與證人劉致瑄談妥交易數量、價金及交易地點，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，雖因劉致瑄機車遭人砸毀而未完成本件毒品交易，然被告主觀上既有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其販賣毒品前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。又被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

五、刑之加重、減輕及不予減刑之理由：

㈠加重：查被告有前揭經法院判處罪刑確定並執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第85至129 頁），其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，除就販賣第二級毒品法定最高本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，就其法定刑為有期徒刑及罰金部分，均應依刑法第47條第1 項之規定，各予加重其刑。

㈡減輕：

⒈被告就犯罪事實欄㈢犯行，已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉次按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，乃採寬厚之刑事政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路，達成明案速判效果，以避免徒然耗費司法資源。該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白，即為於偵查中及審判中均自白，而非限於偵查及審判中之每次陳述均自白，即已合於該條項之減輕要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第815 號、第2423號判決意旨參照）。查被告於偵查及審判中對犯罪事實欄㈠、㈡之販賣第二級毒品犯行共2 次，及犯罪事實欄㈢之販賣第二級毒品未遂犯行，均迭次自白坦認犯行，是均應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均予以減輕其刑，並先加後減之。並就所犯販賣第二級毒品未遂犯行部分，予以遞減之。

⒊不予減刑之理由：

⑴被告及其選任辯護人主張被告就所犯之販賣二級毒品罪部分，均於偵查中供出毒品來源為黃傳翔，使檢警得以因而查獲正犯及共犯，應再適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定，予以減刑云云。惟按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1 項規定，固應減輕其刑。惟其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。經查金門地檢署偵辦案外人李婉甄販賣毒品案件，依檢舉人檢舉筆錄及通訊監察譯文發現李婉甄毒品來源為黃傳翔，檢舉人並檢舉黃傳翔賣毒品給張彥翔，因而由金門縣警察局刑事大隊於106 年4 月27日（誤載為23日）報請該署指揮偵辦（106 年度他字第112 號）等節，有金門地檢署107 年5 月15日金檢錫公106 偵797 字第2949號函文及附件偵查報告書在卷可佐（見本院審卷第153 至192 頁）。則檢察官、司法警察於被告供出毒品來源者為黃傳翔之前，已掌握有確切證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，其嗣後破獲黃傳翔與被告之供出毒品來源間，顯然欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。而被告固提出金門縣警察局106 年8 月1 日金警刑字第1060014839號函及金門地檢署106 年8 月7 日平股檢察官簽呈，主張檢警經5 、6 個月偵查均無法發現黃傳翔販毒情事，係因被告遭逮捕後供述才查獲云云。然查獲黃傳翔販賣二級毒品予被告之過程，已詳如前述，而上開簽結案件經核並非前揭金門地檢署106 年度他字第112 號案件，乃係由不同檢察官所偵辦，兩者自難以相提並論。另被告所提出福建金門地方法院107 年度訴字第11號刑事判決及金門地檢署107 年8月3 日107 年度蒞字第69號檢察官補充理由書內容所示，固然有供出販賣毒品上手為黃傳翔而採為減刑之依據，然被告除本案外，尚涉有多件販賣第二級毒品案件，此有前揭被告前案紀錄表在卷可查，是以上開判決及補充理由書乃為被告其他販毒案件有供出上手之認定，與本案檢警所查獲黃傳翔之具體事實無涉，自不得援引作為本案之減刑依據。從而，被告及其選任辯護人請求據此再依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減免其刑云云，於法要非有據，自不可採。

⑵被告及其選任辯護人另主張被告其情可憫，請求就所犯上開各罪，斟以刑法第59條減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。查原審對於被告並無刑法第59條之適用，業於理由中論述明確（見原審判決第6 至7 頁）；且參以被告為圖販賣毒品之利益，造成毒品於市面流通，嚴重戕害他人身心健康，並危害社會安寧秩序，其犯罪當時均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫之處。是就被告上揭犯行，均無刑法第59條所規定酌量減輕其刑適用之餘地。是被告及其選任辯護人上開請求，洵非有據。再原審就被告犯罪事實欄㈠、㈡、㈢所示犯行，各量處有期徒刑3 年8 月、3 年8 月、2 年6 月，並定其應執行有期徒刑5 年，依刑法第51條第5 款規定，本件合併刑亦難認有過重之情事，末予敘明。

六、原審認被告上開犯行均罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項等規定，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命為法所禁制之物品，不得販賣及持有，仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品危害社會治安且戕害國民健康，竟為圖一己之利而為販賣第二級毒品犯行，助長甲基安非他命擴散之危害，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，對我國社會安寧秩序及國人身體健康危害至鉅，其惡性非輕。兼衡被告前揭素行，自陳未婚，羈押前與母親同住之家庭狀況、從事水泥工日酬1,600 元、國中肄業之智識程度，暨其犯行動機、目的、手段、生活狀況、販賣毒品之重量等一切情狀，分別量處如附表所示之宣告刑，並定其應執行為有期徒刑5 年；復敘明：㈠未扣案搭配0000000000號門號之行動電話1 支，為被告所有供其為犯罪事實欄㈡、㈢所示犯行使用之物，業據其於原審審理時供明在卷（見原審卷二第398 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該次犯行均併予宣告沒收。㈡被告就犯罪事實欄㈠、㈡販賣第二級毒品2 次所得之現金共7,000 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於各該販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語。經核其認事用法，要無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞，以原判決量刑過重，且未再予減輕其刑云云，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳彥章提起公訴，檢察官王以文到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 洪曉能