高雄高等行政法院判決

民國101年3月6日辯論終結

原告

陳麗娜

訴訟代理人

駱怡雯 律師

訴訟代理人

楊申田 律師

訴訟代理人

吳淑靜 律師

被告

高雄市選舉委員會

代表人

吳宏謀

訴訟代理人

陳世昌

　陳幼靜

上列當事人間違反公職人員選舉罷免法事件，原告不服中央選舉委員會中華民國100年6月8日中選訴字第015號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：被告代表人原為郝建生，於本件訴訟審理中變更為吳宏謀，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要︰緣原告係高雄市第1屆市議員選舉第10選舉區（前鎮區、小港區）候選人，經民眾檢舉於選舉投票日（民國99年11月27日）傳送內容為：「投票到下午4點截止，陳麗娜提醒您：如果還沒投票，請帶身分證、印章、通知單快樂出門投票吧！您的1票對小港前鎮的未來很重要，千萬別放棄權利喔。」之簡訊（寄送號碼：000000000000），從事競選活動。案經被告審理後，以原告於投票日從事競選活動之違法行為成立，違反公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第56條第2款規定，並依同法第110條第5項規定，處原告新台幣（下同）50萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張︰

（一）依選罷法歷次修正內容觀之，本法規範範圍以「競選活動」為限，如行為態樣不該當競選活動即不處罰之：

1、選罷法於72年7月8日修正前就「競選活動」之內容，係以正面表列之方式為立法，亦即於第48條明定所謂「競選活動」之內容，且於第55條明文要求候選人不得為法定競選活動以外之行為。惟於72年7月8日修正後，則於第56條以負面表列之方式，要求候選人不得為法令限制之行為，除此以外之競選活動即不在限制之列。此項修正旨在放寬對於競選活動範圍之限制，但不因此使得原非「競選活動」之行為態樣因此成為選罷法所欲限制之內容。故本法所欲規範之「競選活動」之行為態樣與範圍，仍應依據本法之規範意旨予以認定。

2、依72年7月8日修正前選罷法第48條規定，所謂「競選活動」之內容包含：「1、設競選辦事處、置助選員。2、舉辦政見發表會。3、印發名片、傳單。4、使用宣傳車輛及擴音器。5、訪問選舉區內選民。」而72年7月8日修正後選罷法第54條、第55條、第55條之1與第56條則明令候選人、助選員與政黨不得為違反選罷法之行為，為候選人宣傳。由此修正內容觀之，選罷免法所欲規範之「競選活動」之行為態樣與範圍須以「為候選人宣傳」為要件，如行為態樣並無為候選人宣傳之內容，不得認為屬於「競選活動」之範圍。

3、又人類社會生活之態樣不一而足，縱行為人具有候選人之資格，如該行為係行為人行為當時之社會地位與社會生活內容之必要範圍，如行為內容無法認定有為候選之身分地位進行宣傳之內容，即不得認作為屬於「競選活動」之範圍。

4、查原告於行為當時仍具有高雄市市議員身分，縱於競選期間，原告應進行之事務與工作不因而有所影響。再者，原告寄發簡訊均透過向固定電信業者承租簡訊服務之方式為之，寄發之對象均為主動提供聯絡方式與原告之親朋好友，此一簡訊寄發之方式為原告慣常與新聞媒體記者或市民聯繫市○○○○○○○道，顯見原告當日寄發簡訊之行為，目的確實並非在為競選活動。

（二）選罷法第56條並未禁止候選人於投票日進行任何活動：1、選罷法第56條係以負面表列之方式立法，即除本條明定之行為外，均不受限制，故本條之規範目的並非禁止候選人於投票日進行任何活動。

2、又中選會100年2月10日中選法字第1000020484號函釋（下稱中選會100年2月10日函）指出，所謂「競選或助選活動」，依其字義係指一切為求自己當選或意在幫助特定候選人當選之作為，至其態樣為何，並非所問，是以如有候選人於投票日以手機傳送簡訊向特定人尋求支持，顯已該當於投票日從事競選活動之要件。故於投票日以手機傳送簡訊，簡訊內容須有「向特定人尋求支持」之字義，始該當從事競選活動之要件。如手機傳送之簡訊內容並無「向特定人尋求支持」之字義，自無法該當從事競選活動之要件。

（三）系爭簡訊內容字義僅在提醒與原告熟識之親朋好友前往投票，內容無「向特定人尋求支持」之字義：

1、依一般選舉經驗，候選人當會預估並統計可能之所得票數，如果預估及統計結果不利，冒險寄發尋求支持之簡訊內容以圖當選，不違常理；且依常情，意圖當選而寄發簡訊時，當會於簡訊內容中明確記載向特定人尋求支持之字義。如以無尋求支持之意之簡訊內容認定寄發簡訊有尋求支持之意圖，此等認定已有悖於經驗法則與論理法則。

2、系爭簡訊內容僅在提醒特定人前往投票，雖簡訊內容有記載原告名義，惟內容並無向收受簡訊之人尋求支持之意。再者，系爭簡訊係於投票日當日下午2點23分寄發，距離投票截止時間下午4點，僅剩1小時37分，則依據一般選舉經驗，選舉人之投票意願已定，如原告有意圖當選之目的並以簡訊之寄送為競選行為，理當選擇冒著被處罰之風險而於簡訊內容中明確記載向特定人尋求支持之字義，並於開始投票時即寄送簡訊，斷無於截止投票1小時37分前寄送未記載尋求支持字義簡訊，此舉顯然在浪費簡訊費用而有違常理。

3、選罷法第56條第1項第2款所謂「競選或助選活動」，除須字義係指一切意在幫助特定候選人當選之作為外，該字義內容亦須簡易明確，而為通常智識者所得理解（最高行政法院99年度裁字第2053號、台北高等行政法院100年度訴字第469號與台北高等行政法院98年度訴字第1432號判決參照）。再者，中選會第340次委員會議決議意旨指出，競選節目之認定標準略為：廣告或節目不得有明顯競選或助選內容，例如：出現候選人姓名、政黨名稱、標語、旗幟、看板、號次等相關之影像、聲音及文字，依通常一般人經驗，一看即知者即屬之。系爭原告簡訊內容僅在提醒慣常與原告聯繫之親朋好友，記得於投票時間屆至前前往投票，由字義內容觀之，並無尋求支持之意，亦無依通常一般人經驗一看即知之競選或助選內容。

（四）中選會訴願決定書混淆「事實有無之認定」與「構成要件之認定」之觀念：

1、依行政程序法第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」論理及經驗法則係用於判斷事實真偽所引用之法則，而行政罰構成要件之判斷，應依據法條之規定解釋法律規範意旨以認定構成要件所欲涵蓋之事實行為之範圍，故「事實有無之認定」與「構成要件之認定」係屬不同層次之問題，不能混淆以觀。

2、查中選會訴願決定書理由二認定：原告傳送之簡訊內容，有提及其姓名，依經驗法則及論理法則判斷，其當為求自己當選之目的，符合投票日從事選舉活動之要件云云，顯然未具體論斷寄發簡訊之行為以及簡訊之內容是否該當選罷法第56條第2款規定之禁止行為，而以經驗法則及論理法則論斷凡於簡訊內容提及姓名，即該當本款規定求自己當選目的之要件，該訴願決定顯已混淆「事實有無之認定」與「構成要件之認定」之概念。

（五）系爭簡訊內容縱提及原告姓名，惟依前揭選罷法第56條規定及中選會100年2月10日函釋意旨，如手機傳送之簡訊內容無「向特定人尋求支持」內容之字義，即無法該當從事競選活動之要件。而系爭簡訊僅在提醒與原告熟識之親朋好友前往投票，內容無「尋求支持」之字義，此簡訊內容既無為求自己當選之目的，即不符合投票日從事選舉活動之要件。

（六）關於原告發送簡訊之對象，說明如下：

1、電話號碼為電腦處理個人資料保護法與個人資料保護法所保護之個人資料，非經本人允許，不得蒐集及利用。市民服務為市議員主要事務之一，於服務過程中為與市民聯繫，市民均會主動留下聯絡之電話號碼，而經市民主動告知留下之電話號碼，即為原告與之聯繫之主要管道。

2、原告於選舉期間仍具有市議員身分，不論有無投身下一屆選舉，市民服務之事務於任職屆滿前仍無法停止。原告以簡訊通知由市民主動提供之電話號碼，目的在於提醒慣常與原告聯繫之親朋好友，記得於投票時間屆至前前往投票，並無尋求支持之意。

3、再者，原告寄發予親朋好有之簡訊，均透過受委託之通訊業者所承租之電話號碼，決不可能以「空號」之電話號碼寄發。而卷附簡訊內容所顯示之寄送號碼：「+000000000000」，經原告直接撥打後均顯示為空號，顯見此一簡訊並非原告所寄發。

（七）原告對系爭簡訊發送，並無故意過失：

1、依最高行政法院裁判見解，在行政罰法第7條第1項規定所揭示之「有責任性原則」下，故意過失乃行政罰之主觀責任條件，且不採取「推定過失原則」。行政罰法公佈施行前，司法院釋字第275號解釋提出「推定過失原則」，且經司法院釋字第521號、第508號、第495號、第356號採用，為當時行政處罰主觀責任要件之依據。嗣行政罰法於94年公布施行後，基於後法優於前法原則，「推定過失原則」自無繼續適用餘地。而所謂「故意」是行為人知悉且決意實施違章行為的心理狀態，「過失」則是指行為人對違章行為有「應注意、能注意而疏未注意」之情事（參見最高行政法院100年度判字第1701號判決、100年度判字第1675號判決、100年度判字第1635號判決、100年度判字第960號判決、100年度判字第893號判決、100年度判字第867號判決、100年度判字第885號判決、100年度判字第850號判決、100年度判字第766號判決）

2、原告對於系爭簡訊之內容或發送均不知悉，自無故意可言。況且，於原告競選市議員期間，各項競選活動忙碌，難以事事親身辦理，協助原告從事選舉活動的人員眾多，且來自散居市區各地，原告亦難掌握所有助選人員動向與行為，因此原告對於本案由助選人員委託他人發送系爭簡訊之情事，既難以知悉，自無法認為原告對系爭違章行為處於「應注意且能注意」之地位，而得課以過失責任。

（八）被告對原告就系爭簡訊發送有故意過失應負舉證責任：1、依最高行政法院39年判字第2號判例、98年8月份第2次庭長法官聯席會議決議（最高行政法院94年度判字第520號判決、98年度判字第258號判決意旨參照）亦明白強調，被告應就原告實施違章行為具主觀責任條件，負擔舉證義務與舉證責任。茲摘錄高行政法院98年8月份第2次庭長法官聯席會議決議如下：「‧‧‧理由：‧‧‧二、『納稅義務人已依本法規定辦理結算、決算或清算申報，而對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額兩倍以下之罰鍰。』『違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。』所得稅法第110條第1項、行政罰法第7條第1項分別定有明文。又『行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。』本院39年判字第2號判例闡明甚詳。是納稅義務人是否涉及對應申報課稅之所得額有漏報或短報情事，且對該漏報或短報情事有故意或過失，須由稽徵機關舉證證明後，始得依所得稅法第110條第1項規定，處以罰鍰。三、本件納稅義務人假借他人名義，買進法拍屋登記為所有人後，再進行出售，將自己本應誠實申報之所得隱藏於他人所得內，係屬『隱瞞』或『掩飾』課稅所得存在之積極違章行為，其財產交易所得，復經稽徵機關依法核定，則本件納稅義務人具有掩飾、隱瞞與正確核定稅捐相關法律事實之意圖，對於此分散所得之行為造成自己短漏所得之結果，具有故意。稽徵機關對於納稅義務人依所得稅法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報並造成漏稅結果等違法情事之構成要件該當、違法且有責，已確實證明，自得依所得稅法第110條第1項規定對之處以罰鍰。至其罰鍰金額，所得稅法第110條第1項明定為所漏稅額兩倍以下。」

2、又最高行政法院100年度判字第510號判決略以：「按『違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰』行政罰法第7條第1項定有明文。本件被上訴人除依行為時所得稅法第66條之9第1項規定，就上訴人未分配盈餘加徵10％營利事業所得稅計2,470,460元外，並按所漏稅額2,470,460元處以0.5倍之罰鍰計1,235,200元。上訴人不服，主張：本案係因法律見解不同，造成課稅與否之差異，上訴人並無故意過失，不應受罰等語。被上訴人則辯稱：上訴人辦理未分配盈餘申報，未依法將回升利益列為未分配盈餘之加項，違反誠實申報義務，致生短漏報未分配盈餘，已生漏報稅額之實，縱非故意仍有過失，自應受罰等語。則本件上訴人究竟有無故意或過失，攸關罰鍰處分是否適法之判定。乃原審就此完全未加論斷及審究，即逕維持被上訴人罰鍰之處分，自有理由不備之違法，並此理由不備又涉及此部分處分是否適法之認定，而與判決結論有影響，故上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，求予廢棄，即有理由。」

3、原告須對發送系爭簡訊具有故意、過失，始須對此違章行為負擔行政罰之責任。若可不探究此等主觀歸責要件，僅以簡訊中有原告姓名及提醒選民前往投票之文字，即對原告裁罰，除明顯違反前揭行政罰法規定外，更將使法律秩序陷於不安定，蓋現代資訊與通訊科技水準，任何原告政治事務上之利害關係人或選戰競爭者，均可輕易向選民發送系爭簡訊，以達到打擊政治對手的目的。

4、故被告裁處原告本件處罰前，必須先確認原告對系爭簡訊發送具有故意過失，此項關鍵性構成要件亦應為原處分之重要內容，而必須於處分書中載明。然而原處分卻完全忽略此部分。依最高行政法院100年度判字第510號判決意旨，即明白指出裁罰處分相對人有無故意過失，乃該處分是否適法的關鍵因素，不僅原處分機關必須調查認定，行政訴訟第一審為事實審，亦必須於判決中論斷與審究，否則即構成裁判理由不備之違法。

5、惟不僅原處分對原告就發送簡訊具有故意、過失這項關鍵性主觀構成要件，全無一語道及，至訴願決定仍然未對原告主觀上對系爭簡訊發送是否可歸責有所論述。細閱中選會之訴願決定，訴願理由雖提出該會答覆被告的法令解釋函件（100年2月10日函），但該解釋函件內容仍僅針對簡訊是否構成競選活動，簡訊傳送對象為特定人時，法律效果有無不同之說明，亦即該函僅闡釋客觀構成要件是否該當之問題，而非原告有無故意過失，或應該如何認定故意過失之問題。

（九）被告須於裁罰處分理由中說明故意過失之認定根據：1、行政處分應記載事實、理由、法令依據的目的在於提高行政透明度與可接近性、降低公權力機關之權威感，並使人民得以理解自身在行政法上的權利義務狀態，且能以「兩造武器平等」的方式有效實現權利救濟。又「再按行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，固據行政程序法第96條第1項第2款定有明文。但觀諸前開規定之目的，在使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，‧‧‧故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有理由不備之違反。」此為最高行政法院100年度判字第645號判決明確揭示行政程序法第96條有關行政處分所記載理由之要求。行政處分之記載事項不僅應使人民理解該處分的事實及其法令依據，更包括裁量之斟酌因素（最高行政法院96年度判字第259號判決、96年度判字第307號判決參照）。

2、原處分完全未遵守上述行政程序法規定及最高行政法院判決意旨。原處分記載之內容非常簡略，在「事實」部分，僅抄錄系爭簡訊文字；針對「理由」部分僅直接指出違反選罷法第56條第1項第2款規定；在「法令依據」部分，則僅抄錄選罷法第110條第5項。原處分理由及法令依據欄之記載除法令規定外，完全無其他內容，明顯違反行政程序法第96條第1項規定，蓋倘行政機關僅須抄錄法令規定，即可認為已履行行政處分記明理由之義務，行政程序法何須將行政處分之理由與其法令依據分別規定？

3、況且，行政罰之對象是構成「競選活動」之通信簡訊，則任何人只要具備相當的電子資訊技術均可傳送相同內容之簡訊，故原告對系爭簡訊發送必須知悉且仍決意為之（故意），或處於應防止且能防止該簡訊發送的地位，卻未為之（過失），即為本件裁罰適法性之關鍵。被告為選舉行政主管機關，不可能不了解選戰競爭的激烈程度，及任何競選活動均具政治敏感性，自然亦不難想像，系爭簡訊並非原告，而是其他政治上競爭者所為。被告對原告做成系爭裁罰處分，自應先認定其主觀歸責要件存在。這項事實為處分之重要基礎，絕不可能忽略。原處分卻完全未論及原告有故意或有任何應注意能注意而不注意情形，理由實欠完備，顯已違反行政程序法第96條第1項規定。

4、行政罰法施行後，行政機關亦不能僅以人民行為該當違章行為之客觀構成要件，即推定行為人至少具有過失，待行為人不服裁罰處分時，再自行提出反證以推翻此項推定，而須由行政機關依事實與證據確認行為人具備故意、過失之主觀要件，始得裁處行政罰。故被告亦不得主張「推定過失原則」，以解免於原處分中說明原告對簡訊發送具有故意、過失之義務等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

四、被告則以︰

（一）被告以100年1月28日高市選四字第1003450012號函請示中選會釋示，嗣經中選會100年2月10日函說明二略以：「所謂『競選或助選活動』，依其字義係指一切為求自已當選或意在幫助特定候選人當選之作為，至其態樣為何，並非所問，是以如有候選人於投票日以手機傳送簡訊向特定人尋求支持，顯已該當於投票日從事競選活動之要件。又上揭規定其立法意指乃在冷卻激情令選民抉擇投票，並未加區分所從事競選或助選活動之對象，是故競選或助選活動之對象為不特定人或特定人，其違法並無二致。」系爭檢舉簡訊內容提及原告（候選人）之姓名提醒民眾前往投票，雖無任何尋求民眾將票投給原告（候選人）自己或其他特定候選人之相關字眼，但因簡訊內容有提及原告之姓名並強調您的一票對小港前鎮的未來很重要，依一般經驗法則即有為自己當選之目的，符合投票日從事選舉活動之要件。

（二）原告所提「華視新聞」於97年3月22日投票日提醒民眾於投票日之報導，僅單純敘及「民眾下午要出門，一定要記得攜帶雨具，如果您還沒有投票，也提醒您早一點出門。」等語，而原告提出之「民視新聞」中台北縣長蘇貞昌、苗栗縣長傅學鵬等則係以「大家長」名義宣導選民踴躍投票，選出為民服務的候選人，非以候選人名義發送簡訊，洵屬不同。

（三）依前揭中選會函釋「至其態樣為何，並非所問」，而原告於投票當日以自身名義發送簡訊予特定人提醒其別放棄權利，其目的為求自己當選之作為，符合投票日從事選舉活動之要件；原告投票當日從事競選或助選活動與另案受處分人即訴外人鄭光峰違法並無二致。爰據上開中選會函釋，被告監察小組第7次會議及第13次委員會議討論決議，認有違反選罷法第56條第2款規定，並依同法第110條第5項規定處50萬元罰鍰，自屬有理等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、前揭事實概要欄所載之事實，有選舉公報、高雄市選舉委員會及中選會公告、系爭簡訊翻拍照片、被告100年度處字第00008號裁處書（下稱原處分）、中選會訴願決定書、原告訴願書、起訴狀附訴願卷及本院卷可稽，且為兩造不爭執，應堪認定。本件兩造爭點為：被告以原處分裁處原告50萬元罰鍰，是否合法？茲分述如下：

（一）按「政黨及任何人，不得有下列情事：．．．2、於投票日從事競選或助選活動。」「違反第53條或第56條規定者，處新台幣50萬元以上500萬元以下罰鍰；．．．」選罷法第56條第2款及第110條第5項前段定有明文。是為冷卻激情，令選民理性抉擇投票，進而維護投票日之選舉秩序，確保選舉之公正，選罷法第56條第2款乃明文禁止政黨及任何人於投票日從事競選或助選活動，此為選罷法就投票日當日禁止行為之特別規定；而所謂「競選或助選活動」，依其字義係指一切為求自己當選或意在幫助特定候選人當選之作為，簡易明確，而為通常智識者所得理解。中選會100年2月10日函說明二略以：「所謂『競選或助選活動』，依其字義係指一切為求自已當選或意在幫助特定候選人當選之作為，至其態樣為何，並非所問‧‧‧。」亦同此意旨，核無違背選罷法第56條第2款規定。又按候選人本人於投票日從事競選活動，及他人於投票日從事為候選人助選之活動，固為選罷法第56條第2款規定限制之行為。惟觀諸現今社會之選舉模式，選戰動員投入之人力、物力甚為龐大，各候選人為統籌選戰之進行，通常係動員親朋好友組成委託公關、顧問協助，組成競選團隊，單由候選人獨力參與、規劃全局之狀況，於現今選戰已屬無法想像，故現今選戰莫不採取競選團隊指揮作戰模式，並動員周遭可觀之事務性輔助人力。再者，選舉之成本及當選之利益均由候選人支出與享受，競選團隊究應採取何種競選策略，亦攸關候選人能否勝選及政治前途，衡情候選人實無不先經評估而作決定之理；縱候選人無法事必躬親，亦往往授權競選團隊成員處理，渠等與候選人間即形成緊密之團體。故類此競選團隊之組織分層各司其責，且該團隊成員均係在為候選人贏得勝選之目標下由候選人授權、監督從事選舉之各相關事務。故選罷法第56條第2款規定除限制候選人本人不得於投票日從事競選活動，倘候選人以其競選團隊為其代理人或使用人從事競選活動者，亦不得使競選團隊成員有為其於投票日從事競選活動之行為，始符合選罷法第56條第2款之規範意旨。

（二）經查，原告係高雄市第1屆市議員選舉第10選舉區（前鎮區、小港區）候選人，經民眾檢舉於選舉投票日（99年11月27日）傳送內容為「投票到下午4點截止，陳麗娜提醒您：如果還沒投票，請帶身分證、印章、通知單快樂出門投票吧！您的1票對小港前鎮的未來很重要，千萬別放棄權利喔。」之簡訊（寄送號碼：000000000000）等情，已如前述。原告雖執前詞爭執本院卷附之該則簡訊（寄送號碼：000000000000）並非由原告或其競選團隊所發送云云，惟其於99年12月21日提出意見陳述書略以：原告於投票當日所發簡訊係呼籲選民踴躍投票，並非透過電信系統業者，向不特定對象全面發送之公開活動，形式上為親朋好友間信息溝通之一般通信行為，有該意見陳述書附訴願卷可稽；嗣於本院100年11月8日行準備程序時復到庭陳稱：「（這份【按指前揭意見陳述書】是你與證人【按指證人劉增利】共同草擬嗎？）是。」「（經過你同意提出嗎？）是。」「（從主旨第1行來看，發簡訊的人應當是你？）雖然是他們幫我策劃的，但是我是候選人，照這個道理來說，應該是有發這個簡訊，簡訊內容如卷內所載。‧‧‧」（該準備程序筆錄第10頁附本院卷參照）；另證人劉增利於本院100年11月8日行準備程序時結證：「（你於第1屆市議員競選期間，是否有受原告委託來進行助選、競選活動？）是。」「（你於99年11月27日第1屆高雄市議員投票當日下午，有無規劃系爭簡訊內容？）有，這個內容是我寫的，我直接交給服務處人員發送‧‧‧。」「（這封簡訊發送對象為何？）是原告自己建立的資料庫的人。」「（簡訊發送對象？）都是同一對象，原告資料庫至少會有上千封。」「（這封簡訊寄發對象與寄發過程，請說明。）原告有資料庫，對象就是原告服務過的對象或親朋友好友。形式上是透過電信公司租用設備，操作過程是我擬定內容後，把這個內容交給服務處助理，助理只要把文字放在電腦上，確認密碼後，就透過電信公司設備發送了，所以整個過程3、5分鐘就完成了。」「（這封簡訊擬出後，交給原告的對口單位發送，請問對口單位是指誰？）原告服務處助理沈育正先生。簡訊發送就是由他來處理。」「（傳給沈育正之後，是由沈育正自己處理傳訊出去的嗎？）是。」（該準備程序筆錄第3、5、6、8頁參照）又原告於前揭準備程序時，對於前揭證人劉增利證稱之簡訊寄發對象及過程亦陳稱：「（傳給沈育正之後，是由沈育正自己處理傳訊出去的嗎？）是。」「（這個資料庫大約有幾人資料庫？）8、9千人。」「（這是誰得資料庫？）我的。都是服務案件累積及一些親朋好友建檔。」「（對象有無包括你的選區？）選區內及不是選區內都有。」「（沈育正使用資料庫資料你有無授權處理？還是每次都有請示？）我有授權給他，只要有節慶活動都會交給他處理，只要是發簡訊工作都是他的工作。」「（這封簡訊是否在你的指示範圍內？）那時候我忙著選舉，所以都是交給沈育正去處理，底下很多事情都是委託助理去處理。」（該準備程序筆錄第9頁參照），嗣於本院100年12月6日行言詞辯論程序時又陳稱：「‧‧‧只要有簡訊內容，助理就將簡訊內容放到系統上，藉由系統發送出去。簡訊發送對象都是我平常服務累積資料，我大約1、2年也會去做檢視，看看這些人是否有不想收到簡訊，如果不想就可以回覆給我，我會把資料刪除。所以長期下來，累積資料內的人員，原則上都希望我給的簡訊服務。‧‧‧。」（該言詞辯論筆錄第3頁附本院卷參照），並有原告提出之99年1月1日至100年10月30日簡訊明細（載明於99年11月27日發送系爭簡訊共9,141筆，發送成功筆數7,100筆，失敗筆數2,041筆）附本院卷可稽，足認原告所委任之選舉顧問即證人劉增利確有於投票日當天撰寫系爭簡訊，交由原告之競選服務處人員沈育正（經原告授權處理有關簡訊發送事宜）發送予他人之行為。

（三）原告雖爭執系爭簡訊內容為：「投票到下午4點截止，陳麗娜提醒您：如果還沒投票，請帶身分證、印章、通知單快樂出門投票吧！您的1票對小港前鎮的未來很重要，千萬別放棄權利喔。」僅是提醒與原告熟識之親朋好友前往投票，亦無為候選人宣傳或向特定人尋求支持之字義，為原告身為市議員之選民服務，並非選罷法第56條規定之競選或助選活動云云。惟查，選舉乃候選人間之競爭，為獲取選舉人之青睞，候選人勢必為自己宣傳，以促使選舉人決定是否於投票日前往投票，並選擇其屬意之候選人，故競選活動無非係候選人為達成上開目的所進行各種宣傳。又競選活動之態樣各異，難以一概而論，並因訴求對象而有所不同，例如出現候選人姓名、照片、號次、政見、選區、政黨或其他尋求支持字樣等以文字、聲音、影像呈現之各式載體（傳單、看板、旗幟、競選廣告等）或活動（遊行、造勢晚會、政見發表會等）屬於競選活動，並無疑義；縱未具體載明類此尋求支持之字樣，倘整體觀察足以影響選舉人投票意願或選擇，以求自己當選或幫助特定候選人當選之行為，亦難謂非屬選罷法第56條第2款規範之競選或助選活動。觀諸系爭簡訊內容除載明原告姓名外，並記載「您的1票對小港前鎮的未來很重要，千萬別放棄權利喔」等語，本院審酌原告為高雄市第1屆市議員選舉第10選舉區（前鎮區、小港區）候選人及原告所提出「以『承擔是一種幸福』為理念，陳麗娜將以專業、真誠、勤奮，為實現小港前鎮的共同願景而努力：‧‧‧。」（前揭選舉公報參照）等有關其所屬選區之政見，業經被告以選舉公報及選舉候選人名單公告周知，並於競選活動期間廣為宣傳，原告亦自承系爭簡訊發送對象或為熟識之親朋好友，或為過去服務對象，經原告定期檢視及整理資料庫後，資料庫內之人員（原告於本院100年11月8日準備程序時陳稱約8、9千人，惟依前揭簡訊明細記載99年11月27日當日發送系爭簡訊共9141筆），上開人員有部分為原告選舉區內之選舉人（該準備程序筆錄第9頁參照），且均願意收受原告簡訊服務等語，則衡情收受該則簡訊之人，對原告參與該次前鎮區、小港區市議員選舉乙節，當無不知之理，且渠等與原告關係比一般選舉人密切，本即對原告具有較高之投票意向，故系爭簡訊雖僅出具原告姓名，並輔以有關其選區「小港前鎮」、選舉結果之影響「您的1票對小港前鎮的未來很重要」及督促選舉人前往投票「千萬別放棄權利喔」之字樣，整體觀察此類候選人於投票日以簡訊傳送給特定親朋好友（包括該選舉區內之選舉人）促其前往投票之行為，仍足以達成對收受簡訊之親友（包括該選舉區內之選舉人）影響渠等投票意願或選擇，以求當選之目的。況且，依證人劉增利於本院行前揭準備程序時亦證稱：「（幫原告寄發簡訊目的為何？）一、我把它當作一般的廣告行為來處理，目的是希望委託我的人，能夠有好的結果，就是為獲得勝利，形象能維持很好，不會讓人家覺得這個議員於投完票後就不會理我們了。‧‧‧。」（前揭準備程序筆錄第2、3頁參照）足見系爭簡訊仍具有為原告宣傳，影響該選舉區內投票人選擇之目的。揆諸前揭規定及說明，核屬選罷法第56條第2款規定之競選活動，原告之競選團隊成員以簡訊於投票日從事競選活動之事實，亦堪認定。再者，平等選舉原則為我國選舉制度之基本原則（憲法第129條規定參照），以確保所有候選人皆有相同之當選機會，任何候選人均受相同之規範。又選罷法第56條第2款乃明文禁止任何人於投票日從事競選活動，該款規定甚明。則縱或類此寄發簡訊方式乃原告身兼市議員身分慣常之選民服務方式，惟原告於投票日當天寄發此類簡訊予親朋好友，既有前述足以影響該選舉區內收受簡訊人之選舉人投票意願及選擇之效果，於投票日當天自不得為之，不因候選人之身分而有所不同。原告爭執其於投票日發送簡訊予親朋好友，只是身為市議員之選民服務，並非競選活動云云，亦不可採。至原告所提出本院卷附之華視新聞（內容為氣象報導提醒觀眾出門投票）及民事新聞網（內容為不具候選人身分之縣長呼籲選民踴躍投票，選出為民服務之候選人）資料，核與本件系爭簡訊內容已涉及特定候選人姓名、特定選區、選舉結果及訴求對象之情形不同，亦不能遽為有利原告之認定。

（四）原告雖又爭執其對系爭簡訊之內容及發送均不知情，且原告競選活動繁忙，難以事事親身辦理或掌握助選人員動向及行為，並無於投票日從事競選活動之故意或過失云云。惟查，原告於本院100年12月間言詞辯論程序時自承：「選舉與合作公關公司契約，都是到選舉截止日那天為止，但沒有明文簽訂契約。與證人劉增利合作也有幾次，都是憑著互信原則，他也知道我平時的作法。‧‧‧。」（該言詞辯論筆錄第2頁參照）；而證人劉增利於本院行前揭準備程序時亦證稱：「（為原告規劃選舉內容為何？）我是負責文宣策劃，涵蓋議題相關處理及選舉期間與原告個人所有形象、廣告、文字、圖像等，這方面都是由我決策、處理。」「（請說明決策過程是如何做？）我的性質是選舉顧問公司，等於是候選人的智囊。選舉分成攻防、形象二部分，攻防部分會與候選人討論，因為涉及對其他候選人的質疑，會與候選人確認；另屬於形象類的，只要我確定競選主軸後，因為候選人選舉期間很忙碌，就不一定會通過候選人的同意，像文宣、記者會內容，只是要爭取選民的認同部分，都是直接由我處理。這種作業模式，在業界都是這樣處理，至少我服務過的都是這樣處理。」「（你於99年11月27日第1屆高雄市議員投票當日下午，有無規劃系爭簡訊內容？）有，‧‧‧這是常態性業務，雖然那天已經快要競選結束了，但是在業界已經變成例行的常態行為。20多年前，我是參與相關選舉事務，我們都知道投票前一天10點以前都要結束競選活動，但是投票日當天都會有很多的候選人，會在報紙上面登廣告，廣告內容不會有『候選人』三個字或鞠躬、拜託等字樣，大部分都是候選人的姓名，圖像，向大家問候或提醒大家投票後帶闔家大小出去玩等，大家都知道投票當天不得有助選、競選行為。‧‧‧隨著科技發展，只是工具不同，但是行為模式相同。就我個人本身除了服務原告以外，還有服務5位議員，都有做相關的服務。‧‧‧。」「（發送簡訊對象是誰？）如果要發送大量簡訊，一般則向電信公司租用設備，就是能在短期內將幾千筆資料發送出去。發送簡訊對象有二種：第一種是租用電信公司設備同時也租用它的資料庫，但是資料不會給我們，但是可以把我們的簡訊內容傳給他們的資料庫客戶，我們必須向他們購買，這是屬於不特定對象。第二種是候選人會有累積的資料庫，原告也有這樣的資料庫。在這通發送的簡訊之前，平常期間我已經有發過3、4通簡訊了。」「（這通簡訊發送對象為何？）是原告自己建立的資料庫的人。」「（有無租用電信業者的資料庫？）沒有，一般業者接受委託是在選舉前一天，選舉當天就不會接受委託，如果當天有任何簡訊，絕對不可能是電信公司，應該都是候選人資料庫。」「（寄發簡訊時候有無主動告知原告？）沒有。因為候選人本身非常忙碌，只有攻防議題會與原告討論。因為對我來說這樣已經行之多年了，所以我直接交給服務處就發送了。」（前揭準備程序筆錄第2至5頁參照）本院審酌原告係委任劉增利為其選舉顧問，由劉增利為原告處理競選活動事宜，原告並將選舉期間與其個人形象、廣告、文字、圖像等與宣傳、爭取選民認同有關事項均委由劉增利決策，雙方並已多次合作；而於投票日當天利用候選人個人所建立之資料庫傳送簡訊予投票人，乃劉增利為候選人提供服務之常態作法；又如前述，原告授權競選服務處人員沈育正處理有關簡訊發送事宜，沈育正無須徵得原告同意，即得以原告名義使用原告資料庫發送簡訊；再參以原告99年12月21日提出之前揭意見陳述書，為原告與劉增利共同討論草擬，並經其同意所提出（本院100年11月8日準備程序筆錄第10頁參照），原告僅爭執傳送該則簡訊並非競選或助選活動，不該當選罷法第56條第2款等情，則原告對於劉增利將於投票日當天利用其資料庫傳送類此促請該選舉區內之投票人踴躍投票之簡訊乙節，實無不知之理。況且，最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議略以：「法律問題：民法第224條之規定是否得類推適用於公法上違規行為故意、過失之認定？決議：採丙說。民法第224條本文規定：『債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。』乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第224條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。惟行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），同法第7條第2項：『法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。』法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第7條第2項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。」是行政罰法施行後，人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，而享受使用使用人或代理人之利益者，因使用人或代理人之故意或過失，致違反行政法上義務，則除行政罰法第7條第2項情形外，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即本人就其使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。衡諸候選人與其競選團隊成員間乃緊密結合之團體，候選人係利用其競選團隊擴大活動領域而參與競選活動，並享受使用競選團隊為其使用人或代理人之利益，自應負擔競選團隊之競選活動行為所致之不利益，核與前揭民法第224條本文規定私法上債務關係之履行以及人民以第三人為使用人或委任其為代理人履行行政法上義務情形，具有類似性，亦應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即候選人就競選團隊成員之故意、過失負推定故意、過失責任。如前所述，原告之競選團對成員即選舉顧問劉增利及競選服務處人員沈育正，既有於投票日發送系爭簡訊予該選舉區內之選舉人，從事競選活動之違章行為，渠等即難謂無過失，而原告亦非不能監督其選舉顧問劉增利或服務處人員沈育正從事選舉之各相關事務，則原告就其競選團隊成員之過失自應負推定過失之責任。另原告僅憑其競選活動繁忙，難以事事親身辦理或掌握助選人員動向及行為云云，尚不足以推翻此項推定。是被告以原告於投票日傳送系爭簡訊內容予該選舉區內之選舉人，核屬從事競選活動，違反選罷法第56條第2款規定，並依選罷法第110條第5項規定，處原告法定最低額度之罰鍰50萬元罰鍰，並無違誤。

（五）又按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰．．．2、主旨、事實、理由及其法令依據。」為行政程序法第96條第1項第2款所明定。本條款規定之目的，在使人們得以瞭解行政機關作成行政處分之法規依據、事實認定等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及其提起行政爭訟可獲得救濟之機會；同時亦可促使行政機關作成行政處分時，能於事實上或法律上作較慎重之考慮。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其作成決定之重要事實及法令依據，即難謂有理由不備之違反。經查，本件原處分業已載明：原告於高雄市第1屆市長、議員暨里長選舉投票日傳送系爭簡訊內容，違反選罷法第56條第2款規定，經被告監察小組會議暨委員會議決議，依選罷法第110條第5項規定，處原告50萬元罰鍰等語，則原告自得知悉其等係因發送系爭簡訊，從事競選活動而遭處罰鍰；而自原處分詳載系爭簡訊內容，原告亦得明瞭其係基於何等內容而被認定違反選罷法第56條第2款規定，是原處分內容，已足使原告知悉被告作成原處分之重要事實、作成處分之理由及法律原因，並得據以判斷原處分是否合法妥當及其等提起行政爭訟可獲得救濟之機會，應認原處分並無違反行政程序法第96條第1項第2款之未記載理由情事。況本件於被告為原處分前，原告已99年12月21日（被告收文日）提出前揭意見陳述書，載明：其於投票日所發系爭簡訊僅係呼籲選民踴躍投票；只是親朋好友間信息溝通之通信行為；簡訊內容並無出現候選人、號次、要求支持等訊息，簡訊內容為提醒投票日及攜帶相關證件，並無競選或助選之事實等語在案。故縱認原處分不足認已有「理由」之記載，然依原處分記載之內容，並綜合原告意見陳述書所為陳述，亦得認原告無待被告說明業已知悉或可知悉作成處分之理由，則依行政程序法第97條第2款：「書面之行政處分有下列各款情形之一者，得不記明理由︰．．．2、處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理由者。」之規定，原處分亦無不合。

六、綜上所述，原告主張均無可採，被告以原告於投票日傳送內容為「投票到下午4點截止，陳麗娜提醒您：如果還沒投票，請帶身分證、印章、通知單快樂出門投票吧！您的1票對小港前鎮的未來很重要，千萬別放棄權利喔。」之簡訊，核屬從事競選活動，違反選罷法第56條第2款規定，並依同法第110條第5項規定，處原告50萬元罰鍰，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果均不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭