高雄高等行政法院判決

民國101年11月29日辯論終結

原告

憶錩營造有限公司

代表人

田文忠

被告

高雄市政府經濟發展局

代表人

藍健菖

訴訟代理人

黃高涼

　顏紹宇

上列當事人間有關攤販設置取締事務事件，原告不服高雄市政府中華民國101年5月16日高市府法訴字第10130356500號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

理由

一、程序事項︰原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、事實概要︰緣原告向訴外人臺灣省高雄農田水利會（下稱高雄農田水利會）承租之高雄市○○區○○段○○○○號之土地（下稱系爭土地），位於高雄市左營區孔廟北側圍牆外之空地，屬未開闢之道路預定地。經被告依高雄市攤販管理自治條例第13條第1項：「．．．新設攤販臨時集中場，不得設置於現有道路及未開闢之道路預定地上。」規定，於民國100年11月30日以高市四維經發市字第1000040065號公告禁止設攤營業。嗣被告於101年1月3日辦理高雄市左營第四公有零售市場週邊環境及攤販整頓計畫聯合檢查會議（下稱聯合檢查會議）會勘時，發現系爭土地上搭建棚架供攤販臨時集中營業，經調查事實及證據後，核認該攤販臨時集中場係由原告所設置經營，違反高雄市攤販管理自治條例第13條規定，爰以101年1月11日高市經發字第1013001388號函（下稱原處分），命原告限期7日內自行拆除攤棚相關營業設備，並停止經營攤販臨時集中場行為，若不遵令改善者，將依行政執行法第27條、第30條之規定處新臺幣（下同）10萬元怠金。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張︰

㈠、系爭土地係原告向訴外人即高雄農田水利會承租，租賃期間自100年7月22日至105年7月21日，有租賃契約書可稽。原告承租數筆土地中，部分土地遭人占用搭設棚架、擺攤，無法使用收益，業已對無權占有人提出竊佔告訴並訴請拆屋還地訴訟，前揭民刑事訴訟仍在審理中。又原告為避免環境髒亂遭罰，雖與攤販協議由原告代為委由他人維護清潔，但攤販僅繳交清潔費用，難謂與原告達成經營、設置攤販之合意。原告101年1月19日陳情書所稱「租地內之臨時活動攤架僅十幾攤」，僅表明當時有臨時活動攤架在系爭土地上，事實上並非原告所設，被告卻據以認定原告坦承設置攤販十幾攤，實乃誤會。

㈡、原告承租系爭土地前，系爭土地已遭第三人私自停放汽機車及營業擺攤，乃既有存在之攤販集中場，自非高雄市攤販管理自治條例所謂「新設」攤販臨時集中場。況高雄市左營第四公有市場於100年11、12月間進行整修時，市政府曾借用系爭土地安排原市場內之攤販在系爭土地上營業。

㈢、系爭土地上臨時攤販集中場，縱未經市政府核准設置，惟攤販中有非原告所經營者，原告致力要求該等攤販勿於系爭土地設攤營業卻遭抗爭，原告已盡管理人義務，此由原告迄今未與設攤業者訂立租賃契約可知。原告並非攤販臨時集中場之設置行為人，被告課予原告「拆除相關營業設備及停止攤販營業行為」之義務，其認事用法顯有違誤。

㈣、訴願決定所稱經被告於101年2月20日至現場勘查時，系爭土地之電力設備尚未拆除，惟原告確實已將自有設備完全拆除，至於留存之其餘營業設備非原告設置。訴願決定遽認新設臨時攤販集中場仍存在，且係原告於系爭土地設置系爭臨時攤販集中場，實屬有違等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

四、被告則以︰

㈠、高雄市攤販管理自治條例第13條第1項後段所稱「新設」攤販臨時集中場，係指「原未經」議會同意設置於道路之攤販臨時集中場。該自治條例第21條第1項第3款有關設立攤販臨時集中場，其攤位不得少於30攤之規定，乃審核新設攤販臨時集中場之合法性要件，而非「攤販臨時集中場」之定義。

㈡、原告承租前，系爭土地係作為機車停車場使用，無設攤之事實。原告承租系爭土地後設置藍色攤棚架，且已於101年1月19日陳情書自承系爭土地上之臨時活動攤架有十幾攤。又原告有合法使用收益之權限及給付租金之契約義務，倘第三人不法占用系爭土地，原告應盡力排除其非法使用，始符系爭自治條例第13條第1項後段規定。然原告未禁止其他攤販使用系爭土地設攤營業，且向攤販收取租金，縱如原告所稱迄未與其訂立租賃契約，原告與攤販間顯已就在系爭土地經營攤販乙節達成合意。另原告所提起之民刑事訴訟，係攸關周遭土地之問題，核與系爭土地並無關聯性。

㈢、高雄市左營第四公有市場於100年11、12月間進行整修時，系爭土地非高雄市政府借用，乃市場攤販經營之需要，要求協調系爭土地，安置工程期間左營第四公有市場受影響攤販暫時營業。每年左營萬年祭期間，蓮潭路准許攤販暫時設攤營業，非謂萬年祭過後，蓮潭路准許設攤營業，原告對法令顯然有誤解。此外，工程期間受影響而暫時安置之攤販與本件情形不同，故原告此項主張與本案無關。

㈣、原告為系爭土地承租人，依租賃契約書第8條規定：「租賃物之管理、用益：．．．㈡乙方（按即原告）應依分區編定及主管機關之命令或限制以管理使用租賃標的物．．．。」原告雖有自由使用、收益之權限，仍應遵守相關法令規定。原告於系爭土地新設攤販集中場，顯已違反前揭自治條例第13條第1項後段規定，故原告為「拆除相關營業設備及停止攤販營業行為」之義務人。

㈤、系爭土地屬未開闢之道路預定地，被告於100年11月30日公告禁止於系爭土地上設攤營業，嗣於101年1月3日聯合檢查會議會勘時，發現系爭土地有攤販設攤違規營業之事實，而原告負有「不得在未開闢之道路預定地上經營攤販臨時集中場」之不行為義務，遂命原告於文到7日內停止在系爭土地經營攤販臨時集中場業務，並應自行拆除攤棚及相關營業設施，於法並無違誤。

㈥、被告對於原告違章多次處以怠金，惟原告均未改善，被告乃依行政執行法第28條第2項及第32條規定，實施直接強制措施，拆除系爭土地上之營業設施，已執行完畢等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件如前揭事實概要欄所載之事實，有系爭土地使用分區證明書、台灣省高雄農田水利會租賃契約、聯合檢查會議紀錄、現場照片、被告100年11月30日高市四維經發市字第1000040065號公告、101年1月11日高市經發字第1013001388號函、訴願決定書等附於訴願卷及本院卷可稽，且經兩造狀陳在卷，堪以信實。是兩造所爭者厥為被告依高雄市攤販管理自治條例第13條第1項後段命原告限期拆除攤棚營業設備並停止攤販營業行為之處分是否適法？經查：

㈠、按「提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。」經司法院釋字第546號解釋在案。又「行政訴訟法第107條第1項各款係屬廣義之『訴之利益』要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義之『訴之利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。」（最高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議決議參照）是權利保護必要要件之存在，為法院進行實體審查之前提，不論訴訟進行程度如何，法院應依職權予以調查，倘原告之訴不具權利保護之必要者，即應以判決駁回之。次按，行政訴訟法第4條規定人民對行政機關之違法行政處分，認為違法損害其權利或法律上之利益，經訴願未獲救濟，得向行政法院提起撤銷訴訟。是撤銷訴訟之目的在於撤銷違法之行政處分，以保障人民不受該違法處分繼續侵害。又行政訴訟法於99年1月13日修正公布，同年5月1日施行後，其第6條第1項後段規定：「．．．其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」第196條第2項規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」已明示對於已執行而無回復原狀可能之行政處分，如有即受確認判決之法律上利益者，應以確認訴訟尋求救濟。如當事人對於已執行而無回復原狀可能之行政處分，仍提起撤銷訴訟，或在撤銷訴訟進行中，經審判長行使闡明權，仍不變更為確認已執行而無回復原狀可能之行政處分為違法之訴者，顯無從以撤銷訴訟而取得撤銷該違法行政處分之判決，法院應認撤銷訴訟欠缺權利保護要件而以判決駁回之。

㈡、經查，系爭土地為原告向訴外人高雄農田水利會承租，土地現場並搭設有帳蓬供攤販使用之事實，有租賃契約書、現場照片附原處分卷可稽，復稽之原告101年1月19日陳情書所載：「主旨：本公司位於左營孔廟北側圍牆空地，乃本公司向高雄農田水利會承租之水利用地，租地內之臨時活動攤架僅十幾攤，並未妨害交通、市容、衛生，基於政府照護貧困市民之德政，謹請免予取締。說明：．．．請勿僅針對本公司，以示公允．．．。」足見系爭土地上確有設置攤位供攤販使用之事實，被告乃以原告違反高雄市攤販管理自治條例第13條第1項後段規定，命原告於7日內自行拆除攤棚及相關營業設施，並停止攤販臨時集中場營業，若不遵令改善，將科處10萬元怠金，核無違誤。嗣原告未依限履行上開義務，經被告以101年2月7日高市經發市字第1013003885號函處10萬元怠金。原告復未於期限內繳納上開怠金，被告乃以101年7月12日高市經發市字第10133040100號函移送法務部行政執行署強制執行在案。因原告遲未自動履行拆除之義務，被告乃以101年8月6日高市經發市字第10133473900號公告系爭土地自101年8月7日14時後，將依行政執行法第28條第1款、第2款及第5款規定採直接強制方法，實施封閉處所及限制使用系爭土地之措施，有各該被告函文及公告附卷可參。又被告已依上開直接強制方法執行完畢，原告亦未依行政執行法第9條聲明異議，執行結果系爭土地上的攤架、帳棚等營業設施均已不存在，系爭土地業已騰空並經被告築以圍籬，無法再行施設攤位，業據被告訴訟代理人陳述綦詳，並有系爭土地恢復前後之照片附本院卷可稽，應可信為真實。是原處分規制內容已經執行完畢，而系爭土地上攤架、帳棚等營業設備既已不存在，且系爭土地因遭封閉及限制使用，則本件原處分已執行拆除建物完畢，依法已無回復原狀之可能，原告提起撤銷訴訟欲排除原處分之效力，已無法達成救濟目的，依前揭規定及說明，原告對於已執行完畢而無回復原狀可能之行政處分，本應依行政訴訟法第6條第1項後段提起確認訴訟，或依同法第196條第2項，在訴訟進行中將撤銷訴訟變更為確認訴訟，然原告起訴後經本院合法通知均未到庭，本院無法行使闡明權以令其變更訴訟類型，則原告提起本件撤銷訴訟，顯欠缺權利保護之必要，應予駁回。

㈢、縱原處分命原告停止經營攤販臨時集中場之規制效力尚未完全消滅，即原處分尚有回復之可能性，原告仍有提起撤銷訴訟之實益者，惟查：

1、按「本自治條例所稱攤販指市場以外之攤販而言。」「都市計畫市場預定地，在未興建市場前，管理機關得報請主管機關會同有關機關規劃攤販臨時集中場，私人亦得比照提供其所有之市場預定地土地，申請核准設立攤販臨時集中場。」「原經高雄市議會（以下簡稱市○○○○○○○○道路之攤販臨時集中場，其攤數不得增加，位置不得變更。新設攤販臨時集中場，不得設置於現有道路及未開闢之道路預定地上。」「私人設立攤販臨時集中場應向主管機關申請層報本府核准後始得營業；其設置規定如左：．．．。三　攤販臨時集中場之設立，不得妨害交通、市容及衛生；其攤位不得少於30攤，且不得設立於現有道路及未開闢之道路預定地上。」亦為高雄市攤販管理自治條例第2條、第10條、第13條第1項、第21條第1項第3款所明定。是私人固得提供其所有之市場預定地土地，申請核准設立攤販臨時集中場，並向主管機關申請層報高雄市政府核准後營業，惟除原經高雄市○○○○○○○道路之攤販臨時集中場外，其餘新設攤販臨時集中場，均不得設置於現有道路或為開闢之道路預定地上。

2、系爭土地之都市○○○○○區○道路用地，尚未開闢為道路，屬未開闢之道路預定地，依高雄市攤販管理自治條例第13條第1項規定，不得新設攤販臨時集中場。系爭土地於原告承租前，作為機車停車場使用，並無設攤營業之情形，有被告提出照片附卷（本院卷第54頁）可參，應可採信。原告陳稱當時即遭人占用設攤營業云云，與事實不合。又原告於100年7月間承租使用系爭土地，迄被告於101年1月3日聯合檢查會議會勘時，始發現系爭土地上有統一規劃搭建之棚架供攤販聚集營業情事，有前揭聯合檢查會議紀錄及現場照片可證（訴願卷52頁），足認系爭土地上確有違規設置攤販臨時集中場營業之事實。

3、原告雖否認其為新設攤販臨時集中場之行為人，惟原告為系爭土地承租人，享有土地之使用收益權，倘遭第三人無權占用設攤營業，理應依法排除侵害，始符常情。況原告自承有向系爭土地上攤販收取清潔費，不論收取之費用究屬於租金之性質，或屬於提供土地及清潔服務之對價，顯然在系爭土地上擺攤營業之攤商，均須獲得原告之允許。又觀諸被告於101年1月3日召開聯合檢查會議，原告亦有派員出席會議，會議紀錄結論記載「．．．㈣囿於左營孔廟為國際觀光勝地，為避免影響觀光品質與市容景觀，請憶錩營造於文到之日起7日內自行拆除孔廟北側空地上棚架並停止該區設攤營業，屆時未拆除將依高雄市攤販管理自治條例及行政執行法相關規定處罰。」等語（訴願卷49頁），並無原告出席代表反對陳述之記載。另參照原告前揭101年1月19日提出陳情書，略以：「主旨：本公司位於左營孔廟北側圍牆空地，乃本公司向高雄農田水利會承租之水利用地，租地內之臨時活動攤架僅十幾攤，並未妨害交通、市容、衛生，．．．。說明：．．．三、本公司承租之水利用地，每日早晨雖有活動攤販擺攤維生，但均在圍牆內承租之空地，攤販並未妨害交通、市容、衛生，與第四公有零售市○○○○○路、菜公路等路邊妨害交通、市容、衛生之無照攤販雜亂無章，顯然秩序井然；貴局如本於職權，秉公整頓左營孔廟觀光聖地市容景觀，全面取締周邊攤販，請勿針對本公司，以示公允．．．。」等語（附訴願卷56頁），旨在陳請被告勿取締系爭土地上攤販，請求被告容許渠等繼續營業。綜觀前揭事實，原告提供租賃之土地，搭棚供攤販營業，並向攤販收取費用，於攤販遭取締時，代表出席會議，並出面提出陳情，顯見原告對攤販臨時集中場之經營具有控制管理權，原告乃系爭土地上設置攤販臨時集中場之行為人，應可認定。

4、至於原告陳稱系爭土地遭人占用擺攤，業已對占用土地之第三人提出竊佔罪告訴或提起拆屋還地之民事訴訟，足證原告非攤販臨時集中場之設置人云云；然查，依原告提出之民刑案訴狀所載，涉案爭訟之土地不包括本件系爭土地，而係屬同一租約之他筆土地，核與本案毫無關聯性，此部分主張陳述不可採。又原告陳稱要求占用系爭土地之攤販勿設攤營業，卻遭到抗爭，已盡管理人之義務，攤販營業行為與原告無關，不應負違法設攤之義務等情，核與原告向攤販收取費用，搭建攤棚供渠等在系爭土地上擺攤營業之事實不符合，顯非事實，不能採信。

5、高雄市攤販管理自治條例第13條第1項後段所稱「新設」攤販臨時集中場，參照同條項前段文義意旨，應係指原經市○○○○○○○道路之攤販臨時集中場以外之攤販臨時集中場而言。系爭土地非屬高雄市○○○○○○○道路之攤販臨時集中場，有被告提出高雄市攤販臨時集中場資料一覽表附本院卷可稽（本院卷55頁）。原告於承租系爭土地後，設置攤販臨時集中場，自屬所謂「新設」攤販臨時集中場無疑。則被告認定原告係新設攤販臨時集中場之行為人，違反高雄市攤販管理自治條例第13條第1項後段禁止規定之不行為義務，為處分命原告限期7日內自行拆除攤棚相關營業設備，並停止經營攤販臨時集中場行為，若不遵令拆除，將依行政執行法第27條、第30條規定處10萬元怠金，自無違誤。

六、綜上所述，原處分既經執行完畢而無回復原狀之可能，則原告提起本件撤銷訴訟，顯欠缺權利保護必要，應以判決駁回。退步言之，縱認原告仍有提起本件撤銷訴訟之爭訟實益，惟原告主張既不可採，被告以原處分命原告限期7日內拆除攤棚相關營業設備並停止經營攤販臨時集中場行為，核無違誤；原告起訴意旨求為撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭