臺灣高雄地方法院000年度訴字第701號

台灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　000年度訴字第701號

公訴人

台灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

蔡榮德 （現於法務部矯正署高雄看守所另案羈押中）

指定辯護人

邱麗妃律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第719號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡榮德前因犯強盜罪，經台灣高等法院高雄分院91年度上訴字第1481號判處有期徒刑8年6月，因不服原判決提起上訴，嗣由最高法院92年度台上訴字第21號判決上訴駁回確定；又因施用毒品案件，經本院91年度訴字第2728號判處有期徒刑1年及6月在案，嗣經減刑為有期徒刑6月及3月，並定執行刑為有期徒刑8月又15日，上開案件所處之刑接續執行，於民國99年2月12日縮短刑期假釋出監（保護管束期滿日為101年5月13日）。

二、詎於假釋期間中，猶不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可不得持有，仍基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於100年8月間某日，在址設高雄市鳳山區五甲路「酷酷龍遊藝場」內，以新台幣（下同）6萬元，向年籍姓名不詳、自稱「清仔」之成年男子（下稱「清仔」）購買如附表一、二所示具有殺傷力之改造手槍2枝、非制式子彈8顆而非法持有之。嗣經警持搜索票於101年12月21日14時10分許，在其位於高雄市○○區○○○路00○00號租屋處執行搜索，扣得如附表一、二所示槍、彈，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中，為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函釋參照）。而內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為台灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據台灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0000000000號函示在案。是卷附刑事警察局102年2月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書（警二卷第14-16頁），雖係高雄市政府警察局刑事警察大隊委請鑑定，依前揭說明仍應認係受檢察官囑託鑑定；至卷附刑事警察局102年4月24日刑鑑字第0000000000號函（偵卷第47頁）則由檢察官依法囑託鑑定，揆諸上開規定，均屬刑事訴訟法第159條第1項所定「法律另有規定」之情形，俱為傳聞證據之例外而有證據能力（參見最高法院96年度台上第5298號、95年度台上字第6648號判決意旨)。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於上開證據均表示同意有證據能力（本院訴卷第22頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

三、其餘後開本案所引卷證其中非供述證據部分，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（本院訴卷第52-54頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，是其證據能力均無疑義，亦先予敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實，有高雄市政府警察局刑警大隊偵一隊二分隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、現場蒐證照片2張、扣押物品照片5張附卷可稽（見警二卷第8-12、17-21頁；偵卷第34-36頁），復有上開槍枝及子彈扣案可證。又附表一扣案槍枝2枝經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果認：其中送驗手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又送驗手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局102年2月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可按（見警二卷第14-16頁）；再附表二扣案子彈共8顆送刑事警察局鑑驗結果均可擊發而具殺傷力等情，有前揭刑事警察局鑑定書及102年4月24日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（偵卷第47頁），且迭經被告先後於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，足認被告前揭任意性之自白核與事實相符，堪予採信。再被告購買上開槍、彈時已據「清仔」告知具有殺傷力乙情，茲據其偵查中供承在案（偵卷第4頁反面），故其主觀上顯具持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯意無疑。準此，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪；被告以一持有行為，同時觸犯上開2罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

㈡又被告前因犯強盜罪，經台灣高等法院高雄分院91年度上訴字第1481號判處有期徒刑8年6月，因不服原判決提起上訴，嗣由最高法院92年度台上訴字第21號判決上訴駁回確定；又因施用毒品案件，經本院91年度訴字第2728號判處有期徒刑1年及6月在案，嗣經減刑為有期徒刑6月及3月，並定執行刑為有期徒刑8月又15日，上開案件所處之刑接續執行，於99年2月12日縮短刑期假釋出監，原定保護管束期滿日為101年5月13日乙情，固有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足稽，惟被告於前開假釋期間中故意更犯本案，且持有槍彈性質上屬於繼續犯，而被告於原假釋保護管束期滿後仍繼續非法實施本件犯罪，並經本院判處有期徒刑以上之刑（詳後述），則依刑法第78條第1項規定前開假釋本應撤銷，被告所受前開徒刑宣告尚非得因原假釋期間屆滿而視為執行完畢，是其本案犯行應非得逕論以累犯（最高法院87年度台非字第87號、86年度台非字第382號判決意旨參照），倘被告日後果因假釋未及撤銷而構成累犯，始應由檢察官另行聲請更定其刑，併予指明。

㈢爰審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明知其所持有上開改造手槍具有殺傷力，尋常之人持以即可輕易危及他人生命、身體，對於社會治安自存有潛在危險，且非法持有之期間非短，所為實無足取，自應受相當刑事非難；惟念被告犯後尚知坦承犯行，態度尚可，且持有前開改造手槍之動機純為自己把玩之用，尚非用以從事其他不法行為，對他人之身體、生命及社會治安尚未產生具體實害之情，另考量其職業為商、教育程度為國小肆業、家庭經濟狀況為小康（警一卷第1頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈣至本件固另據辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云（本院訴卷第59頁），惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、素行端正、子女眾多、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行、犯罪所得低微、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例、51年台上字第899號判例、91年度台上字第733號判決、94年度台上字第9號判決意旨參照）。從而辯護人所稱被告坦承犯行，且因一時好奇致犯本案，並未持本案槍、彈從事不法行為等情，均係刑法第57條所規定量刑之審酌標準，尚無從據為依刑法第59條減刑之基礎。況審酌被告持有上開槍、彈之時間非短，且同時持有2枝改造手槍及多發子彈，犯罪情節非輕，客觀上實難遽認足以引起一般同情而有可憫恕之情，尚難遽依刑法第59條減輕其刑，從而辯護意旨上述請求尚非有據。

㈤扣案如附表一所示改造手槍2枝（槍枝管制編號0000000000及0000000000號，各含彈匣2個）鑑定結果均具有殺傷力，已如前述，依法屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案如附表二所示非制式子彈8顆，俱於鑑驗時經實際試射完畢，均已不具殺傷力而失其違禁物之性質，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55 條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。