臺灣高雄地方法院103年度訴字第790號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第790號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳建民

指定辯護人

陳欣怡律師

被告

王盈予

　　　　　　甯竣棋

　　　　　　林作盛

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第23000 號、103 年度偵緝字第431 號、103 年度毒偵字第1328號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳建民明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，且甲基安非他命亦屬藥事法所規定之禁藥，依法不得持有、施用或轉讓；王盈予、甯竣棋亦均明知甲基安非他命係第二級毒品及藥事法所規定之禁藥，依法不得持有、轉讓，竟分別或共同為下列行為：

㈠陳建民基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表編號1 至4 所示之時間、地點，無償轉讓確切數（重）量不詳（無證據證明淨重達10公克以上）之甲基安非他命予劉東原、王盈予、林作盛等人。其復與王盈予共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號5 所示之時間、地點，無償轉讓確切重量不詳（無證據證明淨重達10公克以上）之甲基安非他命予劉東原。

㈡陳建民分別於附表編號6 至9 所示之時間、地點，受甯竣棋委託代為購買第二級毒品甲基安非他命以供施用後，乃基於幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表編號6 至9 所示之方式幫助甯竣棋施用第二級毒品。甯竣棋則在如附表編號8 、9 所示自陳建民處取得甲基安非他命後，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，無償轉讓確切數量不詳（無證據證明淨重達10公克以上）之甲基安非他命予陳建民。

㈢嗣陳建民、王盈予、甯竣棋均於民國101 年11月15日經警拘提到案，分別扣得陳建民所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）及王盈予所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）。

二、林作盛前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第2783號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以94年度毒聲字第527 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年11月11日停止其處分釋放出監，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第628 號為不起訴處分確定。其於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之99年間，復因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第3466號判決處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定，於101 年4 月21日縮刑期滿執行完畢。詎其明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一級、第二級毒品，依法不得持有、轉讓或施用，仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於101 年11月8 日下午3 、4 時許，在其位於高雄市○○區○○路000 號之住處，無償轉讓確切數量不詳（無證據證明淨重達5 公克以上）之海洛因予林永青施用。其復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年11月9 日或10日晚上8 、9 時許，在上址住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年11月14日晚上8 、9 時許，在上址住處內，以針筒注射方式，施用海洛因1 次。嗣於101 年11月15日，在其上址住處經警拘提到案，並徵得其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署呈請臺灣臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，及高雄市政府警察局旗山分局報告暨臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本院判決後述所引用之傳聞證據，當事人、辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院103 年度訴字第790 號卷，下稱本院訴字卷，第75、105 頁），且於本院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第159 條之5 規定，認該等傳聞證據均有證據能力。至卷附之通訊監察譯文係執行機關依本院核發之通訊監察書所為，而當事人對其真實性並不爭執，並於審判期日踐行該譯文之調查程序，復觀諸其譯文內容，亦各標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間等，符合監聽之合法性及譯文之功能性，自亦具有證據能力。另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，且查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，附此敘明。

貳、有罪部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠被告陳建民被訴如附表編號1 至4 所示轉讓禁藥犯行部分：此部分犯罪事實，業經被告陳建民於本院審理時坦承不諱（見本院訴字卷第103 、151 頁），並據證人即同案被告王盈予、林作盛及證人劉東原於警詢、偵查中證述歷歷（見臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第9498號卷㈠，下稱屏檢偵一卷，第23頁、第280 至283 頁；臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第9498號卷㈡，下稱屏檢偵二卷，第552 頁背面至第553 頁、第601 頁背面、第710 頁背面；臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第23000 號卷第75至76頁），復有附表編號2 、4 所示各次犯行之相關通訊監察譯文存卷可稽（見屏檢偵一卷第30至31頁、第292 頁），另有被告陳建民所有供其聯絡轉讓禁藥事宜所用之門號0000000000號行動電話1 支扣案為證，足徵被告陳建民前述自白確與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

㈡被告陳建民、王盈予被訴如附表編號5 所示共同轉讓禁藥犯行部分：此部分犯罪事實，業經被告陳建民、王盈予於本院審理時坦承不諱（見本院訴字卷第103 頁、第151 頁），並據證人劉東原於警詢、偵查中證述明確（見屏檢偵二卷第601 頁及其背面、第710 頁背面），復有附表編號5 所示犯行之相關通訊監察譯文存卷可稽（見屏檢偵一卷第314 頁），另有被告陳建民所有之門號0000000000號行動電話及被告王盈予所有之門號0000000000號行動電話各1 支扣案為證，足徵被告陳建民、王盈予前述自白確與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

㈢被告陳建民被訴如附表編號6 至9 所示幫助施用第二級毒品犯行部分：此部分犯罪事實，業經被告陳建民於本院審理時坦承不諱（見本院訴字卷第151 頁、第168 頁背面），核與證人即同案被告甯竣棋（兼具證人及被告身分，下以被告稱之）於警詢、偵查中證述大致相符（見屏檢偵一卷第63頁，屏檢偵二卷第555 頁反面），是被告陳建民上開自白確與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。至被告甯竣棋於本院審理中雖證稱：我記得請陳建民去購買甲基安非他命回來跟我一起施用的事發生在101 年11月5 日前，後面2 次我出資1,000 元請陳建民去買毒品回來一起施用云云（見本院訴字卷第158至160 頁），惟參諸被告甯竣棋於警詢、偵查時均自承有於附表編號6 至9 所示時、地，請託被告陳建民出面代為購買甲基安非他命；並於偵查中陳稱：後面2 次我自己出2,000元等語（見屏檢偵二卷第555 頁背面），且於本院準備程序亦明確陳稱其有於附表編號6 、7 所示時、地，與被告陳建民各出資1,000 元，然不記得其餘2 次之時間等語（見本院訴字卷第71頁），顯見被告甯竣棋隨著時間經過，對於案發時間、購買金額之記憶已模糊，而其於警詢、偵查中所為陳述，因距離案發時間較近而記憶較為清晰，其斯時證稱之時間點亦較為明確，於偵查中就金額部分所述亦與被告陳建民所陳相符，故仍應以其警詢、偵查中所為證述為準，是被告甯竣棋前開於本院審理程序時之證詞，自難令本院採認，附此敘明。

㈣被告甯竣棋被訴轉讓禁藥甲基安非他命予被告陳建民犯行部分：此部分犯罪事實，業經被告甯竣棋於警詢、偵查時坦承不諱（見屏檢偵一卷第63頁，屏檢偵二卷第555 頁反面），核與證人即同案被告陳建民於偵查中證述情節相符（見屏檢偵二卷第555 頁反面），是被告甯竣棋上開自白確與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

㈤被告林作盛被訴轉讓第一級毒品海洛因、施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等犯行部分：此部分犯罪事實，業經被告林作盛於警詢、偵查時坦承不諱（見屏檢偵一卷第21頁，屏檢偵二卷第554 頁反面；臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第23000 號卷第75頁），核與證人林永青於偵查中證述情節相符（見屏檢偵二卷第553頁反面），並有尿液送驗真實姓名代號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室於101 年11月30日出具之濫用藥物檢驗報告1 份附卷可查（見屏檢偵一卷第66頁；臺灣高雄地方法院檢察署103 年度毒偵第1328號卷第15頁），是被告林作盛上開自白確與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。又被告林作盛於受如事實欄所載之觀察、勒戒、強制戒治處分執行完畢後5 年內，再犯施用毒品罪而經依法追訴處罰完畢等事實，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告林作盛於「初犯」經觀察、勒戒、強制戒治後，曾於5 年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3 犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3 項「5 年後再犯」之情形有別，自應依毒品危害防制條例第10條加以訴追處罰。

㈥綜上，本案事證明確，被告陳建民犯如附表編號1 至5 所示轉讓禁藥犯行、如附表編號6 至9 所示幫助施用第二級毒品犯行；被告王盈予犯如附表編號5 所示轉讓禁藥犯行；被告甯竣棋犯如事實欄一、㈡所示轉讓禁藥犯行；被告林作盛犯如事實欄二所示轉讓第一級毒品、施用第一級毒品及第二級毒品犯行，均堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠論罪部分：

1.按甲基安非他命除係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」。除有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項等規定加重其刑至2 分之1 之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。查被告陳建民如附表編號1 至5 所示犯行、被告王盈予如附表編號5 所示犯行及被告甯竣棋如事實欄一、㈡所示犯行部分，所轉讓予他人之甲基安非他命，依本案卷內所存之證據，無從證明其數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條，關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，是其等上開所為，均應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。故核被告陳建民就附表編號1 至5 部分所為、被告王盈予就附表編號5 部分所為及被告甯竣棋就事實欄一、㈡部分所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告陳建民、王盈予就附表編號5 所示部分，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

2.查被告陳建民就附表編號6 至9 部分所為，係受被告甯竣棋委託代為出面購買甲基安非他命或與被告甯竣棋合資購買，並無營利意圖，故核被告陳建民此部分所為，均係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。另核被告林作盛就事實欄二部分所為，分別係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、同條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告陳建民因幫助施用而持有第一級毒品之低度行為，為其幫助施用之高度行為所吸收；被告林作盛因轉讓、施用而持有毒品之低度行為，分別為高度之轉讓、施用行為所吸收，皆不另論罪。

3.被告陳建民所犯上開9 罪間，被告甯竣棋所犯上開2 罪間，被告林作盛所犯上開3 罪間，均屬犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈡刑之加重、減輕事由：

1.被告林作盛有如事實欄二所載之前科紀錄一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，是被告林作盛於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

2.又按刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院97年度台非字第357 號判決意旨參照）。查被告陳建民前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，固經（改制前）臺灣板橋地方法院以100 年度簡字第2360號判決處有期徒刑3 月確定（下稱前案），並於100 年9 月15日改易科罰金執行完畢，惟因被告陳建民本案所犯如附表編號1 所示犯行之犯罪時點為100 年1 月間某日，其犯罪在前案判決確定日（100 年5 月17日）前，如經受刑人請求即符合刑法第50條所定併合處罰之要件等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足稽。是以檢察官雖未及就本案附表編號1所示符合與前案定刑要件之罪向本院聲請定應執行刑，惟日後該部分若經判決確定且經受刑人請求及檢察官聲請定應執行刑，則依據上開說明，前揭先予執行之前案，不能謂已執行完畢，因此存有尚未執行完畢之可能性，是就被告陳建民所犯本案各次犯行，自不宜論以累犯，併予說明。

3.被告陳建民幫助被告甯竣棋施用第二級毒品部分，係為施用第二級毒品罪之幫助犯，犯罪情節較輕微，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。

4.被告林作盛就如事實欄二所示轉讓第一級毒品予證人林永青之犯行，迭於偵查及審理中自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至被告陳建民就附表編號2、3 、5 所示、被告王盈予就附表編號5 所示、被告甯竣棋就事實欄一、㈡所示之轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實，均於偵查及審判中坦認不諱，惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係，由法院為比較擇一時，應本於法律整體適用不得割裂之原則，而為一體適用。是被告陳建民、王盈予、林作盛等人上開轉讓甲基安非他命之行為，既有藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，業如上述，縱其等於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，亦不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，附此敘明。

5.綜上，被告林作盛就事實欄二所示各次犯行，均有累犯之加重事由及毒品危害防制條例第17條第2 項減輕事由，依法應先加後減之。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳建民、王盈予、甯竣棋、林作盛均明知毒品有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，分別為本案前述轉讓毒品（或禁藥）之行為，其中被告陳建民尚有幫助他人施用毒品之行為，均不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該；被告林作盛除轉讓第一級毒品外，尚施用第一級、第二級毒品，則酌以其前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治後，猶未思積極戒毒，而再為本案2 次犯行，足見其吸毒惡習非淺、戒毒意志不堅，未能徹底體悟毒品危害之嚴重性，此部分所為亦值非難。惟念及被告4 人犯後均坦承犯行，態度尚可，復考量被告王盈予僅為一次轉讓禁藥之犯行、被告甯竣棋則為2 次轉讓禁藥之犯行，次數非多，所造成危害程度較被告陳建民本案多次轉讓禁藥、幫助施用之犯行為低，且附表編號5 所示由被告陳建民、王盈予共同轉讓禁藥部分，被告王盈予主要係依被告陳建民之指示行事，犯罪情節較被告陳建民輕微，而被告甯竣棋則係因請託被告陳建民代為購買毒品，始無償轉讓部分毒品予被告陳建民施用等犯罪情狀；另衡以被告林作盛施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，且施用毒品者均有相當程度之心理依賴，容應以病人之角度為考量，側重適當之醫學治療及心理矯治為宜。再兼衡被告4 人各自之犯罪動機、生活狀況、智識程度及前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告陳建民所犯如附表編號6 至9 所示得易科罰金之各罪，諭知易科罰金之折算標準。末被告陳建民、甯竣棋、林作盛行為後，刑法第50條於102 年1月23日修正公布，並自102 年1 月25日施行，考本次修正之立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益；再者，縱行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是以經新舊法比較之結果，新法即裁判時之現行法顯然較為有利，依刑法第2 條第1 項但書規定，本案自應適用裁判時之現行刑法第50條規定。爰就被告陳建民所犯經宣告得易科罰金及不得易科罰金之刑各罪，分別定如主文所示之應執行刑，並就其中得易科罰金部分，諭知同前之易科罰金折算標準；另分別就被告甯竣棋、林作盛所犯本案各罪，定其執行刑如主文所示。

㈣沒收部分：扣案之被告陳建民所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），乃被告陳建民所有，業經被告陳建民於警詢時供述明確（見屏檢偵一卷第127 至128 頁），且為供其犯附表編號2 轉讓禁藥犯行所用之物，另有通訊監察譯文附卷可佐（見屏檢偵一卷第292 頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告陳建民所犯如附表編號2 所示犯行之罪刑項下宣告沒收。又被告陳建民上開經扣案之行動電話及被告王盈予所有之門號0000000000號行動電話各1 支（含SIM卡1 張），被告王盈予於本院審理中自承該電話為其所有，（見本院訴字卷第167 頁），為供其等共同犯如附表編號5所示轉讓禁藥犯行所用之物，有通訊監察譯文附卷可佐（見屏檢偵一卷第314 頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定及共同正犯責任共同原則，於被告陳建民、王盈予所犯如附表編號5 所示犯行之罪刑項下，予以宣告沒收。另門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），亦係被告陳建民所有一節，業經被告陳建民於本院審理時供陳在卷（見本院訴字卷第167 頁），且為供其犯附表編號4 轉讓禁藥犯行所用之物，另有通訊監察譯文附卷可佐（見屏檢偵一卷第30至31頁），雖經未扣案，惟無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。至其餘扣案物，依卷內既有事證，均難認與被告4 人所為本案各該犯行間，具有何等直接關聯性，皆無諭知沒收之必要，爰不予沒收，附此敘明。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告陳建民明知愷他命係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於101 年10月某日下午，在高雄市美濃區中華路旁，以300 元之代價販賣摻有第三級毒品愷他命之香菸1 支予鍾浩平；又被告陳建民、甯竣棋均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品及藥事法所規定之禁藥，依法不得轉讓、施用，被告陳建民仍於101 年10月22日晚上11時6 分許，在當時被告甯竣棋位於高雄市○○區○○路00號之住處，受被告甯竣棋委託後，即基於幫助施用第二級毒品之犯意，代為出面購買甲基安非他命，並將購得之毒品交付被告甯竣棋施用；被告甯竣棋則於同日自被告陳建民處取得毒品後，基於轉讓禁藥之犯意，將部分甲基安非他命轉讓予被告陳建民施用。因認被告陳建民此部分尚涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌、刑法第30條第1 項及毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪嫌；被告甯竣棋則涉犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告陳建民涉有上開販賣第三級毒品罪嫌，主要係以證人鍾浩平之證詞為據；另認被告陳建民、甯竣棋於101 年10月22日晚上11時6 分許，分別涉犯幫助施用第二級毒品罪嫌、轉讓禁藥罪嫌，則係以被告陳建民、甯竣棋之自白及101 年10月22日該日之通訊監察譯文為據。然訊據被告陳建民堅詞否認有此部分販賣第三級毒品及幫助施用第二級毒品犯行，辯稱：我沒有賣愷他命給鍾浩平，起訴書附表編號㈧至㈩中只幫甯竣棋買過2 次，應是起訴書附表編號㈨、㈩時間較接近的這2 次等語（見屏檢偵二卷第556 頁）；被告甯竣棋則堅詞否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：我曾經跟陳建民一起施用過4 次甲基安非他命，由陳建民買回來在我當時中正路的住處一起施用，其中2 次是我們各出1,000 元購買，後2 次是我出錢讓他去買，買回來後我再分一點給他吸食等語（見本院審訴字卷第82至83頁，本院訴字卷第71、76頁），經查：

㈠證人鍾浩平雖於101 年11月15日警詢及偵查中證稱：我於101 年10月底左右在美濃路上有吸食愷他命，所施用的愷他命是向綽號「阿民」之陳建民購買的，在路上遇到他才會跟他買，一次金額300 元，購買時間約是2 、3 週前下午2 、3點，地點是美濃中華路等語（見屏檢偵一卷第256 頁，屏檢偵二卷第553 頁）。然其於本院審理時先具結證稱：我記得沒有向陳建民拿過愷他命等語，然經檢察官提示其於偵查時所製作筆錄後，旋改稱：我記得在屏東開庭時有跟檢察官講我有向他買，但沒有拿到，時間有點久了，不知道是不是筆錄記載這樣；後又改稱：筆錄所載之「阿民」是指陳建民，購買的時間我不太記得了，地點應該是在中華路，金額300元，我只跟他買過一次等語（見本院訴字卷第152 至154 頁、第157 頁）。由上情可知證人鍾浩平所為證述已有前後矛盾之情形，再觀諸卷內雖附有101 年10月18日證人鍾浩平與被告王盈予（持用被告陳建民所有之門號0000000000號行動電話）通話之通訊監察譯文，然此與被告陳建民無關一節，迭經證人鍾浩平於偵查、本院審理時證述明確（見屏檢偵二卷第730 頁及其背面，本院訴字卷第155 頁及其背面），是卷內除證人鍾浩平於警詢、偵查中之證述外，無其他佐證可資補強，本院尚難單憑證人鍾浩平前開有瑕疵之證詞認定被告陳建民有此部分販賣愷他命之犯行。

㈡另就公訴意旨認被告陳建民、甯竣棋於101 年10月22日晚上11時6 分許，在被告甯竣棋當時位於○○區○○路00號之住處，分別有幫助施用第二級毒品及轉讓禁藥犯行部分，雖經被告陳建民於偵查中、被告甯竣棋於警詢及偵查中所坦認（見屏檢偵二卷第555 頁背面至第556 頁，屏檢偵一卷第64頁）。然證人即被告甯竣棋（兼具證人及被告身分，下以被告稱之）於本院審理時證稱：我總共買4 次，第1 、2 次是我和陳建民合資，各出1,000 元，第3 、4 次因為陳建民沒有錢，是我自己出錢請他去買回來，我們一起吸食等語（見本院訴字卷第158 頁背面），則佐以被告陳建民於偵查中供陳：我幫甯竣棋拿過3 、4 次甲基安非他命，前2 次我們各出1,000 元，後2 次他出2,000 元等語（見屏檢偵二卷第555頁背面）；被告甯竣棋於警詢中陳稱：有2 次是我拿錢給陳建民替我購買甲基安非他命，有2 次是我跟陳建民各出資1,000 元，而由陳建民出面購買等語（見屏檢偵一卷第63頁），足認被告陳建民、甯竣棋均曾提及由被告陳建民出面代為購買毒品之次數，核算應為4 次，其中由被告甯竣棋單獨出資之次數則為2 次，與前開被告甯竣棋於本院審理時所為證述相符，而被告甯竣棋於本院審理時就上開由被告陳建民出面購買毒品之確切發生時間雖已記憶不清，然就次數部分則證述不移，審之事件發生之次數若搭配特殊情況（如2 次分別出資、2 次單獨出資），確較發生時間容易記憶，故被告甯竣棋上開證述應屬可採，是本案完全由被告甯竣棋出資，再由被告陳建民出面購買甲基安非他命之次數，應為2 次無訛。再者，被告甯竣棋於警詢中乃自行陳述由被告陳建民出面代購甲基安非他命之詳細時間為101 年11月5 、6 、8 、10日，並未包含101 年10月22日此日期，雖其亦同時指稱101 年10月22日其與被告陳建民通話之通訊監察譯文所示內容，乃其中一次要求被告陳建民出面購毒之對話（見屏檢偵一卷第64頁，屏檢偵二卷第555 頁背面），然質之被告甯竣棋於本院審理時證稱：我都是當面叫陳建民去買毒品的，沒有透過電話聯繫等語明確（見本院訴字卷第160 頁），則卷附101 年10月22日之通訊監察譯文是否確與被告陳建民代為出面購毒或被告甯竣棋轉讓禁藥相關，已屬有疑。況參諸上開通訊監察譯文內容（見屏檢偵一卷第66頁），亦僅能查知被告陳建民、甯竣棋相約見面，無從認定與毒品有關。縱被告甯竣棋於本院審理時曾一度證稱：101 年10月22日與陳建民通話後，他有來找我，想吸食甲基安非他命，所以決定各出資1,000 元，由陳建民去買，這天應該是其中一次等語（見本院訴字卷第161 頁及其背面），惟被告甯竣棋於本院準備程序中始終未能確定由其單獨出資，並由被告陳建民出面購買之2 次日期分別為何（見本院審訴字卷第82至83頁，本院訴字卷第71頁），顯見被告甯竣棋因時隔久遠，記憶已有所模糊，則其上開指稱101 年10月22日為請被告陳建民代購毒品中一次之證述，實令人存疑。又被告陳建民因101 年10月22日與其餘出面代購之日期落差較大，故否認此次幫助施用犯行，是本院自無從單憑被告甯竣棋前開存有疑義之證述及內容無從認定與毒品相關之通訊監察譯文，遽認被告陳建民有於101 年10月22日為幫助施用第二級毒品之犯行。綜上所述，被告陳建民於偵查中、被告甯竣棋於警詢及偵查中就101 年10月22日犯行所為之自白，乃就實際上僅發生4 次之事件，誤坦認發生5 次，而與客觀事實有所出入，其中101 年10月22日此次已為被告陳建民於本院審理時所否認，且卷內欠缺證據得以佐證被告甯竣棋前開證述，而公訴意旨認101年10月22日被告陳建民有幫助施用第二級毒品、被告甯竣棋有轉讓禁藥犯嫌一節，既存有疑義，當無從為有罪之認定。

四、綜上，公訴人所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，則依罪證有疑利於被告之原則，即不得遽為不利於被告陳建民、甯竣棋之認定。此外，本院復查其他積極證據足認被告陳建民、甯竣棋確有此部分公訴人所指犯行，揆諸上開說明，自屬不能證明犯罪，依法應為其等無罪之諭知。

肆、關於販賣第一級毒品未遂無罪及持有第一級毒品免訴部分：

一、公訴意旨另以：被告陳建民明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條所列之第一級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於102 年7 月20日某時許，向真實姓名年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子，以1萬元之價格販入海洛因，並裝成52小包（驗餘淨重1.30公克），惟尚未賣出之際即為警於102 年7 月22日下午3 時40分許執行拘提當場查獲而未遂，並扣得海洛因52小包、塑膠鏟子1 支、吸食器1 組等物，因認被告陳建民就此部分，另涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第302 條第1 款分別定有明文。

三、公訴意旨認被告陳建民涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，乃以：警方於102 年7 月22日在被告陳建民身上扣得海洛因52包為其主要論據。訊據被告陳建民堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，辯稱：上開扣案之52包海洛因，係供自己施用，這批毒品買來隔天有施用過了等語。經查：

㈠被告陳建民於102 年7 月22日下午3 時40分許，經警在其身上扣得52小包毒品，而扣案毒品經送法務部調查局鑑驗後，鑑定結果認送驗粉末檢品52包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.32公克（驗餘淨重1.30公克，空包裝總重10.40公克），純度18.91%，純質淨重0.25公克一節，有屏東縣政府警察局里港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室於102 年9 月11日出具之調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 份（見警卷〈里警偵字第00000000000 號〉第22至28頁；臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第21966 號卷第17頁）附卷可按，且為被告陳建民所不否認，此部分事實堪以認定。然扣案海洛因固為被告陳建民所持有，惟持有毒品之目的甚多（如施用、轉讓或販賣），而檢察官就被告陳建民究以何動機取得扣案海洛因，並未舉證說明，卷內亦無關於被告陳建民曾有向他人販賣、推銷海洛因之確切事證，是被告陳建民是否係意圖販賣海洛因而販入、持有扣案海洛因，已屬有疑。雖扣案海洛因呈現分裝狀態，且包數有52小包之多，然合計淨重僅1.32公克、驗餘淨重僅1.30公克，且純度非高，就數量及質量觀之，當有供己施用之可能，而被告陳建民於102 年7 月22日為警執行拘提查獲時所採尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應等情，有屏東縣○○○○○里○○○○○○○○○○○○號對照表1 份在卷可參（見警卷第36頁），並經本院調取本院103 年度字審訴字第629 號全卷核閱無訛（正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告影印附卷，見本院訴字卷第172 頁），顯見被告陳建民供稱其有施用海洛因一節，確屬事實。再審之被告陳建民於警詢中供稱：我施用之毒品是向住在高雄市橋頭區蚵仔寮之「阿忠」買的，扣案海洛因是於102 年7 月21日下午4 時許向「阿忠」買的，而最後一次施用毒品是在102 年7 月22日上午9 至10時，地點是在位於高雄市○○區○○街00號住處內等語（見警卷第6 至7 頁）；其於103 年3 月19日檢察官訊問時則供陳：是被警察抓到前2 天（即102 年7 月20日）跟「阿忠」買的，這批毒品隔天已有施用，再隔天就被警察抓了等語（見臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵緝字第431 號卷第19頁及其背面），雖就販入扣案海洛因之日期有些許出入，然因被告陳建民接受檢察官訊問時，距購入毒品時已相隔數月，自可能因記憶不清而就交易時間此細節之供述有所歧異，惟被告陳建民就其先向「阿忠」販入扣案海洛因後，再施用海洛因一情，則前後供述一致，而依此時序及前開尿液檢驗報告結果觀之，被告陳建民係向「阿忠」販入海洛因並於102 年7 月22日施用後，始為警查獲施用後剩餘之扣案海洛因之可能性甚大，是被告陳建民辯稱扣案海洛因係供己施用而持有，且此批毒品販入後已曾施用一節，並非無據。綜上，本院自難僅以被告陳建民持有扣案海洛因之客觀事實，即逕自推論被告陳建民有檢察官所指之販賣海洛因未遂之犯行。檢察官所提出之積極證據尚不足以證明被告陳建民有販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，尚有合理之懷疑存在，無法使本院形成有罪之確信，此外復查無其他積極證據足資認定被告陳建民有何檢察官所指此部分販賣第一級毒品未遂犯行，依法自應為被告陳建民無罪之諭知。

㈡又按依刑事訴訟法第267 條、第268 條之規定，刑事裁判採訴訟主義，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部加以審判，將審理結果之裁判主旨記載於判決書之主文欄，以回應起訴之請求。故檢察官以實質上一罪起訴者，法院審理結果，如認其中一部有罪，他部無罪、免訴或不受理，其判決主文固僅須記載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而就其餘部分於理由欄敘明毋庸於主文另行諭知之理由，即為已足；但如認為一部應免訴或不受理，他部無罪，則應全部於主文內加以記載，始足以表示已就起訴事實全部加以裁判，以符訴訟主義之本旨，是法院審理結果認被告被訴販賣毒品部分，不成立犯罪，即應就被告被訴持有毒品部分，加以審判，如持有毒品部分成立犯罪，就販賣毒品部分，於理由內說明不另為無罪之諭知即可；如持有毒品部分，應為不受理或免訴之諭知者，除應就販賣部分諭知無罪外，就持有部分，亦應諭知不受理或免訴（最高法院96年度台非字第129 號、96年度台上字第7106號判決意旨參照）。查上開檢察官起訴部分包含被告陳建民於102 年7 月20日某時許，向「阿忠」以1 萬元之價格販入海洛因，並裝成52小包後，經警在被告陳建民身上扣得上述海洛因等情，可知被告陳建民持有海洛因部分，亦在起訴事實範圍內，因被告陳建民販賣第一級毒品未遂部分應諭知無罪，已如前述，此部分即與持有第一級毒品部分無實質上一罪或裁判上一罪關係，是持有部分不能置而不論。又被告陳建民於查獲當日即102 年7 月22日上午9 時許，在高雄市○○區○○街00號住處，施用第一級毒品海洛因之犯行，業經本院以103 年度審訴字第629 號判處徒刑確定，此經本院調取本院103 年度審訴字第629 號全卷核閱無訛，並有該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足憑（見本院訴字卷第125 頁、第173 至174頁）。而卷內欠缺足夠事證顯示被告陳建民係於102 年7 月22日施用海洛因後，始販入扣案之海洛因而有另一持有毒品之行為，本院基於罪疑唯輕之原則，就此自應為有利於被告陳建民之認定，亦即被告陳建民所持有之扣案海洛因52小包，係其於102 年7 月22日施用海洛因後所剩餘，其施用第一級毒品犯行係屬高度行為，持有第一級毒品之低度行為應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，而不另論罪。從而，被告陳建民持有扣案海洛因供己施用，而其施用第一級毒品犯行已經由本院103 年度審訴字第629 號判處罪刑確定，該確定判決所認定之犯罪事實，已包括本案被告陳建民持有第一級毒品部分，是本案犯罪事實，自為前開確定判決效力所及，依上述規定，持有第一級毒品部分自應為免訴判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段、第302 條第1 款，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第28條、第30條、第47條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第9 款，第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第8條第1項 轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。