臺灣高雄地方法院103年度原訴字第9號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度原訴字第9號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

洪金生

選任辯護人

徐豐明律師

被告

張世豪

被告

洪美嬌

上2人共同指定辯護人

本院公設辯護人 陳信凱

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度少連偵字第208號、103年度少連偵字第21號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪金生與張世豪、洪美嬌、少年顏Ｏ宏（民國85年12月生，真實姓名年籍詳卷，另涉違反森林法案件，業經臺灣高雄少年及家事法院以102 年度少護字第912 號裁定應予訓誡確定）均明知行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）六龜工作站所管理之位於高雄市桃源區荖濃溪事業區第90林班地（使用分區：非保安林），係屬森林法所稱之「林地」，竟意圖為自己不法之所有，共同基於竊取森林副產物之犯意聯絡，於民國102 年9 月30日上午7 時許，一同進入荖濃溪事業區第90林班地內後，持其等所有如附表編號1 至12所示之手電筒、頭燈、凹凸鏡及客觀上足以傷害人之身體、生命、安全，而可作為兇器使用之鏟子、刀子、刮刀等工具，共同刮取位於該林班地內之牛樟芝（總重量約915.2 公克，市價約新臺幣〈下同〉341,674 元，山價約334,174 元）而竊取得逞。

二、洪金生於同年10月3 日上午9 時許，在位於高雄市桃源區之小關山某山溝某處，拾獲具殺傷力之土造霰彈長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈子彈7 顆（其中2顆已試射）、改造霰彈子彈6 顆（其中2 顆已試射）後，明知果子狸（又名白鼻心，學名：Pagumalarvata ）、山羌(學名：Muntiacus reevesi ，起訴書漏未記載，應予補充）均為族群量未逾越環境容許量之保育類野生動物，並經主管機關行政院農業委員會公告列為「應予保育」類之野生動物，非經主管機關許可，不得騷擾、虐待及使用特殊獵捕工具予以獵捕、宰殺，竟為供己食用，未經主管機關之許可，基於非法獵捕、宰殺保育類野生動物之犯意，於同日晚間某時許，在拾獲上開槍枝及子彈附近某處之某山溝狩獵時，持上開土造霰彈長槍及子彈獵捕保育類野生動物白鼻心及山羌各1 隻( 起訴書漏未記載，應予補充），並將之予以燒烤、支解，預備供己食用。

三、於同年10月6 日下午4 時50分許，張世豪與洪金生、洪美嬌、少年顏Ｏ宏4 人分別背負所竊得之牛樟芝下山，並行經位於高雄市桃源區之小關山林道19.5公里處荖濃溪事業區第100 林班地時（X 座標：230029、Y 座標：0000000 ），經警會同森林暨自然保育警察隊屏東分隊、屏東林管處六龜工作站人員查緝，張世豪與少年顏Ｏ宏當場遭警逮捕，洪金生、洪美嬌則趁隙丟棄背包逃逸，嗣經警在洪金生之背包內扣得洪金生所持有供本件非法獵捕保育類野生動物犯罪所用之土造霰彈長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈子彈7 顆（其中2 顆業已試射）、改造霰彈子彈6 顆（其中2 顆業已試射) 、霰彈皮帶1 條等物及為本件獵捕、宰殺保育類野生動物犯罪所得之已燒烤白鼻心死體1 隻、肢解山羌屍體4 塊，暨扣得洪金生所有供其等為本件共同竊取森林副產物犯罪所用之鐮刀製成之鏟子、水果刀磨成之刀子、手電筒、凹凸鏡各1 支及頭燈1 具等物( 即如附表編號1 至5所示) ，及其所持有為本件共同竊取森林副產物犯罪所得之牛樟芝260.1 公克；另在張世豪之背包內扣得張世豪所有供其等為本件共同竊取森林副產物犯罪所用之鐮刀製成之鏟子2 支、手電筒1 支( 即如附表編號9 、10所示) 及其所持有為本件共同竊取森林副產物犯罪所得之牛樟芝487.2 公克；又在洪美嬌遺留在現場之背包內扣得洪美嬌所有供其等為本件共同竊取森林副產物犯罪所用之鐮刀製成之鏟子、鐵條製成之刮刀各1 支、手電筒2 支( 即如附表編號6 至8 所示)及其所持有為本件共同竊取森林副產物犯罪所得之牛樟芝167.9 公克等物（扣得牛樟芝合計約915.2 公克、已燒烤白鼻心死體1 隻及肢解山羌屍體4 塊均發還屏東林管處六龜工作站），並在少年顏Ｏ宏背包內扣得顏Ｏ宏所有供其等為本件共同竊取森林副產物犯罪所用之鏟子及手電筒各１支( 即如附表編號11、12所示) ，始循線查悉上情。

四、案經行政院農業委員會林務局屏東林區管理處訴由高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部份：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決下列所引用之書面及言詞陳述等證據資料，其中傳聞證據部分，業經被告洪金生、洪美嬌、張世豪及其等之辯護人於本院準備程序及審理中均表示同意有證據能力( 見本院審原訴字卷第48頁正面、本院原訴卷第35頁背面) ，本院復審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法或不當之情形，亦無其他不得或不宜作為證據之情形，又本院認以之作為本案之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依上開規定，堪認該等證據，均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之依據及理由：

一、上開犯罪事實欄第一項所載之犯罪事實，業據被告洪金生、張世豪、洪美嬌於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱( 見警卷第5 至7 、17至19、22至24頁、少連偵字第208 號卷第4 頁正面至第5 頁正面、第24頁正面至第26頁正面、少連偵字第21號卷第49頁正面、本院審原訴卷第46頁背面、本院原訴卷第35頁正面、第38頁背面至第39頁正面) ，核與證人即少年顏Ｏ宏、證人即屏東林管處六龜工作站森林顧管員戊○○於警詢及偵查中、證人即屏東林管處六龜工作站技正庚○○於偵查中分別所證述之情節均大致相符(見警卷第13、14、25至27頁、少連偵字第208號卷第25頁正面及背面、第48頁背面至第49頁正面)，復有高雄市政府警察局六龜分局扣押筆錄、扣押物品目錄表(受執行人：張世豪、顏Ｏ宏)、陳思霖出具之高雄市政府警察局六龜分局贓物認領保管單、張世豪指認洪金生、洪美嬌之高雄市政府警察局六龜分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、顏佳宏指認洪金生、洪美嬌之高雄市政府警察局六龜分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份、本案扣押物品之照片6張、扣案牛樟芝之照片13張、屏東林管處森林被害告訴書、屏東林管處六龜工作站森林主副產物被害價格查定書各1份、屏東林管處六龜工作站贓物領取及保管照片共16張、臺灣高雄地方法院檢察署贓物庫102年11月28日102年度檢管字第4823號扣押物品清單1份暨扣押物品照片3張、庚○○庭呈荖濃溪事業區第100林班地之GPS定位照片2張及比對地圖、荖濃溪事業區第90林班地之衛星地圖各1份在卷可稽(見警卷第21至38、40、46、47至59頁、他字卷第41至46頁、少連偵字第21號卷第17、22至24、55、56頁、本院原訴卷第47、48頁)，並有被告洪金生、張世豪、洪美嬌及少年顏Ｏ宏持以為本件共同竊取森林副產物犯罪所用之手電筒、鏟子、刀子、刮刀、凹凸鏡、頭燈等物（均詳如附表編號1至12所示)，及被竊之牛樟芝共915.2公克扣案可資為佐。基上所述，足認被告洪金生、張世豪、洪美嬌上開任意性之自白均核與事實相符，應堪採信。從而，本件此部分事證已臻明確，被告洪金生、張世豪、洪美嬌上開竊取森林副產物之犯行，均洵堪認定。

二、上開事實欄第二項所載之犯罪事實，業經被告洪金生於警詢、偵查及本院審理中亦供承不諱( 見警卷第17至19頁、少連偵字第208 號卷第24頁正面及背面、少連偵字第21號卷第49頁正面、本院審原訴卷第46頁背面、本院原訴卷第35頁正面、第38頁背面) ，復有高雄市政府警察局六龜分局扣押筆錄、扣押物品目錄表( 洪金生部分) 、國立屏東科技大學( 下稱屏科大) 研究發展處附設野生動物保育服務中心102 年10月7 日臨時物種鑑定表各1 份、本案扣押物品之照片6 張、高雄市政府警察局102 年10月7 日警鑑槍字第158 號槍枝初步檢視報告表1 份暨槍枝檢視照片8 張、屏東林管處六龜工作站贓物領取及保管照片16張、臺灣高雄地方法院檢察署贓物庫102 年11月28日102 槍保字第216 號扣押物品清單、屏科大研究發展處附設野生動物保育服務中心102 年10月7 日物種鑑定書暨所檢附保育類野生動物名錄1 份及鑑定照片1張、行政院農業委員會特有生物研究保育中心103 年2 月13日農特動字第0000000000號函暨所檢附鑑定結果表1 份( 見警卷第32至38、40、45、50至52、66至70頁、他字卷第46至46頁、少連偵字第21號卷第16頁、37至39頁、本院原訴卷第19、20頁) ，並有被告洪金生所持有供其為本件非法獵捕保育類野生動物犯罪所用之土造霰彈長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈子彈7 顆（其中2 顆業已試射）、改造霰彈子彈6 顆（其中2 顆業已試射) 、霰彈皮帶1條及為本件非法獵捕、宰殺保育類野生動物犯罪所得之已燒烤肢解山羌屍體4 塊、已燒烤白鼻心屍體1 隻等物扣案可資佐證，足認被告洪金生上開任意性之自白核與事實相符，堪信為真實；又被告洪金生前開所獵捕之山羌、白鼻心確屬第三級保育類野生動物之情，已有前揭屏科大研究發展處附設野生動物保育服務中心102 年10月7 日臨時物種鑑定表暨所檢附保育類野生動物名錄及本院查詢保育類生動物名錄各1份在卷可按( 見少連偵字第21號卷第38頁、本院原訴卷第54頁) ，基上所述，本件此部分事證亦臻明確，被告洪金生上開非法獵捕保育類野生動物之犯行，洵堪認定。

三、論罪科刑：

㈠按國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第15條第3 項定有明文。又依該法授權所訂之國有林林產物處分規則第3 條規定：「林產物分為下列二種：一、主產物：指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材。二、副產物：指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物。」，查牛樟芝既為菌類，揆諸上揭說明，本件被告3 人所竊取之牛樟芝，乃森林副產物無疑。又上開荖濃溪事業區第90林班地非屬公告現編保安林地，此有荖濃溪事業區第90林班地之衛星地圖1 份附卷可佐( 見本院原訴卷第47、48頁) 。是核被告洪金生、張世豪、洪美嬌共同在上開林地上，以前述工具竊取上述牛樟芝共915.2 公克之犯行，係犯森林法第52條第1 項第4 款之結夥二人以上竊取森林副產物罪。又按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院亦著有79年臺上字第5253號著有判例可參。查本件被告3 人係分別持扣案之鐮刀所製成之鏟子、水果刀磨成之刀子、鐵條磨成之刮刀等物，將上開牛樟芝刮取後以竊取之等情，業據被告3 人於本院審理中供陳甚明( 見本院原訴卷第39頁正面) ，而觀以扣案之鏟子、刀子、刮刀均係為以鐵製材質所製成，外型尖銳，且易於握取、運使一節，亦有上開扣案物之照片3 張附卷可參（見少連偵字第21號卷第22至24頁），且該等物品既可持以刮取前開牛樟芝，衡情該等物品應至為堅硬銳利，足而以對人之生命、身體造成威脅，顯均係具有危險性之兇器無訛，是被告洪金生、張世豪、洪美嬌攜帶上開工具竊取上揭牛樟芝，雖亦構成森林法第52條之竊取森林副產物罪，原應依刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪處斷，惟森林法第52條與刑法第321 條均屬加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器竊取森林主、副產物而兼有森林法第52條各款情形者，應屬法規競合，然森林法之竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，本件自應優先適用森林法處斷，不另論以刑法之攜帶兇器竊盜罪（最高法院著有47年臺上字第979 號判例意旨、96年度臺非字第65號判決意旨可資參照）。另被告3 人就上開犯行，與少年顏Ｏ宏間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。至按結夥雖為共犯，惟僅於主文所載之罪上加書「結夥」字樣，不再記載「共同」2 字（最高法院著有83年度臺上字第2520號判決意旨、司法院94年12月編印之刑事裁判主文格式參考手冊- 刑法裁判主文第3 頁參照），從而本件主文僅記載「結夥」字樣，不再記載「共同」2 字，併此敘明。再查，被告3 人與少年顏Ｏ宏共同實施上開犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段之規定，俱加重其刑。

㈡次按保育類野生動物應予保育，除其族群量逾越環境容許或基於學術研究或教育目的，經中央主管機關許可者外，不得獵捕、宰殺或為其他利用，野生動物保育法第18條第1 項第1 款、第2 款分別定有明文。經查，白鼻心( 學名：Pagumalarvata ）、山羌( 學名：Muntiacus reevesi)業經行政院農業委員會於98年3 月4 日農林務字第0000000000號公告列為保育類第Ⅲ級珍貴稀有野生動物，此有前揭屏科大研究發展處野生動物保育服務中心物種鑑定書所附之保育類野生動物名錄及本院查詢保育類野生動物名錄各1 份在卷可考( 見少連偵字第21號卷第38頁、本院原訴卷第54頁) 。查被告洪金生以前揭具殺傷力之土造霰彈長槍1 枝及制式霰彈子彈、改造霰彈子彈作為上開白鼻心、山羌之獵捕工具，顯非基於學術研究或教育目的，亦未經主管機關許可，亦經被告洪金生自承在案，是其擅自獵捕業經公告為保育類第Ⅲ級珍貴稀有野生動物之白鼻心、山羌，核被告洪金生所為，係犯野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第2 款之非法獵捕保育類野生動物罪。又被告獵捕行為僅有1 個，雖兼具該法第41條第1 項第1 款、第2 款之情形，仍應只成立1 罪，不能認係法規競合或犯罪競合，無刑法第55條之適用，其判決主文應將各款情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院著有92年度臺上字第6402號判決意旨可資為參），此與一行為觸犯數罪名之情況不同，故不論以想像競合犯，至公訴意旨漏未記載被告洪金生非法捕獵保育類動物山羌之事實一節，惟被告洪金生此部分所犯，應論以一罪( 詳後述) ，故此部分應為本件起訴效力所及，應予補充，本院自得併予審理。又公訴意旨就被告洪金生此部分所犯，漏未論述觸犯野生動物保育法第41條第1 項第2 款之非法獵捕保育類野生動物罪一節，容有誤會，然此部分社會基本事實同一，本院自得併予補充審理，併此敘明。末按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪( 最高法院分別著有71年臺上字第2837號、86年臺上字第3295號判例意旨可資為參) 。查本件被告洪金生於上揭時間、地點，以上述長槍、子彈，陸續獵捕保育類野生動物山羌、白鼻心各1 隻，均係出於單一犯意，且其數行為於同時同地或密切接近之時地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，揆以前揭最高法院判例意旨，應認在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應屬接續犯，而僅論以ㄧ罪。

㈢另被告洪金生上開所為非法捕獵保育類野生動物及竊取森林副產物之犯行，犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣爰審酌被告洪金生、張世豪、洪美嬌不知尊重、維護國家森林資源，而共同竊取市價不斐之森林副產物牛樟芝，所為不僅漠視法律規範，更破壞森林自然生態，實無可取，惟念及被告3 人於犯罪後業均坦認犯行，犯後態度尚可，復審酌被告3 人竊取牛樟芝重達約915.2 公克，數量非少，且其等所竊取之牛樟芝業經告訴人領回，此有前開贓物認領保管單1份在卷可稽，兼衡被告3 人本件犯罪動機、手段、參與犯罪之情節、犯罪所生危害之程度，並酌以被告洪美嬌、張世豪於本案發生前均未有其他犯罪紀錄，此有被告洪美嬌、張世豪之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，素行尚稱良好，暨衡及被告洪金生、洪美嬌之教育程度均為國中畢業、從事打零工，被告張世豪之教育程度為國小畢業、從事種茶葉、梅子等工作及其等之家庭經濟狀況(見警卷調查筆錄受詢問人欄所載、本院原訴卷第39頁背面)等一切情狀，分別量處如主文第1、3項前段所示之主刑。又犯森林法第52條之加重竊取森林主、副產物罪，應併科之罰金以贓額2倍以上、5倍以下為其額度；所謂「贓額」係指其竊取之森林主、副產物之價額（最高法院著有86年度臺上字第6566號判決意旨足資參照），且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院亦著有81年度臺上字第1758號判決意旨足資為參），如係以就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院著有47年度臺上字第1095號判例意旨可參）。另森林法第52條第1項之竊取森林主、副產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數（2倍至5倍）為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定（最高法院著有95年度臺上字第2020號判決意旨足參），從而，如遇山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第11號法律問題討論意見可資參照）。此外，森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條並未予以明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣單位應與其他條文相同。本件遭竊取之森林副產物牛樟芝山價為334,174元（市價扣除工資後所得），有卷附之屏東林管處六龜工作站所出具之森林主副產物被害價格查定書所載金額可參（見他字卷第42頁），依森林法第52條第1項之規定，本院審酌被告3人之上開犯罪手段、情節等一切情狀，認均以併科贓額即山價之2倍為適當，即各併科贓額2倍即668,348元之罰金；另按刑法第42條第3項但書規定，易服勞役之期限不得逾1年，是上開贓額如以1,000元為易服勞役折算標準，其期間為669日，已逾越1年期間，故依刑法第42條第3項但書規定，並審酌被告3人上述犯罪情節、家庭經濟狀況及本件被竊牛樟芝之價值等情，就被告3人各宣告罰金部分，均諭知以罰金總額與1年之日數比例折算之易服勞役折算標準。

㈤另審酌被告洪金生使用槍枝非法獵捕保育類野生動物山羌、白鼻心各1 隻（均已死亡），對自然生態環境產生危害，且其前已有違反野生動物保育法之犯罪前科( 緩刑期滿，未構成累犯，見洪金生之臺灣高等法院被告前案紀錄表) ，仍再次違反相同犯罪，所為實值非難，惟念及其於犯罪後已坦認犯行，態度尚可，兼衡以其本件犯罪動機、目的、手段、情節，暨衡及其教育程度為國中畢業、偶而從事打零工及家庭經濟狀況為勉持( 見警卷調查筆錄受詢問人欄所載、本院原訴卷第39頁背面) 等一切情狀，量處如主文第1 項後段所示之主刑。

㈥又按刑法第50條業於民國102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令公布，並依中央法規標準法第13條之規定，業於同年月25日生效；而修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。經查，本件被告洪金生上開所犯2 罪所處之刑，均不得易科罰金，則依上揭規定，自得依刑法第50條第1 項前段之規定，合併定其應執行之刑。是就被告洪金生上開所犯2 罪，合併定其如主文第1 項後段所示之應執行刑，併就其所併科罰金刑部分，諭知如主文第1 項後段所示之易服勞役折算標準。

㈦末查，被告洪金生前雖於98年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及野生動物保育法案件，經本院以98年度訴字第950 號判處有期徒刑1 年6 月、併科罰金3 萬元( 共2 罪) 、6 月，並定應執行有期徒刑2 年，併科罰金6 萬元，緩刑3 年確定( 緩刑期滿，未構成累犯) ，另被告洪美嬌、張世豪則於本案發生前均未有其他犯罪紀錄等節，有前揭被告3 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其等因一時失慮，致罹刑章，且被告3 人於犯罪後均已坦承犯行，諒其等經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，信其等應無再犯之虞，故本院認對被告3 人上開所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款之規定，併予宣告被告洪金生緩刑5 年，另依刑法第74條第1 項第1 款之規定，各諭知被告洪美嬌、張世豪均緩刑2 年，以啟自新。

四、沒收部分：

㈠扣案之如附表編號1 至12所示之頭燈、凹凸鏡、手電筒、鏟子、刀子、刮刀等物，雖分別為被告3 人及少年顏Ｏ宏所有，惟且均係供其等為本件共同竊取森林副產物犯罪所用之工具，業經被告3 人於本院審理中分別供陳在卷( 見本院原訴卷第39頁正面) ，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定及共犯責任共同原則，於被告3 人所犯結夥二人以上竊取森林副產物罪所處各該罪刑項下，均宣告沒收之。

㈡又扣案之已肢解山羌屍體4 塊、已燒烤白鼻心屍體1 隻，固依野生動物保育法第3 條第6 款之規定，均為野生動物產製品，原應依野生動物保育法第52條第1 項前段之規定，得宣告沒收之，惟此業經警發還告訴人持有，已有上揭屏東林管處六龜工作站技術士陳思霖出具之贓物認領保管單1 份在卷可憑( 見警卷第40頁) ，應已具同條第2 項沒入之性質及效力，則參諸司法院院字第2832、2875號解釋意旨，本院自毋庸另為沒收之宣告，附予敘明。

㈢另扣案之土造霰彈長槍、制式霰彈子彈、改造霰彈子彈、霰彈皮帶等物( 即如附表編號13至16所示) ，均為被告洪金生所持有，並均係供被告洪金生為本件非法獵捕保育類野生動物犯罪所用或所餘之物，已據被告洪金生於本院審理中陳明在卷( 見本院原訴卷第38頁背面) ，故應依野生動物保育法第52條第1 項後段之規定，於被告洪金生上開所犯非法獵捕保育類野生動物罪所處罪刑項下，均宣告沒收之。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告洪金生明知槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於同年10月3 日9 時許，在小關山某山溝，拾獲具殺傷力之土造霰彈長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈子彈7 顆（其中2 顆已試射）、改造霰彈子彈6 顆（其中2 顆已試射）後即非法持有之，迄同年10月6 日下午4 時50分許，在高雄市桃源區小關山林道19.5公里處荖濃溪事業區第100林班地（X座標：230029、Y座標：0000000），經警會同森林暨自然保育警察隊屏東分隊、屏東林管處六龜工作站人員查緝，並為經警在洪金生之背包內扣得土造霰彈長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈子彈7顆、改造霰彈子彈6顆、霰彈皮帶1條等物，因認被告洪金生涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌云云。

二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1 條前段定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項則定有明文；所謂不能證明被告犯罪者，係指法院審理結果，因證據法上之理由，認為被告犯罪嫌疑缺乏積極證據，以致未達有罪判決之確信程度而言（最高法院著有89年度臺上字第2373號判決意旨可資參照）；而其行為不罰者，乃指因實體刑法之理由，致欠缺刑法或其他刑事特別法之犯罪成立要件，除指法律特別明文規定之不罰事由外，兼指法律未規定處以刑罰之行為（參臺灣高等法院花蓮分院102 年度上訴字第113 號判決意旨參照）。

三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款則規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，同法第154 條第2 項復規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本案被告洪金生此部分所犯，既經本院認定應受無罪之諭知，本判決以下即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明（最高法院著有100 年度臺上字第2980號判決意旨可資為參）。

四、本件公訴意旨認被告洪金生涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪嫌，無非係以被告洪金生於警詢及偵訊中之供述、高雄市政府警察局六龜分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、高雄市政府警察局102 年10月7 日警鑑槍字第158 號槍枝初步檢視報告表1 份及槍枝檢視照片8 張、內政部警政署刑事警察局102 年11月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨所檢附鑑定照片及扣案具殺傷力之土造霰彈長槍、制式霰彈子彈及改造霰彈子彈、霰彈皮帶等物為其主要論據。

五、訊據被告洪金生固坦承於上開時間、地點，為警查獲扣得之具有殺傷力之土造霰彈長槍、制式霰彈子彈、改造霰彈子彈及霰彈皮帶，而非法持有具殺傷力之槍枝、子彈等事實，惟辯稱：當天伊是山溝裡拾獲上開長槍、子彈，剛好伊拿來打獵，伊有想要將拾獲之槍枝、子彈報繳警察，因為伊下山時就被警察查獲，所以來不及報繳等語( 見本院原訴卷第38頁背面) 。經查：

㈠被告洪金生為布農族之原住民乙節，業據被告洪金生於本院審理中供承在卷（見本院原訴卷第34頁背面），並有被告洪金生之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 份在卷可稽（見本院審原訴卷第6 頁），是此部分之事實，堪以認定。

㈡又被告洪金生於102 年9 月30日上午9 時許，在位於高雄市桃源區之小關山某山溝某處，拾獲具殺傷力之土造霰彈長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈子彈7 顆（其中2 顆已試射）、改造霰彈子彈6 顆（其中2 顆已試射）後持有之，迄於同年10月6 日下午4 時50分許，在位於高雄市桃源區小關山林道19.5公里處荖濃溪事業區第100 林班地（X 座標：230029、Y 座標：0000000 ），經警會同森林暨自然保育警察隊屏東分隊、屏東林管處六龜工作站人員查緝，並為警在被告洪金生之背包內扣得土造霰彈長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈子彈7 顆、改造霰彈子彈6 顆、霰彈皮帶1 條等物及已燒烤山羌屍塊4 塊、已燒烤白鼻心屍體1 隻等情，業經被告洪金生於警詢、偵查及本院審理中均供承在卷（見警卷18、19頁、少連偵字第208 號卷第24頁正面及背面、少連偵字第21號卷第49頁正面、本院審原訴卷第46頁背面、本院原訴卷第35頁正面、第38頁背面），核與證人即屏東林管處六龜工作站森林顧管員戊○○於警詢及偵查中、證人即屏東林管處六龜工作站技正庚○○於偵查中所為之證述均大致相符（見警卷第26、27頁、少連偵字第21號卷第48頁背面），復有高雄市政府警察局六龜分局扣押筆錄、扣押物品目錄表( 洪金生部分) 、屏科大研究發展處附設野生動物保育服務中心102 年10月7 日臨時物種鑑定表各1 份、本案扣押物品照片6 張、高雄市政府警察局102 年10月7 日警鑑槍字第158 號槍枝初步檢視報告表1份暨槍枝檢視照片8 張、屏東林管處六龜工作站贓物領取及保管照片16張、臺灣高雄地方法院檢察署贓物庫102 年11月28日102 槍保字第216 號扣押物品清單、屏科大研究發展處附設野生動物保育服務中心102 年10月7 日物種鑑定書暨所檢附保育類野生動物名錄1 份及鑑定照片1 張、行政院農業委員會特有生物研究保育中心103 年2 月13日農特動字第0000000000號函暨所檢附鑑定結果1 份附卷足參( 見警卷第32至38、40、45、50至52、66至70頁、他字卷第43至46頁、少連偵字第21號卷第16、37至39頁、本院原訴卷第19、20頁)，並有被告洪金生所持有之土造霰彈長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈子彈7 顆、改造霰彈子彈6顆、霰彈皮帶1 條及已燒烤肢解山羌屍體4 塊、已燒烤白鼻心屍體1 隻等物扣案可資佐證，是此部分之事實，應堪信為真實。

㈢又扣案之土造霰彈長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）及制式霰彈子彈7 顆、改造霰彈子彈6 顆等物，均經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果認：「⒈送鑑土造散彈長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑制式散彈子彈7 顆，認均係口徑12GAUGE 制式散彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。⒊送鑑改造散彈子彈6 顆，認均非制式散彈，由口徑12GAUGE 制式散彈換裝金屬彈丸而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」等節，有內政部警政署刑事警察局102 年11月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨所檢附鑑定照片6 張附卷可佐（見少連偵字第21號卷第3 、4 頁），基此，足見扣案土造霰彈長槍1 支( 槍枝管制編號：0000000000號) ，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲；扣案子彈均分別為制式霰彈子彈7 顆及非制式霰彈子彈6 顆等情，是此部分之事實，亦足堪認定。

㈣次按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2 千元以上2 萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」，明令原住民未經許可，製造、持有自製獵槍者，不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定。申言之，原住民族群基於長期適應生活環境衍生出打獵捕魚之文化傳統，使打獵技能及精良工具成為原住民自我認同之重要象徵，獵槍除了具有經濟生活之意義外，更深化成為原住民各部落文化中的內涵，原住民族群之生活型態與經濟來源，雖隨著國家經濟型態轉變、社會整體發展，發生明顯重大之改變，但作為傳承原住民文化內涵象徵之打獵行為，則透過儀式化、休閒化、祭典化及部分生活工具化，而繼續留存於原住民部落文化中。此種以自製獵槍打獵之文化，自有別於將槍枝作為武器之其他族群文化，此所以槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項增訂免罰條文之意旨。

㈤復按憲法增修條文第10條第11、12項規定: 「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」我國憲法明文肯定及保障原住民族之多元文化。又經濟社會文化權利國際公約第1 條及第15條分別規定: 「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位及自由從事其經濟、社會與文化之發展。」、「本公約締約國確認人人有權：㈠參加文化生活；㈡享受科學進步及其應用之惠；㈢對其本人之任何科學、文學或藝術作品所獲得之精神與物質利益，享受保護之惠。」; 再公民與政治權利國際公約第1 條、第26條及第27條分別規定「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展。」、「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。」、「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」。由以上我國憲法增修條文以及經濟社會文化權利國際公約之規定，雖然未能明確推論文化權之保障已經成為我國憲法所明文規定之基本人權，但既然憲法增修條文以及經濟社會文化權利國際公約均已列明確保人民自由選擇參與文化生活之權利，國家自負有義務在有限可得資源下，積極逐步實現人民之上述權利。而所謂人民自由選擇參與文化生活的權利，應包含參與文化生活的權利、享受文化創新的權利、享受創新被保護的權利以及創新的自由。其中參與文化生活的權利，除了指參與文學、藝術之創作外，也包含其他民俗音樂、電視廣播、大眾出版等多元文化表現形式，更包含社會或群體的生活方式，例如運動、習俗、衣著、食物等等。因此原住民參與其所處群體之傳統狩獵文化，自屬參與文化生活當中的一環。而人民除了參與文化生活之外，也同時擁有享受文化創新的權利，使傳統文化隨著時代科學技術之進步而有改變更新的機會，使傳統文化得以獲得新生，與時俱進。國家既負有積極逐步實踐人民上述權利之義務，縱然不能投入所有資源於維護原住民傳統之文化生活方式，至少不得透過法令限制原住民傳統文化之更新發展，間接地阻礙原住民參與創新傳統文化的機會。至於文化創新所可能帶來的文化衝突，自應在憲政主義下，經由民主程序，透過原住民與主流社群之共同審議，共同參與制訂影響其共同生活之法規政策的決定過程，經由對話、溝通朝向多元文化生活的基本理念邁進。並藉由確保原住民參與其文化生活的權利之決定過程，使共同生活在憲政主義下的各個群體，得以更加相互理解、相互尊重，進而學習理性寬容的民主生活態度，落實憲政主義，確保憲政所揭櫫民主自由生活之命脈綿延流長。又我國鑑於少數原住民族之文化、語言、習慣、價值觀及社會規範自成特殊之體系，迥異於主流社會，少數原住民族之文化、語言及傳統習俗乃人類社會珍貴之資產，一旦因同化而消逝，即無再行回復的可能，故參酌上開公約有關保障國家內各民族之文化、語言及傳統習俗之規定，制訂原住民族基本法，其中第30條規定：「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯。政府為保障原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭。」。因此本案應在憲法、兩公約、原住民族基本法肯定及尊重原住民族多元文化規範的前提下，解釋槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所定「自製之獵槍」及「供作生活工具之用」之意義。

㈥而觀諸立法者正視原住民文化之差異性與獨特性，迭次修法以展現國家對原住民文化傳統尊重與包容之精神，並參諸槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項於90年11月14日修正立法理由：「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」及修法意旨：「一、屬於工作生活上及文化上工具之用，而『無據為犯罪工具之意圖』。二、未經許可者應循本條文第3 項授權命令的行政罰及其行政程序予以補正即可。三、以落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨。」（見立法院公報第90卷第53期第360 頁），則該條例第20條第1 項所謂「原住民製造、運輸或持有供作生活工具之用之自製獵槍」，自應解釋為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍（最高法院著有101 年度臺上字第1563號判決意旨參照）」，蓋原住民傳統自製之獵槍，一般而言，結構簡單、性能較差、威力不大，僅配合其生活領域，專供狩獵及文化活動之用，且其自製方式及使用範圍行之已久，已具有生活文化價值，為尊重其傳統生活及自治精神，縱未依法登記，其製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，既作為生活工具之用，僅以行政罰為已足，自無科以刑事處罰之必要；故原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中所從事之狩獵活動為目的，而以傳統方法製造或持有簡易獵槍，即應有前揭規定之適用，且因社會整體發展急遽變遷，原住民族生活型態亦隨之改變，復因野生動物保育法獵捕規定之限制，難期其仍專以狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容，基於維護原住民傳統習俗文化及發展之考量，前揭規定關於「供作生活工具之用」之解釋，自應因應生活型態變遷而放寬，只要本於與其傳統習俗文化目的有關而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，始與立法本旨相契合（最高法院102 年度臺上字第5093號判決意旨可憑）。是有關「自製之獵槍」部分: ⒈按所謂「自製之獵槍」係指原住民為供作生活工具之用，而自行製造本條例第四條具有獵槍性能之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝而言，所自製之獵槍裝填火藥或子彈之方式，法律既未設有限制，無論「前膛槍」或「後膛槍」均應包括在內；又狩獵係原住民族傳統維生方式之一，並與其祭典文化有關，原住民在狩獵過程中，可訓練膽識、學習互助精神及生存技能，亦得藉與族人分享狩獵經驗與成果，獲得認同，提昇在部落族人中之地位，故原住民族自製獵槍獵捕野生動物，乃其傳統生活習俗文化之重要內容。惟因社會整體發展急遽變遷，原住民族生活型態亦隨之改變，復因野生動物保育法獵捕規定之限制，難期其仍專以狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容，基於維護原住民傳統習俗文化及發展之考量，本條項「供作生活工具之用」之解釋，自應因應生活型態之改變而放寬，只要本於與其傳統習俗文化目的有關而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，然如溢出此範圍而使用自製獵槍，自不在此限。從而，中央主管機關87年6 月2 日函釋及依本條例第20條第3 項授權訂定之槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2 條第3 款將自製獵槍定義為「原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具」、「其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出」等情，增加法律所無之限制，已逾越法律之授權，法院自不受其拘束（最高法院著有102 年度臺上字第5093號判決意旨參照）。

㈦再按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲，乃指該條例第4 條第1 項第1 款所指之各式制式槍砲及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲（即所謂各式「土造槍枝」），該條例第4 條第1 項第1 款定有明文，簡言之，非該條例第4 條第1 項第1 款所定之各式制式槍砲及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即非本條例所規範之槍砲，據此，同條例第20條第1 項、第2 項既明定原住民為供作生活工具之用，製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄藏「自製之獵槍」者，不適用本條例有關刑罰之處罰，而予以除罪化，顯然同條例第20條所指原住民「自製之獵槍」，亦屬同條例第4 條第1 項第1 款所指槍砲，否則倘認同條例第20條所指原住民「自製之獵槍」，非屬同條例第4 條第1 項第1 款所指之槍砲，即本無槍砲彈藥刀械管制條例之適用，更無所謂不適用本條例有關刑罰之處罰可言，事理至明；況參照上開論述關於原住民為供作生活工具之用，製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄藏「自製獵槍」除罪化之沿革，乃本應依該條例加以刑事處罰，進而修正除罪化，亦堪足為相同之認定，再者，同條例第20條所指原住民「自製之獵槍」既為「自製」，顯然即非同條例第4 條第1 項第1 款所指之各式「制式」槍砲，當然即非該各式制式槍砲內所指之「獵槍」（即「制式獵槍」），因此，同條例第20條所指原住民「自製之獵槍」，顯然即指同條例第4 條第1項第1 款所指之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲（即所謂「土造」獵槍）無疑，是所謂「自製之獵槍」之定義應係原住民為供作生活工具之用，而自行製造具有獵槍性能之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，最高法院102年度臺上字第5093號判決意旨亦同上認定。

㈧另按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項、第2 項雖僅係規定原住民為供作生活工具之用，製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄藏「自製之獵槍」，不適用本條例有關刑罰之規定，而未明示是否包括該「自製之獵槍」所用之子彈在內，然觀諸上述立法意旨，既然允許原住民為供作生活工具之用，得製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄藏「自製之獵槍」，而該「自製之獵槍」，又係指同條例第4 條第1 項第1 款所指之其他可發射金屬或「子彈」具有殺傷力之「土造獵槍」，則舉重以明輕，顯然同條例第20條第1 項、第2 項規定原住民為供作生活工具之用，製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄藏「自製之獵槍」，應即包括該「自製之獵槍」所適用之「子彈」，故該「自製之獵槍」所適用之「子彈」應即為該條項規定之「隱藏性」要件，否則該條項規定所欲達成之立法意旨即無從實現，此乃法律條文與法規體系之當然解釋，從而，同條例第20條第1 項、第2 項規範所指原住民「自製之獵槍」之範圍應即包括該「自製之獵槍」所適用之「子彈」。至「自製之獵槍」所適用之「子彈」是否僅限於具殺傷力自製子彈，而排除制式子彈。另參諸最高法院102 年度臺上字第5093號判決意旨認『至原住民既得供作生活工具之用而自製獵槍，自包括該獵槍所適用之「自製子彈」，為本條例第20條第1 項規定之「隱藏性」要件，此乃法律條文與法規體系之當然解釋』。顯見最高法院102 年度臺上字第5093號判決並未明示供自製獵槍使用之制式子彈，不得適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項之除罪化規定。且槍枝及子彈須相互搭配使用，方能發揮功能，僅有其一，即無法擊發射擊。是原住民製造、運輸或持有具殺傷力自製獵槍除罪化之規定，依法律條文與法規體系解釋當然包含供自製獵槍使用之具殺傷力自製子彈而得併同予以除罪化甚明。但槍枝及子彈本有不同，同條例第20條第1 項之規定，於具殺傷力子彈之情形，解釋上即無當然僅以具殺傷力自製子彈為限而排除制式子彈之理。又同條例第20條第1 項規定除罪化之立法本旨，在於尊重及維護原住民傳統習俗文化及發展，非在考驗原住民族組裝槍枝之能力。同理，關於具殺傷力子彈部分，既認屬前開條文之「隱藏性」要件，則其目的自亦非在測試原住民製作子彈之技術。另制式子彈在使用上，顯較自製子彈更具安全性，射擊性能也較為優良。如謂原住民持自製獵槍搭配具殺傷力自製子彈使用進行狩獵，始有同條例第20條第1 項之適用，持自製獵槍搭配制式子彈者，其持有制式子彈之行為，即不得適用依同條例第20條第1 項規定，反以未經許可持有具有殺傷力子彈之罪責相加，此無異於在處罰製作子彈技術不佳致僅能使用制式子彈為狩獵之原住民，且有能力製作子彈並製作完成供狩獵使用者得以除罪化，無製作能力者則科予刑罰，亦有輕重失衡之情形。再者，同樣搭配自製獵槍進行狩獵，使用安全性低、射擊性能不佳的自製子彈方能免於刑事處罰，使用具較高安全性、射擊性能較優的制式子彈，則須承擔刑責，等同迫使原住民只能選擇使用對其等生命、身體安全危害較嚴重及較無效率之方式進行狩獵，不僅期待可能性較低，顯然也未能完全契合尊重及維護原住民傳統習俗文化及發展之同條例第20條第1 項除罪化規定的立法本旨。綜上所述，本院認原住民製造、運輸或持有供自製獵槍使用之制式子彈，仍有同條例第20條第1 項除罪化規定之適用，最高法院102 年度臺上字第5093號判決意旨，亦僅係例示供自製獵槍使用之具殺傷力自製子彈可併予除罪化而已，並非將供自製獵槍使用之制式子彈排除在同條例第20條第1 項適用之外。綜此所述，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所稱「自製之獵槍」，應認凡非屬制式或固定兵工廠生產，而為簡易自製供獵用之槍枝即屬之。本案被告洪金生所持有之土造長槍係以具擊發機構之槍身及土造金屬槍管組合而成；其外型簡單，結構甚為簡略，可認係非屬制式或固定兵工廠生產，而為簡易自製之槍枝無訛，應屬該條例第20條第1 項所稱之「自製之獵槍」。是本院認自應為對被告洪金生為有利之認定，而認槍枝管制編號0000000000號具殺傷力土造長槍1 枝係供被告洪金生狩獵使用之自製獵槍，扣案具殺傷力之制式霰彈子彈7 顆及非制式霰彈子彈6 顆則係供該自製獵槍使用之子彈，並參酌最高法院102 年度臺上字第5093號判決意旨及前揭說明，扣案具殺傷力之制式霰彈子彈5 顆及非制式霰彈子彈4 顆，既均係供「自製之獵槍」使用，則不論子彈為制式或非制式，均符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定之「隱藏性」要件。因之，被告洪金生持有扣案之具殺傷力制式霰彈子彈7 顆及非制式霰彈子彈6 顆之行為，自有同條例第20條第1 項之適用，而應予除罪化。

㈨又有關「供作生活工具之用」部分:

⒈人類「生活」除了經濟、物質生活外，尚應包含傳統文化、語言、習俗、價值觀及社會規範等各個層面的精神生活。原住民族的狩獵行為，除了為獲得獵物食用外，更重要者是在狩獵過程中合作圍捕獵物，分擔背負獵具、獵物，學習互助精神及在山林中之生存技能，並與族人共同分享狩獵的成果，維繫族人間之情感、藉由狩獵行為訓練膽識，並追求個人及家族的榮耀，提昇在部落中之地位，確立個體生命的價值。故原住民族持有自製獵槍獵捕野生動物，乃屬原住民族傳統生活中建立及維繫部落秩序的重要行為，近年來，雖因生活型態之改變，專以狩獵維生之情形雖已極為少見，惟原住民族所居住之部落仍有持自製的獵槍於慶典時或工作之餘進入山林狩獵及驅趕獵捕果園、菜園中之野生動物之習俗，仍為原住民族群體生活及對自我認同的重要行為。

⒉基於我國憲法肯認多元文化，兩公約強調原住民族群體權的保障，原住民基本法亦明示應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化、價值觀及上開立法理由、修法之意旨，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所謂「供作生活工具使用」，應係指原住民族製造或持有自製之獵槍，無據為犯罪工具之意圖，於慶典時或工作之餘進入山林狩獵及驅趕獵捕果園、菜園中之野生動物等行為。故本案被告洪金生供稱其持有扣案長槍、子彈係為狩獵之用，是被告洪金生持有扣案長槍並無犯罪之意圖，應係為供作生活工具使用無訛。

㈩再查，本件扣案之土造長槍之外型簡單、結構簡略、材質粗糙，有扣案長槍之照片2 張附卷可稽（見警卷第50頁），堪認應屬簡易自製槍枝無誤。又被告洪金生自陳其拾獲該槍枝係用來打獵使用等語，此亦有被告洪金生於案發時為警查獲之已肢解燒烤山羌屍塊、白鼻心屍體等物扣案可佐，本院復查無其所言不實之證據，堪認被告洪金生乃原住民且持有自製獵槍而供作生活工具之用，應不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定。至於扣案槍枝固使用底火，惟依前開說明，若仍執著於原住民須使用較不安全性之黑色火藥，才不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定，無非係要求原住民冒生命危險以不安全槍枝實施狩獵，顯與上開尊重原住民文化傳統之立法意旨有違。

六、綜合以上，本件被告洪金生被訴非法持有之扣案土造長槍、霰彈子彈等物，經鑑定固屬具殺傷力乙節，已如前述，又被告洪金生供稱：我當天拾獲槍枝、子彈後則狩獵山羌等物供自己食用等語，另本件確有屬保育類野生動物之山羌、白鼻心等死體扣案可佐，業如前述，可認身為布農族原住民之被告，確均保有狩獵之傳統生活習俗文化至明，是被告洪金生辯稱係拾得上開長槍、子彈顯仍不能完全排除被告洪金生持有上開槍、彈係為供其狩獵之用，基上所述，被告洪金生持有上開可發射金屬具有殺傷力之土造長槍、子彈，既係基於其原住民特有生活傳統所形成之狩獵文化習慣，而供作生活工具之用，雖未經依法申請許可，然究屬違反行政規定之範疇，而為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所明定不罰之行為。是公訴意旨雖認定被告洪金生涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪嫌，然其所憑之論據，與該條例所規定之犯罪構成要件不合，依罪刑法定主義原則，即無從科以刑責。此外，本件依公訴意旨所提出之證據，均不足證明被告洪金生持有上開槍、彈係具有其他不法目的之情形。同時為貫徹憲法維護原住民族文化之意旨，避免原住民狩獵之傳統文化流失之情形下，應認不宜率依槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定相繩（臺灣高等法院99年度上訴字第3253號判決意旨足資參照）。

七、綜合上述，被告洪金生持有扣案槍枝管制編號0000000000號具殺傷力土造長槍1 枝，其性質屬自製獵槍，其持有之扣案具殺傷力制式霰彈子彈7 顆及非制式霰彈子彈6 顆則係供該自製獵槍使用，其持有霰彈子彈之行為，亦未逾越「供作生活工具之用」之範疇，縱認其持有之霰彈子彈應與自製獵槍相同須經依法申請許可，其雖未依法取得許可，然究屬違反行政規定之範疇，而為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所明定不罰之行為，揆諸上開規定及最高法院判例要旨，自應就被告洪金生上開被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，依法為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，森林法第52條第1 項第4 款，野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第2 款、第52條第1 項後段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第51條第5 款、第9款、第38條第1 項第2 款、第42條第3 項但書、第74條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官辛○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：

一、於保安林犯之者。

二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。

三、於行使林產物採取權時犯之者。

四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。

五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。

六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。

七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。

八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。

前項未遂犯罰之。

第1 項第5 款所製物品，以贓物論，沒收之。野生動物保育法第41條有下列情形之一，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上1 百萬元以下罰金：

一、未具第18條第1 項第1 款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。

二、違反第18條第1 項第2 款規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者。

三、違反第19條第1 項規定，使用禁止之方式，獵捕、宰殺保育類野生動物者。

於劃定之野生動物保護區內，犯前項之罪者，加重其刑至三分之一。

第1 項之未遂犯罰之。兒童及少年福利與權益保障法第112 條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。