臺灣高雄地方法院104年度簡上字第309號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　104年度簡上字第309號

上訴人

即被告

王烽霽

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國104年7月27日104年度簡字第2048 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度毒偵字第1116號、104年度偵字第5438號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、王烽霽前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國87年7月21 日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第15644號 為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年7月12 日停止戒治處分出監，所餘戒治期間付保護管束，嗣於89年10月20日因停止戒治期滿未經撤銷而視為執行完畢，同案並經聲請簡易判決處刑，而經本院以88年度鳳簡字第762號判處有期徒刑5月，並於89年5月3日因撤回上訴而確定。詎猶不知戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列行為：

(一)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年1月14日19、20時許，在高雄市大寮區某友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

(二)基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於104年1月15日21時許，在高雄市大寮區大寮捷運站附近某處，以新臺幣（下同）1,000元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「小鄭」之成年男子，購得第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.112公克，驗後淨重0.101公克）而非法持有之。嗣於104年1月16日20時30分許，在高雄市三民區澄清路與覺民路口，因形跡可疑為警盤查，王烽霽乃主動交出前述海洛因1 包予警扣案，並向員警坦承其持有上開毒品犯行，自首而願接受裁判。復經警徵得其同意採尿送驗後，結果呈甲基安非他命之陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。

理由

一、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦規定甚明。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、上訴人即被告王烽霽（下稱被告）於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。

二、前揭犯罪事實，業據被告王烽霽於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並有高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表（代號：L專-104106）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000；原始編號：L專-104106）各1份及查獲照片等在卷足稽，復有海洛因1包扣案可憑。上開扣案之海洛因，經送高雄市立凱旋醫院鑑定後，檢出海洛因成分（驗前淨重0.112公克，驗後淨重0.101公克），此有104年1月30日高市凱醫驗字第32012號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽，足證被告任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟其已不合於「5年後再犯」之規定，且因其已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第65號、96年度台非字第119號刑事判決及同院95年第7次刑事庭會議決議可參）。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於87年7月21日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第15644號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，復因施用毒品案件經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年7月12日停止戒治處分出監，所餘戒治期間付保護管束，嗣於89年10月20日因停止戒治期滿未經撤銷而視為執行完畢，同案並經聲請簡易判決處刑，而經本院以88年度鳳簡字第762號判處有期徒刑5月，並於89年5月3日因撤回上訴而確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告既曾因初犯施用毒品罪經送觀察勒戒後，5年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴並施以強制戒治，揆諸前開說明，被告本件再犯施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，即非屬上揭條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官依法訴追，即無不合。

四、論罪及撤銷改判之理由：

(一)核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告就所為施用第二級毒品而持有該毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另被告於警方未發覺其持有海洛因犯行前，主動交付前揭未及施用之海洛因1包，並坦承前揭持有海洛因之犯行，而願接受裁判之事實，有刑事案件移送書及警詢筆錄附卷可參（見偵一卷第1頁、警卷第3頁），堪認符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，就被告持有第一級毒品部分減輕其刑。

(二)原審認被告施用第二級毒品及持有第一級毒品，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第47條規定之累犯，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年內再犯有期徒刑以上之罪，為其成立要件，若假釋中更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定（最高法院25年非字第101號判例參照）。次按刑法第47條第1項所謂之「受徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，原則上係指所定之執行刑執行完畢而言，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。被告前因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第3763號判處有期徒刑10月確定（下稱第一案）；又因竊盜案件，經本院以100年度簡字第940號判處有期徒刑6月確定（下稱第二案）；再因施用毒品案件，經本院以100年度審訴字第603號判處有期徒刑10月、5月確定（下稱第三案）；復因竊盜案件，經本院分別以100年度易字第225號判處有期徒刑10月、8月、5月、3月確定（下稱第四案）、以100年度簡字第2279號判處有期徒刑4月、4月、6月確定（下稱第五案）、以100年度簡字第3719號判處有期徒刑4月確定（下稱第六案），上開第一至六案再於101年12月11日，以本院101年度聲字第5384號裁定定應執行有期徒刑5年2月確定，嗣於103年12月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束執行期滿日為105年1月10日等節，有上開被告前案紀錄表1份可查，揆諸前揭說明，上開第一至六案併合處罰而定應執行刑有期徒刑5年2月，再經核准假釋付保護管束出監，自應以假釋期間期滿為執行完畢之時點。原審未審酌被告本件所犯2罪均係於假釋期間內再犯而論以累犯，容有未恰。至最高法院104年度第6次刑事庭會議決議題示情形，與本案之事實並未相同，且累犯之加重處罰基礎，繫諸曾犯罪受罰之人未能悔過而再犯，足見其刑罰感應力薄弱，而基於特別預防之法理，為使其覺悟所為非是且兼顧社會防衛效果，而基於行為人責任予以加重刑罰。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。然查本件被告於100年4月13日入監執行，迄103年12月12日因前揭第一至六案所定執行刑假釋出監止，均在監所矯正執行，縱前揭第一、二案由檢察官以執行指揮書註明於101年2月12日、同年8月12日執行完畢，仍無改被告持續在監執行之狀態，是被告於假釋出監期間再犯本件2次犯行，並未合於「曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的」之要件，而係在尚未執行完畢之假釋期間，未思假釋之寬典而故意犯罪，所為應負撤銷假釋之後果即足，不應再論以累犯，否則，將使被告單一犯罪行為，同時產生累犯加重及撤銷假釋2種不利於被告之結果，而有違前揭最高法院25年非字第101號刑事判例意旨。因此，本件尚難援引前揭最高法院104年度第6次刑事庭會議之決議意旨認被告應論以累犯。

(三)被告以其已至醫院戒毒為由，並提出其施用美沙冬替代療法醫療紀錄1紙為佐（見院二卷第5頁），以量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當，請求輕判。查被告於本院審理中陳稱：本案被查獲後，另因其他吸食毒品案件經法院判處有期徒刑10月等語（見院二卷第62頁反面），顯見被告毒癮未能戒除，是被告前揭指摘為無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經觀察勒戒及強制戒治後，猶未思積極戒毒，已屢次因犯施用毒品案件而經法院論罪科刑，此有上開被告前科紀錄表1份在卷為憑，被告尚未能記取教訓，且未能感念假釋之寬典，竟於假釋期間再為本件之施用第二級毒品犯行及非法持有第一級毒品海洛因犯行，顯見被告深陷毒癮，所為誠應非難。併考量被告犯後坦承全部犯行，衡酌施用毒品不僅戕害己身，尚對社會治安造成嚴重之潛在威脅，所為非是；再斟以其持有毒品之數量非鉅、時間非長，末兼衡被告高職畢業之智識程度及經濟狀況勉持（參見被告個人戶籍資料及警詢筆錄「受詢問人」欄之記載）等一切情狀，又原審論以累犯加重其刑固有違誤，惟原審未審酌被告前已多次因施用毒品犯行經法院論罪科刑，且本件係於假釋期間再犯等情，是本院綜衡前情，仍分別量處與原審相同刑度如主文所示之刑，並參酌前開犯罪情狀，各諭知如主文所示之易科罰金標準，暨綜合上情而定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。

六、扣案之海洛因1包（驗前淨重0.112公克，驗後淨重0.101公克）之毒品成分經鑑明無訛，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參，屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，且為被告犯本案所持有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之；至包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，亦無析離實益，是俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於持有毒品罪項下併宣告沒收銷燬之，至於送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李明昌到庭執行職務。