臺灣高雄地方法院105年度再緝字第1號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度再緝字第1號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

魏國隆

指定辯護人

本院公設辯護人蘇鴻吉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第293 號），本院判決確定後（101 年度審訴字第528 、909 號），檢察官聲請再審，經本院裁定開始再審（103年度聲再字第25號），本院判決如下：

主文

事實

一、魏國隆與000（業經臺灣臺南地方法院以101 年度訴字第1102號判決【下稱臺南地院上開判決】判處有期徒刑5 年確定）係舊識，000與000（業經臺灣高等法院臺南分院以103 年度上訴字第277 、278 號判決【下稱臺南高分院前揭判決】判處有期徒刑8 年8 月確定）亦係舊識，000（業經臺南高分院前揭判決判處有期徒刑8 年4 月確定）、000（業經臺南高分院前揭判決判處有期徒刑8 年2 月確定）、000（業經臺南地院上開判決判處有期徒刑8 年2 月確定）、000（業經臺南高分院前揭判決判處有期徒刑8年4 月確定）則均為000之友人。於民國100 年11月間，000、000、000、000等人同住在000位於臺南市○○區○○路000 號21樓之13「000大樓」租屋處（下稱000大樓租屋處）。000因經濟拮据，為謀財源，求助於000，000乃介紹000與000認識，000透露其軍旅學長000有管道可取得第三級毒品愷他命，魏國隆及000、000、000、000、000、000即萌生貪念，商議以黑吃黑方式強盜愷他命牟利，乃共同意圖為自己不法所有，基於強盜、持有純質淨重20公克以上第三級毒品之犯意聯絡，並在000非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈行為繼續中，與000共同基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意聯絡，推由000於100 年11月18日某時許，在臺南市歸仁區中山路上之「85度Ｃ咖啡店」介紹000、000與000、余承峰認識，再由000、魏國隆、000於100 年11月20日晚間某時許，在臺南市中西區海安路上之某露天咖啡店，佯與000、余承峰、王建民（3 人所涉犯販賣第三級毒品未遂部分，業經臺灣高等法院臺南分院以102 年度上訴字第484 、485 號判決分別判處000、余承峰各有期徒刑2 年、王建民有期徒刑2 年6 月確定）商議以每公斤新臺幣（下同）19萬元（起訴書誤載為20萬元）價格向000、余承峰購買12公斤愷他命，並約定翌（21）日交易。嗣000、魏國隆、000談妥上開交易事宜後，旋即於當晚返回000大樓租屋處，並與000、000、000聚集商討如何分工強盜愷他命及得手後如何分配愷他命之細節，並謀議由000駕車搭載000、魏國隆前往交易現場下手強盜，另由000指示000提供槍枝3 支及子彈以供強盜作案之用，000遂於100 年11月21日早上提供其非法持有中、客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可資為兇器使用、具有殺傷力之改造手槍2 支（含彈匣各1 個，槍枝管制編號分別為：0000000000號【下稱甲槍】、0000000000號【下稱乙槍】）及具殺傷力之非制式子彈2顆（下分別稱丙1 彈、丙2 彈）、不具殺傷力之子彈3 顆（下分別稱丁1 彈、丁2 彈、丁3 彈），並向不知情之000借得不具殺傷力、惟係金屬材質製造、質地堅硬、客觀上亦足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可資為兇器使用之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號【下稱戊槍】，000所涉持有出借戊槍部分，因戊槍經鑑定結果不具殺傷力，業經檢察官不另為不起訴處分）交予000、000、魏國隆分持使用，且為免遭事後追查，由000指示000於100 年11月21日11時20分許，前往址設臺南市○○區○○路000 號之「00國際租賃有限公司」承租車牌號碼0000-00 號自用小客車，以供000、000、魏國隆駕駛前往現場強盜之用，000並提供租車費用2,000元。謀議既定，於100 年11月21日13時許，魏國隆、000、000即攜帶上開槍枝及子彈，並由000駕駛上開租賃自用小客車搭載000、魏國隆，先與自嘉義南下準備交易毒品之000所駕駛搭載余承峰之車牌號碼0000-00 號自用小客車，在臺南市仁德交流道下會合後，再引導共同前往臺南市東區裕信六街與裕華三街口，迨到達後，000暗持乙槍與余承峰各自下車至對方車輛內欲進行交易，000進入000所駕駛車輛之副駕駛座後，即取出乙槍喝令000不准動，000不從即與000發生拉扯，致000所持乙槍裝填之丙1 彈掉落地面，而余承峰到達000所駕駛車輛旁，發現000與魏國隆均持有改造手槍即驚嚇倉皇逃逸，魏國隆見狀隨即持戊槍下車至000所駕駛車輛內支援000，因見000仍持續與000拉扯，魏國隆即持戊槍槍托敲打000頭部，並與000共同將000拉出車外，致000受有「右側頭部挫裂傷」之傷害，魏國隆在支援000過程中因誤觸扳機擊發一槍（即擊發丁1 彈，起訴書誤載為魏國隆對空鳴發一槍示警），以此強暴方法，至使000、余承峰不能抗拒，並分別倉皇棄車逃離現場，魏國隆、000旋將000置放在所駕駛車輛內每袋1 公斤裝之愷他命12袋共12公斤，連同000遺留車內之LV名牌包1 個（未扣案）一併攜出，並搬至000所駕駛車輛載返000大樓租屋處，而與000、000、000、000、000共同持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命。嗣返回000大樓租屋處後，000、000、魏國隆即將上開甲、乙、戊槍及丙2 彈、丁2 彈、丁3 彈交還000，再由000負責返還上開租賃車輛，眾人並依約定朋分強盜所得之12公斤愷他命，魏國隆分得2 公斤愷他命，000分得3 公斤愷他命（另幫000保管1 公斤愷他命，故000實得4 公斤愷他命），000分得3 公斤愷他命，000分得2 公斤愷他命（其中1 公斤愷他命由000保管，嗣未返還），000、

000、000則共分得2 公斤愷他命。000並隨即於100 年11月21日晚上將戊槍交還000，另將甲槍、乙槍、丙2 彈、丁2 彈、丁3 彈放回其位於臺南市○○區○○街00巷00號住處，再於101 年1 月間某日將乙槍移置於臺南市○○區○○路000 號鐵皮屋旁樹下草叢藏放，另將甲槍及丙2彈、丁2 彈、丁3 彈移置於臺南市歸仁區凱旋路二段台電電線桿旁樹下草叢藏放。嗣因警方據報前往案發現場扣得已擊發彈殼1 顆（丁1 彈擊發後所餘）及掉落現場未擊發之丙1彈，並調閱臺南市東區裕信六街與裕華三街口路口監視器畫面追查，復經檢察官向臺灣臺南地方法院聲請通訊監察，始循線查獲上情。000並於101 年7 月18日18時10分許，主動帶同警方至臺南市○○區○○街00號5 樓取出其所有之戊槍扣案；000為警查獲後亦於101 年7 月27日13時30分許，主動帶同警方至臺南市歸仁區凱旋路二段台電電線桿旁樹下草叢取出甲槍及丙2 彈、丁2 彈、丁3 彈扣案；000為警查獲後則於101 年7 月31日16時30分許，主動帶同警方至臺南市○○區○○路000 號鐵皮屋旁樹下草叢取出乙槍扣案；魏國隆亦於100 年12月6 日23時10分許，在高雄市○○區○○○路00號前為警查獲，並扣得上開強盜所分得剩餘之愷他命1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重983.96公克，驗前純質淨重944.71公克），而查悉全情。

二、案經海岸巡防署南部地區巡防局高雄第一機動查緝隊移送暨高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，本院以101 年度審訴字第528 、909 號判決確定後，魏國隆另於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查中、臺灣臺南地方法院審理中自白上開加重強盜犯行，足認其有應受重刑判決之犯罪事實，經檢察官向本院聲請再審。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告魏國隆及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（見再緝卷第43頁反面），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見再緝卷第41頁反面、第59頁反面、第69頁正、反面），核與證人即共犯000、000、000、000、000、000於偵查及另案法院審理時之證述（000部分，見臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵字第9159號卷【下稱9159號偵卷】㈠第198 至204 、219 至222 頁，9159號偵卷㈡第15至16頁，臺灣臺南地方法院101 年度訴字第1102號卷【下稱南院1102號卷】㈡第188 頁反面至第194 頁反面；000部分，見臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵字第10890 號卷【下稱10890 號偵卷】第24至26頁，南院1102號卷㈢第118 頁反面至第127 頁反面；000部分，見10890 號偵卷第30至32、34至35頁，南院1102號卷㈡第7 至8 頁；000部分，見臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵字第9156號卷【下稱9156號偵卷】第60至62、268 至269 頁；000部分，見臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵字第9160號卷【下稱9160號偵卷】第69頁；000部分，見臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵字第10610 號卷【下稱10610 號偵卷】第5 至8 、15、77、85頁，南院1102號卷㈠第165 頁反面）、證人000於警詢時之證述（見南市警一刑偵字第1011301233號卷【下稱南警卷】第352 至360 、399 至404 、410 至414 頁）、證人即告訴人000於警詢及偵查中之證述（見南警卷第415 至420 ，9159號偵卷㈠第207 至210 頁）、證人即被害人余承峰於警詢及偵查中之證述（見南警卷第445 至448 ，臺灣臺南地方法院檢察署101 年度他字第234 號卷【下稱234 號他字卷】第61至67頁）相符，並有強盜現場圖（見南警卷第133 頁）、中華民國小客車租賃定型化契約書（見南警卷第319 頁）、林憲南診所出具告訴人000受傷之診斷證明書（見南警卷第436 頁）、000於101 年7 月27日13時30分許帶同警方至臺南市歸仁區凱旋路二段台電電線桿旁樹下草叢取出甲槍及丙2 彈、丁2 、3 彈扣案之臺南市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、起獲槍彈及現場照片（見南警卷第86至97頁）、000於101 年7 月31日16時30分許帶同警方至臺南市○○區○○路000 號鐵皮屋旁樹下草叢取出乙槍扣案之臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、起獲槍彈及現場照片（見南警卷第293 至300 頁）、000於101 年7 月18日18時10分許帶同警方至臺南市○○區○○街00號5 樓取出戊槍扣案之臺南市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、起獲槍彈及現場照片（見南警卷第405 至409 頁）、被告於100 年12月6 日23時10分許在高雄市○○區○○○路00號前為警查獲扣得愷他命1 包之高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品照片（見高雄市政府警察局刑案偵查卷宗【下稱雄警卷】第16至23頁）、員警職務報告暨現場監視器翻拍照片（見南院1102號卷㈠第58至76頁）、本院101 年度審訴字第528 、909 號判決、（魏國隆持有純質淨重20公克以上愷他命案，業經判處罪刑確定）、臺灣臺南地方法院101 年度訴字第1102號判決、臺灣高等法院臺南分院103 年度上訴字第277 、278 號判決（000、000、000、000、000、000結夥攜帶兇器強盜愷他命案，業經判處罪刑確定）、臺灣高等法院臺南分院102 年度上訴字第484 、485 號判決（000、余承峰、王建民共同販賣第三級毒品愷他命未遂案，業經判處罪刑確定）等件在卷可稽，且有甲槍、乙槍、戊槍、丙1 彈、丙2 彈、丁1彈彈殼、丁2 彈、丁3 彈、愷他命1 包分別於本案或他案扣案可佐。

二、上開扣案之槍、彈，除戊槍外，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：①甲槍（槍枝管制編號：0000000000號）、乙槍（槍枝管制編號：0000000000號），均係改造手槍，皆由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，均具殺傷力；②丙1 彈部分：認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ㎜金屬彈頭而成，經試射，可擊發，具殺傷力；丙2 彈部分：認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，經試射，可擊發，具殺傷力；③丁1 彈彈殼部分：認係非制式金屬彈殼；丁2 彈部分：認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，不具殺傷力；丁3 彈部分：認係口徑9 ㎜制式子彈，經試射，無法擊發，不具殺傷力等情，有該局101 年9 月12日刑鑑字第1010104710號鑑定書、101 年8 月22日刑鑑字第1010104719號鑑定書、101 年8 月13日刑鑑字第1010098346號號鑑定書附卷足憑（見9159號偵卷㈡第96至97頁、第101 頁正、反面，南院1102號卷㈡第181 頁至第182 頁反面），足徵上開扣案之甲槍、乙槍、丙1 彈、丙2 彈均具有殺傷力無疑。被告於100 年12月6 日在高雄市○○區○○○路00號前為警查獲，扣得本案強盜所分得剩餘之愷他命1 包，經送鑑定結果，確屬第三級毒品愷他命，驗前純質淨重約944.71公克乙情（驗前毛重1,001.33公克，外包裝袋重17.25 公克，取0.12公克鑑定用罄，驗餘淨重983.96公克），亦有內政部警政署刑事警察局101 年1 月4 日刑鑑字第1000169718號鑑定書存卷可參（見南院1102號卷㈣第8 頁）。

三、被告為本案強盜犯行時係持用戊槍，且曾於案發現場擊發一槍即丁1 彈乙節，被告於本院審理時固坦認不諱（見再緝卷第69頁），然該戊槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：戊槍（槍枝管制編號：0000000000號）係改造手槍，由仿BERE TTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，欠缺扳機且滑套膨脹變形，無法供擊發適用子彈使用，不具殺傷力，再將上述槍枝與同案送鑑零組件組裝，雖扳機可順利釋放擊錘，惟滑套後端變形，擊錘無法順利敲擊撞針供擊發適用子彈使用，不具殺傷力等情，有該局101 年8 月8 日刑鑑字第1010098391號函在卷可憑（見9159號偵卷㈡第98至100 頁）。依上，戊槍及丁1 彈於被告用以強盜時，是否具有殺傷力，已非無疑。復遍查卷內資料，亦無相當之客觀證據足以顯示戊槍於發射丁1 彈時，其發射動能已具殺傷力之程度，據此，戊槍於案發當時固可擊發丁1 彈，然既無證據足以證明該槍及丁1 彈當時具有殺傷力，則依罪證有疑利於被告之原則，自應認戊槍及丁1 彈並無殺傷力。惟查，戊槍乃金屬材質所製造，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，屬於刑法第321 條第1 項第3 款所稱之「兇器」無疑。此觀被告於強盜時，手持戊槍槍托敲打告訴人000頭部，致告訴人000受有「右側頭部挫裂傷」乙情亦明。

四、綜核上情，足見被告前揭任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

五、論罪科刑

㈠按刑法第321條第1項第3 款之規定，係以行為人攜帶兇器而犯之為其加重條件，此所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告於強盜時所持用之戊槍固不具殺傷力，惟該槍客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可資為兇器使用，已如前述；又，共犯000、000於強盜時所分持之甲槍、乙槍及丙1 彈、丙2 彈，經鑑定均具有殺傷力，客觀上亦足以對人之生命、身體、安全構成威脅，是堪認上開槍、彈均屬刑法第321 條第1 項第3 款所稱之「兇器」無訛。

㈡被告與000、000、000、000、000、000共謀由000、000、被告於上開時、地，分持具殺傷力之甲槍、乙槍、丙1 彈、丙2 彈及不具殺傷力惟仍屬兇器之戊槍，對告訴人000、被害人余承峰施以強暴手段，至使渠等不能抗拒，而倉皇棄車逃離現場，任令下手強盜之被告、000、000取走置於車內之12公斤愷他命及告訴人000遺留車上之LV名牌包1 個。是核被告所為，係犯刑法第330 條第1 項、第321 條第3 、4 款之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。又被告上開強盜所分得剩餘之愷他命1 包，於100 年12月6 日為警查獲，其驗前純質淨重已達944.71公克，是核被告所為，另犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。起訴書雖漏載上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪之法條，然起訴書犯罪事實欄業均敘及此部分之犯罪事實，有關此部分顯在起訴範圍之內，並經本院當庭告知相關罪名，本院就此部分自得予以審理。被告與000等人間就上開結夥三人以上攜帶兇器強盜、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可持有子彈及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至被告與000傷害告訴人000部分，為其強盜行為施強暴過程中所生當然結果，不另論罪。

㈢被告就共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、共同未經許可持有子彈罪部分，雖同時持有具殺傷力之改造手槍2 支（甲槍、乙槍）、具殺傷力之子彈2 顆（丙1 彈、丙2 彈），惟仍應各別論以單純一罪即可。另其以一共同持有行為，同時持有具有殺傷力之槍、彈，係屬一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。又按，未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應依數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形以評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院100 年度台上字第3313號判決意旨參照）。本案係由被告與000等人謀議強盜愷他命後，000始交付甲、乙槍及丙1 、2 彈予000、000，000、000隨即持之犯上開強盜犯行，並於愷他命得手後，將上開甲、乙槍及丙2 彈（丙1 彈掉落現場）交還000持有，足見被告等人持有槍、彈之時、地與犯強盜罪及持有第三級毒品愷他命純質淨重二十公克以上之時、地，在自然意義上並非完全一致，然就持有槍彈實施強盜罪之時間，仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為「一行為」之一罪方符合刑罰公平原則。從而，被告所犯前開結夥攜帶兇器強盜罪、未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上罪，係屬一行為而觸犯數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即結夥攜帶兇器強盜罪處斷。再者，被告以一加重強盜行為同時侵害告訴人000、被害人余承峰之法益，為同種想像競合犯，亦應依刑法第55條規定，從一重處斷。

㈣被告前因懲治盜匪條例等案件，經本院以85年度訴字第2403號判決判處有期徒刑8 年、10月、5 月，應執行有期徒刑9年確定；復因肅清煙毒條例案件，經本院以85年度訴字第2829號判決判處有期徒刑3 年3 月確定，上開二案經本院以86年度聲字第848 號裁定應執行有期徒刑12年3 月確定，嗣經本院以97年度審聲字第3291號裁定減刑及定應執行有期徒刑10年確定，於92年7 月17日假釋付保護管束出監，並於96年7 月16日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考。其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思憑己勞力獲取正當之報酬，竟與共犯000等人萌生黑吃黑之貪念，於共同謀議後，推由被告與000、000於光天化日下在市區道路當街持槍強盜他人財物，目無法紀，嚴重危害社會治安；被告固非提議謀劃者或居中牽線者或提供犯案兇器者，然被告下手實施強盜行為，仍為主要行為人，參與犯罪程度甚深，犯罪情節非輕；惟念被告犯後終知坦承犯行，態度尚可，復考量被告在本案之分工角色及強盜得手後所分得之毒品數量、強盜手段及所持用之槍、彈等兇器數量，以及告訴人、被害人因此所受之損害，末斟以被告國中肄業之智識程度，之前從事房屋仲介，每月收入約3 、4 萬元，與姑姑同住，無兄弟姐妹，未婚無小孩之經濟暨生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。

六、沒收

㈠本案被告行為後，刑法於104 年12月17日修正增訂第38條，其中第1 項規定「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，並增訂刑法第38條之1 ，其中第1 項規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之；同條第3 項則規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。且同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，惟揆諸前揭條文，自應適用裁判時即105 年7 月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較。

㈡按最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議，認為「共犯貪污所得財物採連帶沒收主義，不得分別諭知沒收。」之決定，係不合時宜，不再供參考，且按「沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、民國66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定㈡），業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。」（最高法院104 年度台上字第2596號判決意旨參照），故依前揭最高法院決議及判決意旨可知，有關共同正犯犯罪所得，業已改採各人分受所得之數為沒收，不再採連帶沒收主義，且各正犯有無犯罪所得，其所得多寡並應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得來認定。

㈢經查：

⒈扣案具有殺傷力之改造手槍2 支（即甲槍、乙槍各1 支，含彈匣各1 個，槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號），均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。

⒉扣案被告強盜所分得剩餘之愷他命1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重983.96公克，驗前純質淨重944.71公克），係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收，而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收之。

⒊至扣案之戊槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、丁1 彈彈殼、丁2 彈、丁3 彈，經鑑驗後均認不具殺傷力，並非違禁物，且戊槍係證人000所有，並非本案共犯所有之物，爰均不予宣告沒收。另扣案之丙1 彈、丙2 彈，經送鑑認均具殺傷力，已如前述，但均因經試射擊發而不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，毋庸宣告沒收，併予敘明。

⒋至告訴人000遺留車上之LV名牌包1 個（未扣案）遭被告等人連同車內之12公斤愷他命一併取走，惟被告等人強盜後，返回000大樓租屋處後，眾人依約定朋分贓物，被告僅分得2 公斤愷他命，不知道係何人拿走LV名牌包乙節，乃據被告於本院審理時供述明確（見再緝卷第69頁）。且查卷內資料，亦無證據證明被告確有分得該LV名牌包，是揆諸前揭說明，被告既無分受該LV名牌包，此部分不予宣告沒收，附此說明。

據上論斷，依刑事訴訟法第436 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第330 條第1 項、第321 條第3 、4 款、第47條第1 項、第55條、第38條第1 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李白松到庭執行職務。