臺灣高雄地方法院106年度訴字第15號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第15號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

黃家慶

指定辯護人

義務辯護人邱振宗律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(105年度偵字第17279 號)，本院判決如下：

主文

事實

一、黃家慶明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，不得持有、販賣或轉讓，復明知甲基安非他命亦為藥事法第22條規定之偽藥，不得轉讓，竟基於意圖營利販賣第一、二級毒品之犯意，分別於附表一編號1 至3 所示時間、地點，販賣海洛因、甲基安非他命予陳志偉及販賣海洛因予蔡駿騰（各次交易之時間、地點、金額、毒品種類、交易方式及對象，詳如附表一各該編號所示）；另基於轉讓偽藥即第二級毒品之犯意，分別於附表二編號1 至2 所示時間、地點，無償提供少量甲基安非他命（無證據證明淨重已達10公克以上）予陳志偉、林啟文施用而轉讓之（各次轉讓之時間、地點、對象及方式，詳如附表二各該編號所示）。嗣經警方對黃家慶使用之行動電話門號0000000000號（下稱甲門號）實施通訊監察，復持拘票逮捕黃家慶，徵得其同意搜索其承租套房，當場扣得黃家慶供附表一、二犯行聯絡所用之甲門號行動電話1支、供附表一編號2 、3 犯行所用之粉紅色鐵盒1 個，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分本判決下開所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用（見本院卷第45頁反面、第125 頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

二、認定事實所憑證據及理由

㈠上開事實，業據被告黃家慶於本院審理時坦承不諱（見本院卷第44、74、95頁、第125 頁反面、第132 頁反面至第133頁、第135 頁反面），核與證人陳志偉、蔡駿騰、林啟文於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第71至74、117 至120 、138 至141 頁、偵卷第53至55、73至75、89至91頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、搜索現場相片、證人陳志偉、蔡駿騰、林啟文指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告持用甲門號與陳志偉（門號0000000000號）、蔡駿騰（門號0000000000號）、林啟文（門號0000000000號）之通訊監察譯文等件在卷可稽（見警卷第11至14、27至29、30、32至36、77、122 、143 頁、偵卷第103 、116 頁），復有被告持用之甲門號行動電話1 支、用以藏放交易毒品之粉紅色鐵盒1 個扣案可憑，足認被告自白與事證相符，可資憑採，此部分之事實，堪以認定。

㈡被告就附表一所示販賣毒品行為，均具有營利意圖：

1.按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104 年度台上字第356 號判決要旨參照）。相較於無利可圖之轉讓毒品者而言，販賣毒品者因具有從中牟利之意圖，行為人更有擴散毒品之誘因，容易促成毒品氾濫，其不法程度自較單純轉讓毒品者為高；準此而言，所謂「營利意圖」，於行為人欲藉由個別有償交易之量差或價差方式獲利之情形，固屬之，但非謂僅以此為限，凡於有償交易下，從社會通念或一般商業角度觀察，行為人主觀上有藉其交易模式獲取利益之意思者，即具有營利意圖。縱於客觀上係以原價或低價出售之情形，諸如為搶客源而降價促銷、搭售、清倉拍賣等，自一般商業角度觀察，其客觀交易價格固有高低之別，惟販售者欲藉此獲利之主觀意思則屬同一，此在交易毒品之情形下，即同樣具有促使毒品擴散之高度誘因，自仍應認為行為人主觀上具有營利意圖。

2.再衡以毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，代無深切交情之人購買毒品而為單純轉讓之理，是對於毒品之有償交易行為，行為人既已為價金之約定或收取，而有牟取經濟利益之外觀，其具有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉實際獲利情形、或因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以主觀上無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

3.查被告於附表一所犯，均屬毒品之有償交易行為，既有取得經濟利益之外觀，已能合理認定被告有營利意圖，被告復自承於附表一編號1 、3 係以通常販賣之意思加以出售，於附表一編號2 則係以促銷之方式便宜賣等語（見本院卷第44頁），則從社會通念及一般商業角度觀察，被告有藉其交易模式從中取利之意思甚明，揆諸上開說明，自足認被告就其附表一所示之3 次販賣毒品行為，主觀上均具有營利意圖。

㈢被告就附表二轉讓之甲基安非他命，明知為偽藥：辯護人雖以被告主觀上不知甲基安非他命屬偽、禁藥，認其轉讓行為尚不構成藥事法之罪等情，為被告辯護，惟查：1.甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，並經行政院衛生福利部食品藥物管理署明令公告列為管制藥品，而同屬藥事法第22條所規定未經核准，不得擅自製造或輸入之偽、禁藥，未經許可，均不得持有或轉讓。被告於附表二轉讓之甲基安非他命，未據扣案，無法得知其外包裝所標示之產地或製造商，是尚乏積極證據證明係由國外非法進口，應認係屬未經核准擅自製造之偽藥。

2.藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，以行為人明知偽藥而故為轉讓為要件，其認識程度則合乎一般社會意義下之認知即可，並不要求行為人對於構成要件之意義有著法律專業上的精確認知，亦即具備學說上「基於外行人平行價值判斷而來所形成之不法意義內容之認知」，即為已足。又藥事法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：㈠載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品；㈡未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品；㈢其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品；㈣用以配製前3 款所列之藥品；另所稱偽藥，則係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：㈠未經核准，擅自製造者；㈡所含有效成分之名稱，與核准不符者；㈢將他人產品抽換或摻雜者；㈣塗改或更換有效期間之標示者；又製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法第6 條、第20條、第39條分別定有明文。由上述規定可知，藥事法所稱藥品之定義，乃兼具成分、規格、性能等意義內涵，而非僅指特定藥品成分為限，亦即足以影響人類身體結構及生理機能之原料藥或製劑，即可認屬藥品，倘有藥事法第20條規定之各種情事之一者，即屬藥事法所稱之偽藥。從而，倘行為人明知其所轉讓者，係足以影響人類身體結構及生理機能之製劑，且屬未經中央衛生主管機關核准而擅自製造者，即該當於藥事法第83條第1 項所規範明知為偽藥而轉讓之構成要件。

3.查被告為智識正常之成年人，於本案轉讓甲基安非他命行為前，已有多次施用甲基安非他命之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可按，其就甲基安非他命對於人類生理機能具有顯著且重大影響一節，自知之甚詳，被告復未能說明其甲基安非他命係從合法管道取得，是依其智識程度及社會經驗，對於所轉讓之甲基安非他命係足以影響人類身體結構及生理機能之製劑，且屬未經中央衛生主管機關核准而擅自製造等情，自無不知之理，於評價上已足認定被告主觀上明知甲基安非他命為偽藥無訛，至被告縱使不知偽、禁藥之法律用語或其精確法律內涵，尚與其構成要件事實之認識無涉，不能以此阻卻被告之主觀故意。辯護人主張被告不知甲基安非他命為偽藥云云，即不可採，無從為有利被告之認定。

㈣綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所規定之偽藥，故行為人明知甲基安非他命為第二級毒品即偽藥猶轉讓他人者，其行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；而民國93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決意旨參照）。查被告於附表二編號1 至2 轉讓之甲基安非他命未據扣案，重量不詳，無證據足認逾淨重10公克（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定），其轉讓對象復均為成年人，是被告上開轉讓甲基安非他命之犯行，尚無毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重處罰規定之適用，揆諸前揭說明，均應優先適用藥事法規定處斷。

㈡核被告就附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；附表一編號2 至3 所為，均係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；附表二編號1至2 所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。被告為供販賣、轉讓而分別持有海洛因、甲基安非他命之行為，各為嗣後販賣、轉讓行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開5 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告所犯附表二犯行，檢察官起訴書雖僅引用毒品危害防制條例之轉讓第二級毒品罪為起訴法條，而漏未記載上開藥事法之轉讓偽藥罪規定，然此部分論罪既有前揭本院認定之法條競合關係，並經本院當庭諭知，足以保障被告之辯護及防禦權，自應由本院依據整體法律適用關係加以審理並予論科，附此敘明。

㈢刑之加重與減輕事由

1.被告犯附表一、二部分，均依累犯規定加重其刑：被告前因施用毒品案件，經本院100 年度簡字第4319號判決判處有期徒刑6 月確定，於101 年7 月2 日執行完畢一情，有前揭被告前案紀錄在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之5 罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（就販賣第一、二級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。至上開施用毒品案件嗣於101 年10月17日雖經本院101 年度聲字第4502號裁定與另案定應執行刑確定，惟仍無礙該案件業已執行完畢以及本案構成累犯之認定（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照），附此敘明。

2.被告犯附表一部分，依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。本項減刑規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。經查，被告就附表一編號1 至3 之販賣毒品犯行，於本院審理中均自白不諱並為認罪之表示，已如前述，至被告於偵查中自白之情形：

⑴附表一編號1 部分，被告於偵查中已自白犯行並為認罪之表示（見偵卷第147 、149 頁），符合上開偵審自白之減刑規定，應依法減輕其刑。

⑵附表一編號2 部分，被告於偵查中坦承有販賣海洛因予陳志偉之事實（見偵卷第147 頁），並以刑事自白狀為認罪之表示（見偵卷第140 頁），足認被告已就其販賣毒品之種類及價金等主要犯罪事實為肯定之供述。雖被告於偵查中供稱該次交易是原價出售等語（見偵卷第147 頁），惟販賣行為之營利方式本不以價差或量差為限，行為人之營利意圖復與其客觀獲利情形如何無涉，均據本院說明如前，被告於本院審理中復供稱其係以促銷的方式便宜賣，亦如前述，可知被告上開所述僅在說明其客觀銷售模式，尚不能據此認定被告有否認其主觀營利意圖之意，是應認被告已就其販賣毒品之犯罪事實為自白，仍符合上開減刑規定，應依法減輕其刑。

⑶附表一編號3 部分，被告於偵查中坦承有販賣海洛因予蔡駿騰之事實並為認罪之表示（見偵卷第148 、149 頁），足認其已就其販賣毒品種類及價金等主要犯罪事實為肯定之供述。雖被告曾供稱其販賣時間不是在105 年6 月16日（即附表一編號3 所示日期），惟同時供稱時間已經忘記了，因為之前有賣給蔡駿騰過，伊本身有服用精神科藥物，記憶不是很好等語（見偵卷第148 頁），復於本院審理中稱在偵查中已有坦承犯行之意，只是因吃藥記憶不清，所以會搞錯日期等語（見本院卷第144 頁），足見被告僅係就販賣時間等細節無法為明確之記憶與陳述，並非否認販賣海洛因予蔡駿騰之事實，是被告已就其販賣毒品之犯罪事實為自白，符合上開減刑規定，應依法減輕其刑。

3.被告犯附表一部分，再依毒品危害防制條例第17條第1 項遞減輕其刑：又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。經查：

⑴被告於偵查中供出其毒品來源係綽號「恩哥」之人（別名「呂承恩」，本名「財文」）並指明線索，警方因而查獲綽號「恩哥」即王財文之人，並當場扣得毒品及分裝工具（含海洛因、甲基安非他命、搖頭丸、一粒眠等毒品及壓模機、壓模器具、電子磅秤、分裝袋等分裝工具）等情，有高雄市政府警察局鳳山分局106 年4 月10日高市警鳳分偵字第10671689900 號函暨所附偵查報告、查獲現場照片及刑事案件報告書等件可佐（見本院卷第29至34頁），足見警方確係因被告供述始查獲王財文。

⑵又據被告供稱：「恩哥」是開黑色BMW X6，車牌號碼0000，林啟文曾陪同伊去跟「恩哥」拿海洛因跟甲基安非他命，因為「恩哥」開BMW X6，所以私下叫他「X6」等語（見警卷第12 0頁、本院卷第44頁），核與證人林啟文於本院審理中證稱：伊有陪同被告至臺南、高雄武廟及中正路摩斯漢堡等處向「X6」之人拿取海洛因與甲基安非他命，叫「X6」是因為該人開一台BMW X6系列的車子，「X6」即為被告之毒品上游等語相符（見本院卷第126 至128 頁），亦與「恩哥」王財文為警查獲時所駕駛之車型及車號均相符合，有上開查獲王財文之現場照片可參（見本院卷第31頁反面），可見被告上開供述與事證相符，可資憑採，足認王財文確為被告之海洛因及甲基安非他命毒品上游。

⑶準此，被告供出其海洛因及甲基安非他命等第一、二級毒品之上游王財文，並使警方因此查獲王財文，是被告就附表一編號1 至3 所犯販賣第一、二級毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。本院審酌被告就附表一編號1 至3 犯行對社會治安之危害程度、供出毒品上游之情節、警方因此破獲之毒品種類與數量並防制毒品擴散等諸情，認被告所犯上開3 罪，均應予減輕其刑。

⑷至被告另供出毒品來源「肉粽」黃正田部分，業經檢調單位在被告供述之前，已先行查獲黃正田並進行相關偵查作為，有臺灣高雄地方法院檢察署106 年6 月21日雄檢欽黃105 偵17279 字第43590 號函可稽（見本院卷第72頁），是就黃正田部分即非屬因被告之供述而查獲，尚無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，附此敘明。

4.從而，被告所犯附表一編號1 至3 部分，均有毒品危害防制條例第17條第1 、2 項所定之2 種減輕事由，爰依刑法第70條之規定，遞減之，並與上開累犯加重其刑部分，依刑法第71條第1 項規定，先加後遞減之。

5.至被告犯附表二編號1 至2 轉讓甲基安非他命部分，雖被告供出其甲基安非他命來源並使警方因而查獲王財文，有如前述，復於偵查及審判中均自白該部分犯行，但被告此部分犯行應優先適用藥事法第83條第1 項論罪，基於法律整體適用不得割裂原則，不再適用毒品危害防制條例第17條第1 、2項規定予以減輕其刑（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照），惟被告既始終坦承犯行悔過，節約司法資源，並使警方得以查緝上游，防制甲基安非他命泛濫或更為擴散，本院自仍應考量上開情狀，於法定刑度內，資為對被告從輕量刑之依據，附此敘明。

6.辯護人另以被告所犯販賣第一、二級毒品部分，販賣對象僅2 人，所得價金共計僅新臺幣1 萬元，犯行與大盤毒梟之情節有別，請求依刑法第59條酌減其刑等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。本院審酌被告前有毒品案件前科，有上開前案紀錄表可查，復於本案為多次販賣甲基安非他命及海洛因犯行（共3 罪），顯非單

一、偶發性之犯罪，其對於國人身心健康及社會秩序之危害，不可謂為不重；且被告正值青壯，四肢健全，依其自述高職畢業之智識程度，自有從事正當工作謀生之能力，尚無非販毒無以營生之情由，竟為賺取不法利益，不思其行為對社會治安及國人健康的嚴重危害而犯本案，犯罪動機顯非出於何種特殊原因與環境，本院認被告本案犯罪情狀並無可憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人上開主張，尚難遽採。

㈣爰審酌被告明知毒品對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，除轉讓甲基安非他命外，更販賣海洛因、甲基安非他命牟利，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺；惟念被告尚知坦承犯行悔過，犯後態度非惡，復考量其犯罪之動機、販賣毒品之價格與數量、轉讓偽藥之數量等情節，再斟以被告為高職畢業之智識程度、在卡拉OK店工作、育有一名子女須由被告之母親照顧之生活狀況、另有多次毒品犯罪之前科紀錄（前揭構成累犯部分不予重複評價），有前揭前案紀錄表可查，素行不佳等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並綜衡其犯本案數罪之期間、均為毒品（兼偽藥）犯罪之罪質、販賣及轉讓之對象與人數、所用之手段及整體法益侵害性等整體犯罪情狀，依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

四、沒收部分

㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1 項定有明文。扣案之甲門號行動電話1 支，係被告用以聯繫毒品買家，分別供附表一編號1 至3 販毒行為所用之物；扣案粉紅色鐵盒1 個，則係被告供附表一編號2 、3 犯行藏放交易毒品所用之物，業經本院於附表一交易方式欄認定綦詳，揆諸上開規定，應分別在其附表一各該犯行之宣告刑項下，宣告沒收之。

㈡上開扣案行動電話亦為被告供附表二轉讓偽藥犯行聯繫所用之物，惟基於前述法律整體適用不得割裂原則，不適用毒品危害防制條例第19條第1 項之沒收規定，而應回歸刑法一般沒收規定，審酌該扣案行動電話為日常可得之物，不論沒收與否對於犯罪預防均屬無關緊要，不具刑法上重要性，復已於上開被告販毒行為下為本院宣告沒收，無再贅予宣告沒收之實益，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不再於被告所犯轉讓偽藥犯行下為沒收之宣告。

㈢再依刑法第38條之1 第1 、3 項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。是被告在附表一編號1 至3 犯行所取得之價金，均屬其販賣毒品之犯罪所得，雖未據扣案，但仍應在其各該犯行之宣告刑項下，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣其餘扣案物，經被告否認係供本案犯行所用之物（見本院卷第134 頁反面），復無事證顯示與被告本案犯行相關，不予宣告沒收。

㈤又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條、第51條第5款、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。