臺灣高雄地方法院107年度訴字第540號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第540號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

黃楓涵

選任辯護人

吳春生律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第8697號、毒偵字第1655號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥及毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得施用、販賣或轉讓，竟分別為下列犯行：

㈠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話與陳勇志聯繫見面後，於民國107 年1 月12日21時30分許，在高雄市○○區○○○路000 巷00弄00號住處內，無償轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克）予陳勇志1 次，供其當場施用。

㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，與胡又仁聯繫後，於107 年1 月17日23時40分許，在上址以新臺幣（下同）500 元之價格，販售重量不詳之甲基安非他命1包予胡又仁，並收受價金以完成交易。

㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，與陳國斌聯繫後，於107 年1 月19日9 時20分許，在上址以500元之價格，販售重量不詳之甲基安非他命1 包予陳國斌，並收受價金以完成交易。

㈣意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，與蔡宗恩聯繫後，於107 年1 月23日2 時許，在高雄市三民區建國三路家樂福，以500 元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1 包予蔡宗恩及陳原豊，並收受價金以完成交易。

㈤意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，與陳國斌連繫後，於107 年1 月30日1 時30分許，在高雄市○○區○○○路000 巷00弄00號住處，以500 元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1 包予陳國斌，並收受價金以完成交易。

㈥基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話與陳勇志聯繫見面後，於107 年1 月31日21時許，在前開住處內，無償轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克）予陳勇志1 次，供其當場施用。

㈦意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，與陳國斌聯繫後，於107 年2 月2 日12時20分許，在高雄市○○區○○○路00號之全家便利超商前，以400 元之價格，販售重量不詳之甲基安非他命1 包予陳國斌，並收受價金以完成交易。

㈧意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，與陳國斌聯繫後，於107 年2 月8 日18時25分許，在高雄市○○區○○○路000 巷00弄00號住處，以1,500 元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1 包予陳國斌，並收受價金以完成交易。

㈨乙○○於107 年3 月17日7 時許，基於施用第二級毒品之犯意，在高雄市○○區○○○路000 巷00弄00號住處房間內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，用火燒烤後，吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警對乙○○執行通訊監察後，而於107 年3 月17日10時25分許，持搜索票至乙○○位於高雄市○○區○○○路000巷00弄00號之住處內執行搜索，並扣得電子磅秤3 台、塑膠鏟子4 支、夾鏈袋15個、吸食器2 組、白色平板1 台（序號：000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、行動電話1 支（手機序號：000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第30頁、第51頁至第56頁背面）。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見高雄市政府警察局刑警大隊高市警刑大偵22字第10770883900 號卷【下稱警一卷】第1 頁至第8 頁、他卷第46頁至第49頁、第51頁、本院卷第29頁、第51頁），核與證人陳勇志、胡又仁、陳國斌、蔡宗恩、陳原豊於警詢中之證述相符（見高雄市政府警察局刑警大隊高市警刑大偵22字第10770981900 號卷【下稱警二卷】第15頁至第18頁、第23頁至第25頁、第28頁至第32頁、第38頁至第41頁、第48頁至第50頁），並有通聯調閱查詢單及明細（見他卷第13頁至第16頁）、蒐證影像（見警一卷第9 頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見警一卷第11頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊尿液採證檢驗對照表（見警一卷第12頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表及照片（見警一卷第14頁至18頁）、本院核發之107 年聲監字第32號、聲監續字第288 號、第531 號通訊監察書及通訊監察所得之通訊監察譯文（見警二卷第16頁至背面、第23頁背面至第24頁、第31頁背面、第36頁至第37頁、第45頁、第53頁、第55頁）各1 份在卷可稽，足見被告上開任意性自白與事實相符。

二、被告前因施用毒品案件，經本院少年法庭以88年度少調字第1272號裁定送觀察、勤戒，因認無繼續施用毒品傾向，而於88年8 月17日執行完畢出所，並經本院少年法庭裁定不付審理確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第6557號裁定送觀察勤戒，因認無繼續施用毒品傾向，於91年1 月25日執行完畢出所，並經檢察官以91年度毒偵緝字第10號為不起訴處分確定。則被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，有再犯施用毒品之情事，揆諸最高法院95年第7 次刑事庭會議決定意旨，雖本次施用甲基安非他命之犯行距前述觀察勒戒執行完畢釋放日已逾5 年，仍應依法論罪科刑。是本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，俱應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，然藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金」，是以轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定「轉讓毒品達一定數量」或「成年人對未成年人」犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105 年度台上字第3357號判決意旨參照）。是核被告乙○○所為，就事實欄一、㈠、㈥部分，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就事實欄一、㈡至㈤、㈦、㈧部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈨部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告因販賣、施用而持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪（最高法院98年度台上字第5362號），自無轉讓禁藥吸收持有禁藥之問題。被告所為上開6 次販賣第二級毒品、2 次轉讓禁藥、1 次施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告本件所為犯行構成累犯，惟經本院裁量後，不予加重其最低本刑：

⒈被告前因公共危險、毒品等案件，經本院分別以100 年度簡字第198 號、第1896號判決各處有期徒刑3 月、5 月確定，嗣經本院以101 年度聲字第478 號裁定合併定應執行有期徒刑7 月（下稱第一案）；另因毒品、竊盜等案件，經本院分別以100 年度簡字第6724號、101 年度審易字第1071號判決各處有期徒刑6 月、8 月，嗣經本院再以101年度聲字第4225號裁定合併定應執行有期徒刑1 年（下稱第二案）；上開第一、二案接續執行，於102 年4 月28日執行完畢（接續執行拘役至102 年5 月25日完畢方出監）等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定構成累犯。

⒉按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文參照）。是依上開解釋意旨，於被告行為後，刑法第47條第1 項就最低本刑部分之效力已由「應加重其刑」變更為「得加重其刑」，而以變更後之「得加重其刑」較有利於被告，則本院就被告上開構成刑法第47條第1 項累犯之事由，就最低本刑部分是否應加重其刑一事，自應予以裁量。

⒊經查，被告前開構成累犯之案件，係為公共危險、竊盜及施用毒品案件，公共危險及竊盜案件之罪質與本件被告所犯之施用、轉讓、販賣毒品等罪有所差異，又施用毒品者本質上宜視為病患而非罪犯處遇，側重治療與矯治而非刑罰，是不能以被告有多次施用毒品前科，遽論本件被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，故經本院裁量後，認不需就被告上開犯行予以加重其最低本刑。

㈢經查，被告於偵查及本院審理中對於事實欄一、㈡至㈤、㈦、㈧所示之犯行均坦承不諱，是被告所犯6 次販賣第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院27年上字第2615號判例意旨參照）。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議意旨參照）。查被告雖於偵查及本院審理中均坦承事實欄一、㈠、㈥所示之犯行，揆諸上開說明，並無毒品危害防制條例第17條第2 項之規定之適用而無從減輕其刑，附此敘明。

四、爰審酌被告有數次毒品前科，應知國家禁絕毒品之法令，以及毒品對社會治安造成之潛在風險，然竟無視於此，為圖一己私利而販賣第二級毒品，並轉讓禁藥甲基安非他命，助長毒品氾濫，另被告曾因施用毒品經觀察、勒戒程序，仍未能戒斷施用毒品惡習，顯見其戒毒意志不堅，所為實應非難；兼衡被告於偵查及本院審理中均坦承犯行，所販賣之毒品價值非鉅，施用毒品雖戕害自身健康，然並未造成他人具體危害，及其高中肄業之智識程度，入監前無業而無穩定收入，未婚等一切情狀，分別量處如附表「罪刑及沒收」欄所示之刑，及就得易服社會勞動（即如事實欄一、㈠、㈥所示，共2 罪）、不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪（即如事實欄一、㈡至㈤、㈦至㈨所示，共7 罪）分別定其應執行之刑，以昭炯戒。

六、沒收

㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文；次按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項亦定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1 項為刑法第38條第2 項之特別規定。查被告於本案中係持扣案白色平板1 台（序號：000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、行動電話1 支（手機序號：000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1枚）與事實欄一、㈡至㈤、㈦、㈧所示之人聯絡本案販賣毒品事宜，此有前揭通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽，扣案之電子磅秤3 台，係被告所有，供其為本案販賣毒品犯行所用，業據被告供承在卷（見本院卷第29頁），是上開白色平板1 台（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、電子磅秤3 台，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應分別於被告6 次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。又上開白色平板1 台，亦為被告犯事實欄一、㈠、㈥所示犯行所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，分別於被告2 次轉讓第二級毒品罪項下宣告沒收。又扣案之塑膠鏟子4 支、夾鏈袋15個、吸食器2 組，係被告所有，供其為本案施用毒品犯行所用，業據被告供承在卷（見本院卷第29頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定，於被告施用第二級毒品罪項下宣告沒收。至其餘扣案物，核均與本案無關，俱不予宣告沒收。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。查被告事實欄就一、㈡至㈤、㈦、㈧所示之6 次販賣第二級毒品所得之款項，雖未扣案，然上開款項仍屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被告所犯6 次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又依刑法第40條之2 第1 項規定，被告就前揭各項應沒收之物，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。