臺灣高雄地方法院108年度訴字第380號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第380號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

柯昆泰

選任辯護人

鄭明達律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第22718 號、第22759 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月30日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢；又因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治，於93年1 月9 日執行完畢釋放，並經本院以91年度易字第4282號判決判處有期徒刑6 月確定。詎其明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第

一、二級毒品，不得非法販賣、持有及施用，竟分別為下列行為：

㈠基於販賣第一（附表一編號2 、5 部分）、二（附表一編號1 、3 、4 、5 ）級毒品以營利之各別犯意，自民國107 年7 月3 日起至同年11月下旬某日止，以其所有如附表三編號1 、2 所示之電子磅秤、藥鏟供分裝秤量毒品及如附表三編號3 所示之夾鏈袋供預備分裝毒品，其中附表一編號1 至4部分，並使用其所有如附表三編號4 所示之門號0000000000號行動電話供販賣毒品聯絡之用，先後於如附表一編號1 至5 所示之時間、地點，以如附表一編號1 至5 所示之數量、價金及交易方式，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與附表一編號1 至5 所示之販賣對象（計5 次），均藉此營利。

㈡基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品之犯意，於107 年12月1 日19時許，在高雄市○○區○○路000 號「統一超商麗景門市」附近，以附表二編號1 所示之數量、價金及交易方式，同時購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命供己施用而持有之（至查獲時止，詳下述），復於同年12月4 日0 時許，在其位於高雄市○○區○○○路00巷00號租屋處，以其所有如附表三編號1 、2 所示之電子磅秤、藥鏟供分裝秤量毒品及如附表三編號3 所示之夾鏈袋供預備分裝毒品，並使用其所有如附表三編號5 所示之玻璃球吸食器、編號6 所示之香菸，以燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命完畢（計1 次）。

㈢嗣經警循線於107 年12月4 日12時5 分許，持搜索票在乙○○上開租屋處及其使用車牌號碼000-0000號自用小客車執行搜索，當場扣得如附表三編號1 至8 所示之前揭供分裝秤量毒品之電子磅秤、藥鏟、預備分裝毒品所用之夾鏈袋、供販毒聯絡之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）、供施用毒品之玻璃球吸食器、施用剩餘摻有第一級毒品海洛因之香煙、第一級毒品海洛因4 包（均含包裝袋，純質淨重、淨重詳如附表三編號7 所載）、第二級毒品甲基安非他命4包（均含包裝袋，淨重詳如附表三編號8 所載），並採取乙○○尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應。乙○○則於附表一編號1 至4 犯行未發覺之前，向員警自承犯罪而願受裁判，並於偵查及審判中均自白如附表一編號1 至5 所示販賣第一、二級毒品犯行，因而查獲全情。

二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引用證人楊凱霖、邱慈娃、廖淑兒、曾文忠、陳建榮於警詢中之陳述及其他具有傳聞性質之證據，業經檢察官、被告乙○○及辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院108 年度訴字第370 號卷〈下稱本院卷〉第76-77 頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力。

㈡本判決下引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。

二、認定事實所憑之證據

㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均自白不諱（見高雄市政府警察局鹽埕分局高市警鹽分偵字第00000000000 號卷〈下稱警卷〉第3-11頁，臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第22759 號卷〈下稱偵卷〉第11-13 、199-200 頁，本院107 年度聲羈字第602 號卷第19-27 頁，本院卷第73-80 、115-118 、132-134 頁），且經證人楊凱霖、邱慈娃、曾文忠、陳建榮、廖淑兒於警詢時分別證述綦詳（見警卷第13-17 頁，偵卷第137-142 、149-153 、159-162 、169-172 頁），互核相符無訛；復有本院107 年度聲搜字第1269號搜索票、高雄市政府警察局鹽埕分局107 年12月4 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、毒品初步檢驗報告單、毒品初步檢驗照片、臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、查獲毒品案件犯罪嫌疑人姓名對照表、指認相片影像資料查詢結果、行動電話通訊軟體翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實年籍資料對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年12月18日濫用藥物檢驗報告、正修科技大學超微量研究科技中心108 年1 月16日尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第21-38 、81、85、89-95 、109 、111 、115 、127-131 頁，偵卷第81、97-99 、143-145 、155-157 、163-165 、173-175 、183 、191-195 頁），及如附表三編號1 至7 所示之前揭供分裝秤量毒品之電子磅秤4 臺、藥鏟2 支、預備分裝毒品所用之夾鏈袋1 包、供販毒聯絡之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、供施用毒品之玻璃球吸食器2 只、施用剩餘摻有第一級毒品海洛因之香煙2 支、第一級毒品海洛因4 包（均含包裝袋，純質淨重、淨重詳如附表三編號7 所載）、第二級毒品甲基安非他命4 包（均含包裝袋，淨重詳如附表三編號8 所載）等物扣案為憑（見偵卷第75、83頁，本院卷第39-41 頁），足認被告上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。

㈡又前揭扣案第一級毒品海洛因4 包，經鑑定結果為：①送驗碎塊狀檢品2 包，經檢驗均含第一級第6 項海洛因成分，合計淨重19.10 公克（驗餘淨重19.08 公克、空包裝總重1.34公克），純度84.26%，純質淨重16.09 公克；②送驗粉末檢品2 包，經檢驗均含第一級第6 項海洛因成分，合計淨重0.23公克（驗餘淨重0.22公克、空包裝總重0.66公克）；另扣案第二級毒品甲基安非他命4 包，經鑑定結果為：①送驗白色結晶，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重17.741公克，驗餘淨重17.732公克；②送驗白色結晶，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重0.024 公克，驗餘淨重0.014 公克；③送驗白色結晶，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重0.037 公克，驗餘淨重0.026 公克；④送驗白色結晶，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重0.075 公克，驗餘淨重0.063 公克等情，分別有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年1 月6 日鑑定書、高雄市立凱旋醫院108 年1 月14日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵卷第177 、179 頁），復有上開卷附毒品初步檢驗報告單、毒品初步檢驗照片可參，足認前揭扣案摻有第一級毒品海洛因之香煙、第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命確屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品無訛。

㈢另所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，而政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，是舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件被告自承：我用2,000 元賣甲基安非他命給邱慈娃，價金用賒帳的；以1,000 元賣海洛因給廖淑兒，忘記有無收到價金；以18,000元賣甲基安非他命給「開心果」，實際上收到16,000元：以 500 元賣甲基安非他命給曾文忠，價金有沒有收到忘記了；以10,000元賣海洛因、2,000 餘元賣甲基安非他命給陳建榮，海洛因部分有收到8,000 元，甲基安非他命部分有沒有收到價金忘記了等語（見本院卷第77-79 頁），是被告既有與各該販賣對象約定前述對價有償販售毒品，別無其他反證，已足認定被告如附表一編號1 至5 所示販賣第一、二級毒品犯行，確可賺取轉手間之價差為利潤，而係基於營利之意圖所為無訛。

㈣末被告有如事實欄所載之施用毒品前科犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院前科資料卷），是被告於初犯經觀察、勒戒後，曾於5 年內再犯經強制戒治並依法追訴處罰，本案已屬三犯以上，已非屬毒品危害防制條例第20條所定「初犯」或「5 年後再犯」之情形，依同條例第23條規定，自應追訴處罰。

㈤綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由

㈠罪名及罪數按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一、二級毒品，均不得非法販賣、持有及施用。核被告所為，如附表一編號1 、3 、4 所載犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號2 所載犯行，係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號5 所載犯行，係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表二編號1 （含事實欄一、㈡施用毒品部分）所載犯行，則係犯同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、同條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。又附表一部分，其單純持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收；附表二部分，其施用海洛因之低度行為，為持有逾量之高度行為所吸收，單純持有甲基安非他命之行為，則為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另附表一編號5部分，被告同時販售海洛因及甲基安非他命與同一購買者；附表二編號1 部分，被告同時購入海洛因及甲基安非他命供己施用，各係一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從一重之販賣第一級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪處斷。末被告所犯上開販賣第一、二級毒品罪及持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪共6 罪間，或時地有別、或態樣不同，行為互殊，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。

㈡刑之加重與減輕

1.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項前段定有明文。查被告前因①施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第4301號判決分別判處有期徒刑10月、4 月確定；②竊盜案件，經臺灣高等法院花蓮分院以100 年度上易字第140 號判決分別判處有期徒刑6 月、9 月、5 月確定。前揭①②各罪，再經臺灣高等法院花蓮分院以101 年度聲字第106號裁定應執行有期徒刑2 年5 月確定，嗣於104 年7 月8 日縮行期滿假釋出監，並於105 年1 月22日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院前科資料卷）。其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，除法定刑中死刑、無期徒刑部分不得加重外（刑法第65條參照），其餘均應依刑法第47條第1 項前段規定及司法院大法官釋字第775 號解釋意旨分別加重其刑。

2.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。查被告所犯如附表一編號1 至4 所載販賣第一、二級毒品犯行，均係被告在偵查機關無具體事證懷疑其涉案前主動坦承犯案等情，有被告警詢筆錄在卷可查（見警卷第3-11頁），是被告此部分販賣第一、二級毒品犯行，均屬對於未經發覺之罪自首，均應依刑法第62條前段規定減輕其刑。

3.被告就如附表一編號1 至5 所載販賣第一、二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

4.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告所犯如附表一編號2 、5 所載販賣第一級毒品犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟酌以其販賣金額自1,000 元至10,000元不等，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提並論，本院認適用前述刑法第62條前段規定及毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，科以法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，爰就被告所犯如附表一編號2 、5 所載犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。

5.末犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項固有明文。查被告於偵查中固供稱其毒品來源為何佳璋等語（見警卷第4 頁），惟經本院函詢高雄地檢署及高雄市政府警察局刑事鹽埕分局覆稱：被告指證上游毒販何佳璋，已於108 年1 月10日、2 月19日、5 月14日多次經高雄市政府警察局刑警大隊及屏東縣政府警察局查獲移送偵辦，事後並未再針對被告指證部分循線溯源查緝等語，有高雄地檢署108 年9 月5 日函文、高雄市政府警察局鹽埕分局108 年9 月5 日函文及附件員警職務報告可參（見本院卷第93-99 頁），且被告亦未提供偵查機關具體事證據以偵辦（見本院卷第134 頁），應認偵查機關雖有另案查獲何佳璋，然非被告上開供述後始循線查獲，本案尚無因而查獲其他正犯或共犯情事，自無從爰以減免其刑，併此敘明。

6.準此，被告所犯如附表一編號1 、3 、4 所載犯行，兼具刑法第47條第1 項加重事由，及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段2 種減輕事由；如附表一編號2 所載犯行，兼具刑法第47條第1 項加重事由，及毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第62條前段、刑法第59條3 種減輕事由；如附表一編號5 所載犯行，兼具刑法第47條第1 項加重事由，及毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條2 種減輕事由，上開各罪，爰依法先加重後（法定刑為死刑、無期徒刑部分除外），再遞減其刑。至如附表二編號1 所載犯行，則僅具有刑法第47條第1 項加重事由。

㈢量刑依據爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前開構成累犯部分不再重複評價外，另有多項施用、販賣毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院前科資料卷），明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，仍無視法律禁令，販賣海洛因、甲基安非他命，並持有海洛因純質淨重達16餘公克，犯罪所生危害非輕；惟念被告犯後始終坦承全部犯行，並主動配合偵查機關查緝，就犯罪細節清楚交代，犯罪後態度尚可；兼衡被告每次販賣毒品數量、金額不同；另被告自述教育程度為國中肄業、職業為工、家庭經濟狀況勉持等語（見警卷第3 頁），暨其犯罪情節、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至5 及附表二編號1 「主文欄」所示之刑。

㈣定執行刑按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則、平等原則、禁止重複評價原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，兼顧刑罰衡平原則，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。查本件被告所犯前揭販賣第一級毒品罪（計2 罪）、販賣第二級毒品罪（計3 罪）、持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪（計1 罪），部分犯罪態樣類似，犯罪時間則集中於107 年7 月至12月間，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，爰依刑法第51條第5款規定，就被告所犯前揭各罪，定其應執行刑如主文所示。

四、沒收之宣告

㈠扣案之第一、二級毒品按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表三編號6 至8 所示摻有第一級毒品海洛因之香煙、第一級毒品海洛因4 包（均含包裝袋，純質淨重、淨重詳如附表三編號7所載）及第二級毒品甲基安非他命4 包（均含包裝袋，淨重詳如附表三編號8 所載），分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，且係被告持有、施用剩餘毒品，業如前述，均應依前揭規定，隨同被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪（即附表二編號1 ）部分，宣告沒收銷燬之。另前開毒品之包裝袋，含有微量之毒品殘留無法析淨，均無析離之實益，自應整體視為第一、二級毒品，併依前揭規定，宣告沒收之。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收銷燬。

㈡扣案毒品犯罪所用之物按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。此為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定，其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪發生。查扣案如附表三編號1 至2 、4 所示之電子磅秤、藥鏟、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），業據被告坦承均係其所有等語（見本院卷第80頁），且其中電子磅秤、藥鏟業經本院認定係供作如附表一編號1 至5 、附表二編號1 所示分裝秤量毒品所用；前開門號行動電話則係供作附表一編號1 至4 部分販毒聯絡所用之物，自應依前揭規定，予以宣告沒收。

㈢扣案犯罪所用或預備之物按供犯罪所用或犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。查扣案如附表三編號5 所示玻璃球吸食器，業據被告坦承係其所有物品等語（見本院卷第80頁），性質上亦非專供施用毒品之器具，復經本院認定係供作如附表二編號1 （含事實欄一、㈡施用毒品部分）所示持有、施用毒品所用之物，自應宣告沒收之；另如附表三編號3 所示之夾鏈袋，為尚未使用之新品，有卷附扣押物照片可參（見偵卷第97頁），則係被告所有供如附表一編號1 至5 、附表二編號1 所載犯行預備分裝毒品之物，亦應依前揭規定，宣告沒收之。

㈣未扣案之犯罪所得按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又針對犯罪行為人之犯罪所得，修正後刑法係採「相對義務沒收原則」，於所得範圍之計算上採取「總額說」，不問犯罪之成本、利潤，均應予宣告沒收。惟犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。查本案販毒所，業據被告自承：附表一編號3 部分我有收到16,000元，附表一編號5 部分我有收到8,000 元等語（見本院卷第78頁），卷內復無其他事證足認被告有取得其他犯罪所得，基於罪疑有利被告原則，應認被告僅有取得此部分犯罪所得，雖未扣案，仍應宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤其餘扣案物品扣案之門號0000000000號行動電話、門號0000000000號、0000000000號行動電話各1 支（各含SIM 卡1 枚），雖係被告所有之物，惟查無其他證據足認與本件販賣第一、二級毒品或持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行有何關聯性，爰均不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第10條第1 項、第2 項、第11條第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第59條、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。