臺灣高雄地方法院109年度訴字第594號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第594號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

陳○○

指定辯護人

本院公設辯護人林易志

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第14173號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○（綽號：小隻）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣；且係藥事法規範之禁藥，亦不得轉讓他人，竟分別為下列行為：

㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有並持用之如附表二編號2 所示行動電話，作為販賣毒品聯絡工具之用，各於附表一編號1至8所示時間，以各該編號所示方式，分別販賣各該編號「交易方式」欄所示金額之甲基安非他命予林○○7次、陳○○1次（共計8次犯行）。

㈡另基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於附表一編號9 「時間」欄所示時間，在該編號「交易方式」欄所示地點，無償轉讓約0.7公克之禁藥即甲基安非他命予林○○施用1次。

二、嗣因憲兵指揮部高雄憲兵隊之司法警察人員，依法對丁○○實施通訊監察後，發覺丁○○涉有販毒重嫌，遂於丁○○完成如附表一編號8 所示交易後，在高雄市○○區○○路00號前，攔停其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車，並持本院依法核發之搜索票對丁○○之身體、前開自用小客車，以及其位於高雄市○○區○○街000巷0號7樓之2之住處執行搜索，並分別扣得如附表二編號1 至11所示之物，而揭悉上情。

三、案經憲兵指揮部高雄憲兵隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查，本判決下列所引用之被告丁○○以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟本件當事人、指定辯護人於本院審理時就證據能力部分均同意有證據能力（見本院卷第83頁、第162 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告迭次於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警卷第27至47頁；偵卷第95至98頁、第275至279頁；聲羈卷第21至27頁；本院卷第65至87頁、第159至174頁），核與證人即購毒者林○○、陳○○、證人即被告之妻甲○○分別於警詢、偵查中證述販（購）毒情節相符（見警卷第91至105頁、第111至113頁、第155至169頁、第183 至203頁；偵卷第41至44頁、第87至90頁、第205至207 頁、第239至244頁），並有被告以如附表二編號2所示行動電話與證人林○○所持用之門號0000000000行動電話（或公共電話）通話之通訊監察譯文、高雄市政府警察局鳳山分局108年7月24日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：陳○○）、本院108年度聲搜字第846號搜索票、憲兵指揮部高雄憲兵隊108年7月24日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、連扣押物品目錄表、扣押物品照片等證據資料在卷可稽（見警卷第51至59頁、第133至139頁、第221至231頁、第233至239頁）。且被告為憲兵指揮部高雄憲兵隊之司法警察人員，攔停其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車後，依法執行搜索而當場起出並扣得之白色結晶1 包，經送驗確呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院108年9月24日高市凱醫驗字第61082號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第203 頁），足認被告前開自白核與事實相符，堪以採信。

㈡又按，販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項定有明文，是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果甚為嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。且毒品之非法交易向為政府查禁森嚴及重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況且，被告於本院準備程序時自承販賣甲基安非他命予證人林○○、陳○○時，每販賣新臺幣（下同）1,000元，有100元至200元之利潤（見本院卷第77 頁），足認被告於販賣甲基安非他命予證人林○○7次、陳○○1次時，確有買低賣高，從中營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告前述販賣第二級毒品甲基安非他命8 次（事實欄之㈠部分），以及轉讓禁藥即甲基安非他命1 次（事實欄之㈡部分）之犯行，均堪以認定，各應予依法論科。

三、論罪按，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有；且亦屬藥事法所規定之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），則本件被告所為，分別論罪如下：

㈠事實欄之㈠部分

⒈新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告為事實欄之㈠（即附表一編號1至8）所示8次犯行後，毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布施行，並於同年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2 項規定，修正後已明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是經比較新舊法之結果，修正後之上開規定均未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項規定論處，合先敘明。

⒉是核被告就事實欄之㈠（即附表一編號1至8）所示8 次犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告各次販賣前而持有第二級毒品之低度行為，分別為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡事實欄之㈡部分

⒈另按，行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。93年4 月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。

⒉是核本件被告如事實欄之㈡（即附表一編號9 ）所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。另起訴書認此部分應論以轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟因二者之基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，予以變更起訴法條。又被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，故被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為即不另論罪。

㈢加以，被告前揭販賣第二級毒品共計8次、轉讓禁藥共計1次之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、科刑

㈠本案應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑：刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」刑法上累犯制度立法旨趣，雖未牴觸憲法上「一罪不兩罰原則」，然亦無就形式上構成累犯行為人一律予以加重最低本刑至二分之一之意，法院誠應就各該形式上構成累犯者，在其訴訟繫屬之具體個案中，經與構成累犯之前案相互觀察比較，就前案有期徒刑之執行完畢時間與本案行為時間相距多久、本案之罪質是否較前案之罪質為重，亦或本案之侵害法益程度是否較前案為高等具體事項，綜合具體判斷後，認該行為人於其犯罪之時間歷程上，已彰顯其具有特別惡性之法敵對意識，而可認其對前次徒刑之執行刑罰反應力薄弱，始由法院按其情節輕重予以適度之加重其刑，方不致使行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責。經查，被告前因竊盜案件，經本院以102年度易字第1033號判決處有期徒刑1年2 月，經駁回上訴後確定；又因竊盜案件，經本院以103年度審易字第468號判決處有期徒刑6月確定，上開2罪經本院以103年度聲字第5614號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，嗣於105年3月31日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於前開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，本院審酌被告歷經前案追訴、處罰後，竟不思悔改，猶仍為本件販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，足見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，是本院衡酌被告主觀惡性及犯罪罪質，認均有依刑法第47條第1 項之規定加重其刑之必要，惟販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得再加重其刑，是本件被告僅就其有期徒刑及罰金刑部分，各依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈡本案應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑：另按修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，同條例第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查，被告就販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱（見警卷第33至35頁、偵卷第96至98頁、第275至279頁，本院聲羈卷第23頁、本院卷第75頁、第162 頁），揆諸前揭說明，本件被告所犯販賣第二級毒品犯行（共計8次）部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告固曾於警詢中陳稱其曾供出毒品來源為曾○○及綽號「董仔」之人等語（見警卷第37至43頁），惟經本院為被告之利益，就前揭事項依職權函詢憲兵指揮部高雄憲兵隊，經該隊函覆略以：曾○○於被告供出之日即因他案遭查獲，而綽號「董仔」之人則因無姓名、通信門號、車牌號碼及住居所，難以實施查緝等語，此有憲兵指揮部高雄憲兵隊109年11月11日憲隊高雄字第1090111626號函1紙（見本院卷第115 頁）在卷可憑，是檢警並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯乙情，故尚無從再依修正前毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，併此敘明。至被告所為上開8次販賣第二級毒品犯行（即附表一編號1至8 ），既各有上開加重（構成累犯）及減輕刑罰（即偵、審均自白）之事由，依法應先加後減之（本件販賣第二級毒品罪部分僅有期徒刑、罰金刑部分先加後減之，法定刑為無期徒刑部分則不得加重，而僅減輕之）。

㈢本件無刑法第59條之適用辯護人固為被告利益辯以：請審酌被告流通毒品之對象僅止於吸毒者友儕間，均為互通有無之輕微犯罪態樣，而非大規模販賣毒品、牟取暴利毒梟，且犯後深具悔意，並試圖供出毒品來源，以求彌補犯行所生危害，若仍課以被告法定最低刑度，顯有情輕法重之失衡，請依刑法第59條規定，酌減其刑等語（見本院卷第179至183頁），非無見地，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言；倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院101年度台上字第4698 號判決意旨參照）。加以，被告販毒部分犯行依前開規定減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度已較原先販賣第二級毒品罪之法定最低度刑為低，依其本案前揭多次販賣，以及轉讓甲基安非他命之犯罪情節而言，並無情輕法重及客觀上足以引起一般同情之情形，應無再援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併予敘明。

㈣爰審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例、竊盜等犯行，此亦觀之卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表自明，雖被告構成累犯部分不予重複評價，惟已徵其素行非佳，又其無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利販賣第二級毒品、轉讓禁藥，傷害他人身心健康，致使購毒者、受讓禁藥者因此所生依賴性及成癮性日益加劇，增加其為購買毒品、取得禁藥而從事其他犯罪之風險，對社會治安之潛在威脅匪淺，實有不該；惟念被告於犯後坦承犯行之態度，並參酌所犯販賣及轉讓毒品罪對象非多（僅證人林○○、陳○○2 人），販賣金額亦非鉅額（詳後述）之犯罪情節；兼衡被告於本院審理中供稱其為國中畢業、另案入監服刑前從事修護娃娃機工作、月薪約2至3萬元，經濟狀況勉持，已婚，育有1 名未成年子女等語（見本院卷第171至173頁）之智識程度、經濟條件及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至9「主文」欄所示之刑。

㈤定應執行刑又按行為人所犯數罪，應予併合處罰而定其應執行刑時，因數罪併罰旨在綜合斟酌行為人所為犯罪行為之不法內涵與罪責程度，及對犯罪行為人施以刑法矯正之必要與妥當性，由法院依法於宣告罪刑之際，於法律限度內，決定行為人所犯數罪之整體國家具體刑罰權範疇，以符罪刑相當性之要求。從而，法院定其應執行之刑期時，應再次對行為人之罪責要素重為檢視，並慎重考量其潛在性之人格特質，及與刑罰手段加諸其身之刑事政策妥為裁量。本院審酌被告所犯前開9罪，其中販賣毒品部分，相較於大量販賣毒品之毒梟，犯罪情節較輕，又依犯罪行為之時序觀之，其係於108年6月24日至同年7 月24日間為本件各犯行，犯罪時間非久，並所販賣第二級毒品之對象僅為證人林○○、陳○○2 人，不法所得尚非甚鉅（詳後述）等不法內涵；並考量被告所轉讓禁藥即甲基安非他命之對象同為證人林○○。因此，考量刑罰手段相當性原則，並綜合上開各顯在性之客觀情狀判斷，並參酌本件被告前揭犯罪情節，定其應執行刑如主文後段所示，以資懲儆。

五、沒收按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105年6月22日修正公布、自105年7月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1 項分別定有明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，然關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104年12月30 日修正後刑法之相關規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得是否不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。又按，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：

㈠供犯罪所用之物部分：扣案如附表二編號2所示之插入門號0000000000號SIM卡使用之IPhone手機（IMEI：000000000000000）1具，均係被告所有且供本件販賣毒品聯絡之用，業據被告於警詢供認在卷（見警卷第31頁），核屬供本件被告販毒所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告所犯如附表一編號1至8所示販賣第二級毒品各罪刑項下，宣告沒收之。

㈡販毒之不法所得部分：本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得，分別如附表一編號1至7「交易方式」欄所示，乃被告各次販賣毒品犯罪所得之財物，雖均未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於其所犯如附表一編號1至7所示各次販毒罪刑項下，宣告沒收之，並依刑法第38條之1第3項之規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告如附表一編號8 所示犯行，依被告歷次供稱及證人陳○○各於警詢、偵查中之證述（見警卷第33頁、第99頁，偵卷第207頁，聲羈卷第23頁，本院卷第77 頁），足認被告所犯如附表一編號8 所示犯行（即被告於108年7月24日販賣甲基安非他命給陳○○1 次部分），因陳○○身上現金不足，故尚未收取販毒價金等情為真，因被告該部分犯行（即附表一編號8 ）無實際販毒所得，自毋庸諭知沒收該部分之犯罪所得。

㈢又扣案之被告所有如附表二編號1 所示第二級毒品甲基安非他命1 包，係被告供自行施用所之毒品，此據被告自承在卷（見本院卷第79頁），尚無證據可資佐證與本件被告上開犯行有關，爰不予宣告沒收。至本件扣案如附表二編號3 至11所示之物，因亦無證據證明與本件被告犯行有關或為本案之不法所得（理由詳各該編號「備註」欄），又均非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

㈣至上開多數應宣告沒收之物，依刑法第40條之2第1項併執行之；且上開手機（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡）業據扣案，自無何全部或一部不能或不宜執行沒收之情形，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2 項（修正前）、毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第71條第1項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 蔡書瑜

附錄本判決論罪科刑法條全文： 修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。