臺灣高雄地方法院刑事判決

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

許誠毅

被告

古培脩

上一人指定辯護人

黃東璧律師

被告

郭南暉

上列被告因妨害秩序案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第20382號、110年度偵字第1404號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣壬○○、戊○○、丁○○○（通緝中，俟到案後另行審結）、己○○(拘提中，俟到案後另行審結)4人於民國109年7月間某日，在高雄市前鎮區佛公路101巷旁之統一超商飲酒聊天時，遭甲○○（原名張育賓）辱罵而心生不滿。嗣於109年10月2日19時許，壬○○、戊○○、庚○○、辛○○(另行審結)、丁○○○及己○○在高雄市○○區○○○○000號之奇異果快捷旅店房間內聚集聊天時提及此事，壬○○竟基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴之犯意，邀集戊○○、庚○○、丁○○○及己○○前往高雄市前鎮區佛公路101巷口找甲○○尋釁。由辛○○提供其所有之權利車即車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱甲車）作為犯罪交通工具，壬○○並聯絡不詳之人提供刀械3支（無證據證明屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械）及空氣槍1把（缺少彈簧、滑套，無法組裝），戊○○與丁○○○、己○○共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，庚○○則基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢之犯意，於109年10月3日18時36分許，由庚○○於駕駛甲車搭載壬○○、戊○○、丁○○○、己○○前往高雄市前鎮區佛公路101巷口埋伏，壬○○並將不詳之人所提供足供兇器使用之刀械各1支分配給戊○○及己○○持之。俟於同日22時15分許，渠等見甲○○落單，戊○○持刀械1支（未扣案）、丁○○○持辛○○放置在甲車上之西瓜刀1支（即附表編號1）、壬○○持黑色長刀1支（即附表編號3）及空氣槍1支（即附表編號4）、己○○持黑色長刀1支（即附表編號2）下車揮砍甲○○，壬○○持刀揮砍甲○○之左肩，並持空氣槍之槍柄毆打甲○○之頭部，致甲○○受有左肩撕裂傷、頭部撕裂傷之傷害（傷害部分，未據告訴），庚○○則在場助勢，因而妨害公共秩序與公眾安寧。犯案後壬○○、戊○○、丁○○○、己○○旋搭乘庚○○駕駛之甲車逃逸至屏東八大森林公園後各自離去。嗣於同日22時31分許，經警獲報至高雄市前鎮區佛公路101巷口處理，當場扣得附表編號1至4所示分別供丁○○○、己○○及壬○○使用之西瓜刀1支、黑色長刀2支、空氣槍1把（缺少彈簧、滑套，無法組裝）等物，並調閱監視器，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局（下稱前鎮分局）報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告壬○○、被告庚○○、被告戊○○及其辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院110年度原訴字第20號卷一【下稱原訴一卷】第79頁、第144頁，本院110年度原訴字第20號卷二【下稱原訴二卷】第125頁、本院110年度原訴字第20號卷三【下稱原訴三卷】第293頁），本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告壬○○於警詢及本院審理時（見高雄地檢署109年度他字第7961號卷【下稱他卷】第204至211頁，原訴二卷第107頁、第120頁，原訴三卷第157頁、第309頁）、被告戊○○於警詢、偵查中及本院審理時（見他卷第244至251頁，高雄地檢署109年度偵字第20382號卷【下稱偵卷】第162頁，本院110年度審原訴字第13號卷【下稱審原訴卷】第187頁，原訴一卷第139至140頁、第282頁，原訴三卷第309頁）、被告庚○○於本院審理時（見原訴三卷第77頁、第309頁）坦承不諱，核與證人即同案被告辛○○於警詢及偵查中（見他卷第21至41頁、第66至69頁，偵卷第17至19頁）、證人即同案被告庚○○於警詢時（見他卷第80至89頁）、證人即同案被告丁○○○於警詢及偵查中（見他卷第126至132頁，偵卷第161至162頁）、證人即同案被告壬○○於警詢時（見他卷第204至211頁）、證人即同案被告己○○於警詢及偵查中（見他卷第170至176頁，偵卷第160至161頁）、證人即同案被告戊○○於警詢及偵查中（見他卷第244至251頁，偵卷第162至163頁）、證人即被害人甲○○於警詢及本院審理時（見他卷第323至324頁，原訴三卷第287至292頁）證述情節大致相符，並有高雄市前鎮區佛公路101巷口監視器錄影畫面翻拍照片1份（見他卷第91至95頁）、甲車之流當車讓渡合約書及汽車讓渡合約書翻拍照片1份（見他卷第95至96頁）、被害人甲○○之傷勢照片1份（見他卷第97頁）、奇異果快捷旅店之監視器錄影畫面翻拍照片1份（見他卷第101至108頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人：庚○○、丁○○○、己○○、壬○○、戊○○】（見他卷第113至115頁、第157至159頁、第179至181頁、第213至215頁、第523至255頁）、甲車之蒐證照片1份（見他卷第123至124頁）、辛○○手機對話紀錄截圖照片1份（見前鎮分局高市警前分偵字第000000000000號卷【下稱警卷】第33至35頁）、甲車之車輛詳細資料報表1份（見警卷第73頁）、高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見他卷第327至329頁、第333至339頁、第432至433頁）等在卷可稽，足認被告壬○○、被告戊○○及被告庚○○前揭自白與事實相符，並有證據補強，堪予採信。本案事證明確，被告壬○○、被告戊○○及被告庚○○上開犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠法律說明：按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由1人單獨完成犯罪而由2人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有2人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定(最高法院81年度台非字第233號刑事判決要旨參照)。又刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。」即係立法類型所謂的「聚合犯」，且法律已就其首謀、下手實施、在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定。惟上開實務見解及刑法第150條第2項並無將加重條件排除在共同正犯之外之意，是以，刑法第150條第1項所規定之「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」此3種態樣彼此間雖無成立共同正犯之餘地，惟如聚集三人以上在公共場所或公眾得出入之場所施暴時，無論是「首謀」、「下手實施」或「在場助勢」者中之何者攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均應認該當於加重條件。而因本案犯罪構成要件須聚集三人以上，性質上屬於聚合犯，並應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，而依刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），是本條文以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，爰不另於主文中記載「共同」2字，附此敘明。

㈡罪名：

⒈查被告壬○○、被告戊○○及被告庚○○與同案被告丁○○○、己○○，攜帶客觀上顯然具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，性質上屬兇器或危險物品之刀械及空氣槍，共同為事實欄所載犯行，其等於案發前已知此行目的乃為找被害人甲○○尋釁，可認其等於聚集過程中，主觀上已有施以強暴之認識或故意甚明。又本案案發地點是在高雄市前鎮區佛公路101巷口，屬一般人車往來之道路旁，為公共場所，且附近尚有商家或住家，被告壬○○、被告戊○○及被告庚○○與同案被告丁○○○、己○○等人聚集而為上開強暴行為，客觀上自足以妨害社會秩序安寧。

⒉核被告壬○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪；被告戊○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪；而被告庚○○既然知道被告壬○○、被告戊○○及同案被告丁○○○、己○○有攜帶兇器要找被害人甲○○尋釁，卻仍一同前往現場，亦認已符合刑法第150條第2項第1款之要件，是核被告庚○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項前段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪。

⒊被告戊○○與同案被告丁○○○、己○○就攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。惟被告壬○○就其攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪之犯行、被告庚○○就其攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴在場助勢罪犯行，各與下手實施強暴罪之被告戊○○及同案被告丁○○○、己○○，因其等間之參與犯罪程度顯然有別，揆諸前揭規定及說明，即無從成立共同正犯，公訴意旨認被告壬○○、被告庚○○應與被告戊○○、同案被告辛○○、丁○○○、己○○論以共同正犯，尚有未合，附此敘明。

㈢刑之加重、減輕事由：

⒈累犯加重：　被告庚○○前因詐欺案件，經本院以107年度簡字第2081號判處有期徒刑3月確定，於108年3月17日徒刑執行完畢（接續執行拘役55日，於108年5月11日執行完畢出監）等情，業經檢察官提出臺灣新北地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄、案管系統、本院107年度簡字第2081號刑事判決為證（見原訴三卷第313頁、第317至322頁），並經本院核對臺灣高等法院被告前案紀錄表屬實，被告庚○○於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯規定，為累犯。依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨），本院考量被告庚○○並未因上開案件徒刑之執行而知所警惕，再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱，非屬司法院釋字第775號中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪之個案」，故本案被告庚○○仍應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

⒉刑法第150條第2項加重事由之說明：犯刑法第150條第1項之罪，而有意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之，或因而致生公眾或交通往來之危險之情形者，得加重其刑至二分之一，刑法第150條第2項定有明文。上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件。是以，事實審法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。被告壬○○、被告戊○○於事實欄所載時、地，與同案被告丁○○○、己○○持持性質上為兇器或危險物品之刀械及空氣槍首謀指揮或下手實施，因而傷害被害人甲○○，被告庚○○則在場助勢，渠等所為固應予非難，惟因渠等聚集之人數固定，亦無證據顯示當時在場參與人數係處於可隨時增加之狀態，依其規模，現場發生暴衝、失控之可能性尚低，且渠等實施強暴行為時間非長，對社會秩序安寧之影響程度情形較低。是本院考量上情，認被告壬○○、被告戊○○及被告庚○○前開所為雖已侵害社會秩序安全，但所生危害結果並無嚴重波及公眾或有擴大現象，認以刑法第150條第1項規定之法定刑予以評價應為已足，尚無再加重其刑之必要，爰不依上開規定加重其刑。

⒊刑法第59條規定酌減其刑：按刑法第150條第1項後段之罪，其法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，然同為妨害秩序之行為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為6月以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告戊○○係受被告壬○○之邀約而共同前往現場找被害人甲○○尋釁，又其雖持刀械對被害人甲○○揮砍，然被害人甲○○之傷勢為被告壬○○造成，參以被告戊○○犯後坦承犯行等情，認縱對其科以法定最低刑度有期徒刑6月，仍有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定酌量酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能符合罪責相當之原則。

㈣刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告壬○○、被告戊○○及被告庚○○不思以和平理性之手段解決紛爭，竟於事實欄所載時、地，意圖供行使之用而分別為攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀、下手實施強暴及在場助勢之行為，除使被害人甲○○受有事實欄所載傷勢外，並造成公眾或他人之恐懼不安而破壞當地之安寧秩序與社會治安，所為實有不該；惟念及被告壬○○、被告戊○○及被告庚○○犯後均坦承犯行，顯見已有悔意，態度尚可；復酌以被告壬○○、被告戊○○及被告庚○○之犯罪動機、手段、參與程度；兼衡被告庚○○有如臺灣高等法院被告前案紀錄表所載前科紀錄之素行（前開構成累犯部分不重複評價），被告壬○○、被告戊○○於本案之前無前科紀錄之素行，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑；暨被告壬○○於本院審理中自陳高中肄業之智識程度，從事送貨工作，需扶養甫出生女兒之生活狀況，被告戊○○於本院審理中自陳國中畢業之智識程度，從事鐵工，需扶養母親之生活狀況，被告庚○○於本院審理中自陳國中肄業之智識程度，職業為工，需扶養妻子及小孩之生活狀況（見原訴三卷第309頁）等一切情狀，分別量處如主文第1至3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

㈤被告戊○○之辯護人雖以：被告戊○○未曾有犯罪紀錄，經此教訓也真摯悔悟，不會再犯不法行為等語，請求就被告戊○○為緩刑之宣告。惟按諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。且宣告緩刑與否，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院110年度台上字第6263號判決意旨參照）。經查，被告戊○○前固無因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。然衡酌被告戊○○本案所為，除侵害被害人甲○○個人法益外，更影響社會安寧、妨害公共秩序，並助長社會暴戾風氣，此不因被告戊○○之犯罪動機為何，或已坦承犯行，即可認其犯罪所生之損害已受完全填補。是本院認非對被告戊○○施以相當刑事處遇，難收抑制、預防犯罪之效，有執行刑罰以資警惕之必要，並無以暫不執行為適當之情形，自不宜宣告緩刑。

三、沒收部分：

㈠附表編號4（即扣案物品照片編號1）所示之空氣槍1把及編號3（即扣案物品照片編號2）所示之黑色刀械係被告壬○○為本案犯行時持之傷害被害人甲○○所用之物，附表編號1所示之西瓜刀1支（即扣案物品照片編號3）係同案被告丁○○○為本案犯行時所持之刀械，附表編號2（即扣案物品照片編號4）所示之黑色長刀1把係同案被告己○○為本案犯行時所持之刀械等情，業據被告壬○○、同案被告丁○○○、同案被告己○○供述在卷（見他卷第131至132頁、第210頁、第171頁），而附表編號4所示之空氣槍1把係被告壬○○所有，且係供被告壬○○為本案犯行所用之物，復據被告壬○○供述在卷（見訴三卷第292頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，附隨於被告壬○○所犯攜帶兇器在公共場所之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪刑項下宣告沒收。至附表編號1所示之西瓜刀1支係同案被告辛○○所有、附表編號2、3所示之刀械均係不詳之人所提供乙節，亦據同案被告辛○○於警詢時（見他卷第37頁）、被告壬○○於本院審理時（見訴三卷第294頁）供述在卷，均非被告壬○○、被告戊○○及被告庚○○所有之物，亦無證據足認渠等對之有處分權，故均不於被告壬○○、被告戊○○及被告庚○○所犯罪刑項下宣告沒收。

㈡另被告戊○○為本案犯行所持之不詳刀械，未據扣案，且非被告戊○○所有乙節，業據被告戊○○供述在卷（見他卷第249至250頁），卷內亦無事證足認被告戊○○於犯罪時所使用之刀械現仍存在，又該刀械可替代性高且價值不高，為免執行困難，不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：《中華民國刑法第150條》在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。

犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：

一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險。