臺灣高雄地方法院110年度訴字第322號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第322號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

黃暐庭

選任辯護人

張志堅律師（法扶律師）

被告

李綵婨

指定辯護人

陳鈺歆律師

被告

鄂宇嶸

選任辯護人

侯捷翔律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第10706 號、第10781 號、第10782 號、第16048 號、109 年度偵緝字第812 號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃暐庭與李綵婨為男女朋友關係，黃暐庭與鄂宇嶸係朋友關係，黃暐庭與李綵婨均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項列管之第一級、第二級毒品，未經許可均不得販賣、持有，鄂宇嶸亦明知甲基安非他命係第二級毒品，未經許可不得販賣、持有。黃暐庭竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，各於附表一編號1 、6 所示之時、地，以附表一編號1 、6 所示之聯絡方式、約定毒品之種類、數量、金額，而為附表一編號1 、6 所示之犯行。黃暐庭又與鄂宇嶸共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡、黃暐庭與李綵婨共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別於附表一編號3 、4 所示之時、地，以附表一編號3 、4 所示之聯絡方式、約定第二級毒品甲基安非他命之數量、金額，而為附表一編號3 、4 所示之犯行。黃暐庭又基於販賣第一級毒品、第二級毒品以營利之犯意，分別於附表一編號2 、5 所示之時、地，以附表一編號2 、5 所示之聯絡方式、與蔡全育、陳文瑞約定毒品交易，而李綵婨明知黃暐庭係欲前往販賣毒品以牟利，仍分別基於幫助販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意，代替黃暐庭接聽電話並為附表一編號2 、5 所示之事項，而為附表一編號2 、5 所示之犯行。嗣因警方於109 年5 月18日9 時30分許，持本院核發之搜索票至高雄市○○區○○街00○0 號執行搜索，查獲如附表二所示之物，並循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠以下論述本院所引用證據之證據能力：

⒈證人陳文瑞於警詢之證述，經被告黃暐庭及選任辯護人主張屬被告黃暐庭以外之人審判外之陳述，爭執其證據能力。而證人陳文瑞經本院依法傳喚、拘提均未到庭，有本院送達證書、個人基本資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及高雄市政府警察局林園分局111 年1 月11日之函及後附之檢還拘票、拘提未獲報告書等在卷可稽（見本院卷二第65頁、第205 頁至第211 頁），證人陳文瑞既已經本院合法傳喚及拘提均未到，客觀上顯有不能於審判中到庭接受詰問之情形，已無從依法踐行詰問程序，本院審酌證人陳文瑞於警詢之證述，係為證明被告黃暐庭如附表一編號5 、6 所示販賣第一級毒品之犯罪事實存否所必要，而具「必要性」，且依證人陳文瑞警詢筆錄內容觀之，證人陳文瑞係針對其與被告間之通訊監察對話譯文，並自行陳述交易經過情形，並無警員刻意誘導之情，且採一問一答方式，有該警詢筆錄在卷可證，又其於警詢所為之陳述，與案發時間較為相近，對於案情之記憶自較為深刻，且未與被告黃暐庭同庭接受訊問，較無來自被告黃暐庭同庭在場之壓力而故為迴護被告黃暐庭之可能，復無其他妨害證人陳述任意性之情事，應認其信用性已獲得確切保障，較諸其於本院審理時所證述自具有較可信之特別情況，是其於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定，應有證據能力。

⒉證人陳文瑞於偵查中向檢察官所為之證述，係被告以外之人於審判外所作之陳述，經被告黃暐庭及選任辯護人主張未於審判中具結以及未經被告黃暐庭、選任辯護人對質詰問，認無證據能力。惟證人陳文瑞於偵查中向檢察官所為之證述，經依刑事訴訟法第158 條之3 規定具結，有該訊問筆錄及結文在卷可稽（見偵二卷第151 頁至第157 頁），以擔保其供述之信憑性，且審酌該供述作成時之客觀情狀及內容，亦無顯不可信之情形。且被告黃暐庭及選任辯護人上述主張，並未具體指出證人陳文瑞於檢察官偵查中所為之供述有何顯不可信之情況，而證人陳文瑞經本院於審理期日中傳喚、拘提均未到庭，此已說明如前，是證人陳文瑞自屬傳喚不能而有客觀上不能受詰問之情形，故證人陳文瑞固未能於本院審判期日中以證人身分到庭陳述，亦無不當剝奪被告黃暐庭及選任辯護人之對質詰問權之行使，依同法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據。

⒊本判決所引用之其餘供述證據（含書面陳述），屬被告黃暐庭、李綵婨、鄂宇嶸以外之人於審判外所作之陳述者，公訴人、被告三人及選任辯護人、指定辯護人於本院準備程序、審理程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷一第197 頁、第209 頁、第296 頁；本院卷二第142 頁至第143 頁），本院斟酌此等供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且無違法取得之情形，故亦得作為證據。

㈡關於本院所未引用之證據，其證據能力部分即不予贅述，附此敘明。

二、訊據被告黃暐庭就附表一編號1 至4 之犯行坦承不諱，就附表一編號5 、6 部分則矢口否認，辯稱：附表一編號5 部分，我是販賣第二級毒品甲基安非他命給陳文瑞，並有轉讓第一級毒品海洛因給陳文瑞。另附表一編號6 部分，那天我在搬家很忙，陳文瑞晚上有到我家，只是吃飯，我沒有拿毒品給他云云。選任辯護人為被告黃暐庭辯護稱：被告黃暐庭於附表一編號5 部分係販賣第二級毒品給證人陳文瑞，無證據可證明陳文瑞當時收受的是第一級毒品海洛因。另外附表一編號6 部分，無論從通訊監察譯文及其他在場被告均未陳述有販賣毒品之事實，無法證明被告黃暐庭有公訴意旨所指販賣第一級毒品犯行等語。被告李綵婨就附表一編號2 、4 、5 所示之犯行坦承不諱，被告鄂宇嶸就附表一編號3 所示之犯行坦承不諱。經查：

㈠被告黃暐庭就附表一編號1 、4 所示犯行部分，於警詢、偵查中坦承不諱，並於本院審理中就附表一編號1 至4 所示犯行坦承不諱（見警二卷第23頁至第24頁、第30頁至第31頁；偵四卷第149 頁；本院卷二第127 頁）；被告李綵婨就附表一編號2 、4 所示犯行，於偵查中及本院審理中均坦承不諱（見偵四卷第143 頁至第144 頁；偵五卷第46頁至第47頁；本院卷一第207 頁；本院卷二第103 頁）；被告鄂宇嶸就附表一編號3 所示犯行，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見警一卷第17頁至第18頁；偵二卷第177 頁至第178 頁；本院卷一第195 頁；本院卷二第103 頁），並有證人蔡全育於警詢、偵查中之證述可資佐證（見偵二卷第101 頁至第109 頁、第163 頁至第171 頁；偵三卷第313 頁至第315 頁），以及被告黃暐庭、李綵婨與證人蔡全育聯繫之通訊監察譯文、鳳山分局之現場蒐證畫面在卷可證（見偵二卷第116頁至第135 頁），又被告三人於109 年5 月18日遭搜索而查獲如附表二所示之物，有受執行人分別為被告黃暐庭、李綵婨以及鄂宇嶸之高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片及查獲現場照片各1 份在卷可憑（見偵三卷第297 頁至第299 頁、第349 頁至第363 頁；偵二卷第201 頁至第205 頁、第209 頁至第213 頁、第245頁至第249 頁；警一卷第41頁至第63頁），且扣案如附表二編號1 至4 、17至20所示之物，經檢驗之結果，各有海洛因及甲基安非他命成分（如附表二扣案物名稱欄位所示），有高雄市立凱旋醫院109 年6 月8 日高市凱醫驗字第64668 號、第64666 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年6 月24日之鑑定書2 份、高雄市政府警察局鳳山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單1 份在卷可參（見偵二卷第255 頁至第261 頁；偵三卷第309 頁至第311 頁；警一卷第71頁），足認被告三人此部分之自白與事實相符，應堪採信。

㈡附表一編號5 所示販賣第一級毒品犯行部分：

⒈證人陳文瑞於警詢中證稱：我於109 年4 月23日20時許，在高雄市鳳山區青年路與文化路口的全國電子旁，以1,000 元之代價向黃暐庭購買第一級毒品海洛因1 小包，當時李綵婨也有接聽我的電話，我是進入自小客車內，由黃暐庭把海洛因給我，錢我放中央扶手等語（見偵二卷第47頁至第48頁）；復於偵查中具結證稱：109 年4 月23日當天我持用0000000000號電話打給黃暐庭之0000000000號電話，他說他人剛好在青年路的全國電子，我說要過去找他，當時他是開車，我到場時有打電話，是黃暐庭接聽，他叫我看一台白色賓士車，說他人在車上，我就走上車後座，黃暐庭拿海洛因給我，我把現金1,000 元放在中間排檔桿那裡。我在現場馬上以捲菸方式施用我買到的毒品，施用完畢就下車等語（見偵二卷第154 頁至第155 頁）。而證人即被告李綵婨於本院審理中具結證稱：當天我有接聽電話，應該是我與被告黃暐庭在車上講的，只是我不知道對方是誰等語（見本院卷二第130 頁至第131 頁）。而證人陳文瑞關於毒品交易之細節，包含毒品種類、金額、交易地點、聯絡方式以及對象、現金放置地點等情，於警詢及偵查中均證述一致，且與證人李綵婨上開證述相符；參以被告黃暐庭於警詢中供稱：陳文瑞是我朋友，沒有仇恨或財務糾紛等語（見警二卷第22頁），況且指證他人販毒乃屬重罪，證人陳文瑞亦無甘冒涉犯偽證罪而誣陷被告黃暐庭之動機與必要，其上開證述之可信度極高。

⒉對照被告黃暐庭與證人陳文瑞之通訊監察譯文，可見證人陳文瑞先於同日19時30分11秒許撥打電話給被告黃暐庭，證人陳文瑞表示「我想過去找你、方便嗎？」，被告黃暐庭則詢問「你要、1 千還是怎樣？」，證人陳文瑞回答「1 張而已」，被告黃暐庭即回答「好好、那個鳳山文化路全國電子好不好」，嗣後證人陳文瑞並稱「好、我到那邊打給你」等情，此有該次通訊監察譯文在卷可證（見偵二卷第57頁），足認被告黃暐庭與證人陳文瑞於該通電話聯繫中即已談妥購買毒品之地點以及交易之金額。嗣於同日19時46分13秒許，證人陳文瑞又撥打電話給被告黃暐庭，由被告李綵婨接聽電話，證人陳文瑞表示「我在青年路、二段」，被告李綵婨則回答「青年路跟文化路的全國電子」等情，又於同日20時2 分52秒許，證人陳文瑞再撥打電話給被告黃暐庭，由被告李綵婨接聽電話，證人陳文瑞表示「怎麼沒有看到？」，而被告黃暐庭則在旁邊插話表示「你對面、你沒看到我嗎？」、被告李綵婨則稱「白色賓士」、「打警示燈」、被告黃暐庭又稱「看到你了啦」、「這邊啦、水仔」，證人陳文瑞則回答「喔」等情，有該等通訊監察譯文在卷可參（見偵二卷第57頁至第58頁），是被告李綵婨確實有代替被告黃暐庭接聽電話，且可見證人陳文瑞在通電話之當下已抵達約定之地點，被告黃暐庭、李綵婨二人並均在電話中向證人陳文瑞告知車輛廠牌、顏色，最終被告黃暐庭並表示已看到證人陳文瑞之情，可佐證證人陳文瑞上開證稱確實與被告黃暐庭在該處之自小客車內見面，並向被告黃暐庭購得第一級毒品海洛因之情與事實相符，而堪採信。故被告黃暐庭於前揭時地販賣價值1,000元海洛因予證人陳文瑞之事實，堪以認定。

⒊被告黃暐庭於本院審理中坦承有與被告陳文瑞於上開時、地見面等語，惟辯稱：我是販賣第二級毒品給陳文瑞云云（見本院卷二第127 頁）。然證人陳文瑞於警詢、偵查中均明確證稱自己此次係向被告黃暐庭購買第一級毒品海洛因，此已說明如前，且被告陳文瑞確實有施用第一級毒品海洛因而送觀察、勒戒之前科紀錄，此有臺灣高雄地方檢察署檢察官109 年度毒偵緝字第13號不起訴處分書在卷可憑（見偵四卷第277 頁至第278 頁），是被告陳文瑞對於毒品種類當有分辨之能力。再者，施用或持有第一級毒品若經論罪，其法定刑均重於施用或持有第二級毒品，倘若證人陳文瑞確係購買甲基安非他命，應無謊稱自己所購入係較重級別之毒品海洛因，而陷自己於更不利處境之必要。況且，證人即被告李綵婨於本院審理中具結證稱：我之前跟被告黃暐庭同居，109年4 月間被告黃暐庭有施用海洛因跟甲基安非他命，我那時候也兩種都有施用等語（見本院卷二第130 頁、第135 頁），可見被告黃暐庭於本案發生當時確有取得第一級毒品海洛因之管道，是被告黃暐庭辯稱此次犯行係販賣甲基安非他命云云，尚無足採。

⒋至於證人即被告李綵婨於本院審理中對於109 年4 月23日之情節，雖均證稱：我不記得陳文瑞有無到全國電子，不記得陳文瑞有無上車等語（見本院卷二第130 頁至第137 頁）。然依據證人陳文瑞之證述，其上車後係與被告黃暐庭完成毒品海洛因交易，此部分最終交付金錢、拿取毒品之行為，被告李綵婨均無參與，此已如前所述，是被告李綵婨對於在車上交易之細節情形不復記憶，亦屬可能，何況被告黃暐庭對於確有毒品交易乙節坦認如前，是證人李綵婨此部分證述尚不足為有利被告黃暐庭之認定。

⒌綜上，被告黃暐庭上開所辯應係事後卸責之詞，不足採信。另被告李綵婨亦坦承此次代替被告黃暐庭接聽電話之幫助販賣犯行等語（見本院卷二第103 頁），核與證人陳文瑞之前揭證述相符，並有前揭通訊監察譯文在卷可稽，足認被告李綵婨之自白與事實相符，而堪採信。被告黃暐庭、李綵婨之犯行均堪認定。

㈢附表一編號6 所示販賣第一級毒品犯行部分：

⒈證人陳文瑞於警詢中證稱：我於109 年4 月29日23時17分許，一開始與黃暐庭約在高雄市小港區中安路與高鳳路口之全家超商，後來黃暐庭請人至全家超商帶我去他住家內交易，我以1,000 元之代價向黃暐庭購買第一級毒品海洛因1 小包等語（見偵二卷第49頁至第50頁），復於偵查中證稱：109年4 月29日當天我持用0000000000號電話打給「光頭」即黃暐庭，他約我在中安路的全家，我到全家後就打電話給黃暐庭說我到了，他叫我在那邊等一下，過了10幾分鐘，我就先進去超商買東西，買完東西從超商出來，有一個看來是男生留長髮的人，問我是不是「光頭」的朋友，我說是，他叫我跟著他走，我就騎機車跟著他，我跟他騎到一棟公寓，我跟那個人上去公寓二樓，進去屋內就是客廳，「光頭」的女朋友說「光頭」現在不在家，等他回來再說，大約10分鐘左右光頭回來，我就把現金1,000 元放桌上，跟「光頭」說我要1,000 元的「四號」，「光頭」就進去房間拿一個四方型箱子，打開拉鍊拿出海洛因給我，跟我說這就是1,000 元，我拿到後就當場在那裡施用我買到的這一包。「光頭」在通聯譯文中說的「阿嬤碗粿」跟全家超商是斜對面，「光頭」說他老婆會來，結果來的是一個不認識的男生等語（見偵二卷第152 頁至第153 頁）。而證人陳文瑞關於毒品交易之細節，包含毒品種類、金額、約定及交易地點、如何前往被告黃暐庭住處等情，於警詢及偵查中均證述一致，甚至於偵查中就被告黃暐庭藏放海洛因容器之型式亦為詳細說明；加以其二人無任何仇隙、糾葛，證人陳文瑞應無甘冒偽證罪而誣陷被告黃暐庭涉犯重罪之必要，其上開證述之可信度頗高。

⒉而對照被告黃暐庭與證人陳文瑞之通訊監察譯文，可見證人陳文瑞先於同日22時15分24秒許撥打電話給被告黃暐庭，證人陳文瑞表示「我等一下過去找你」，被告黃暐庭則回答「我在小港」，證人陳文瑞問「這樣我要去小港哪裡找你？」，被告黃暐庭即回答「中安路到底有個全家」，證人陳文瑞回答「喔好、我到那邊的時候再打給你」，被告黃暐庭並表示「阿嬤碗粿那邊啦」，證人陳文瑞回答「喔好、阿嬤碗粿我知道」。嗣於同日23時7 分46秒許證人陳文瑞撥打電話給被告黃暐庭，證人陳文瑞稱「我這等不到你的人啊？」，被告黃暐庭則回答「我老婆在全家啦」，證人陳文瑞稱「沒、我剛在那打好多通都沒接」、「不然你現在有方便嘛、你走一趟小港」，被告黃暐庭則回答「我現在去市區、再租貨車啦」，證人陳文瑞問「這樣要改、還是等你？」，被告黃暐庭回答「你要等我？」，證人陳文瑞問「嘿阿、不然要怎麼辦？」，被告黃暐庭回答「沒阿、我老婆現在在那個全家阿、阿你離開了是嗎？」，證人陳文瑞回答「嘿阿、不然我現在再過去全家是嗎？」，被告黃暐庭回答「好好」。復於同日23時17分57秒許證人陳文瑞撥打電話給被告黃暐庭，證人陳文瑞稱「我在阿嬤碗粿對面那全家」，被告黃暐庭回答「好啊、你等我、等我一下、拜託、別一直打」等情，此有該等通訊監察譯文在卷可證（見偵二卷第60頁至第61頁），自以上通聯內容可見證人陳文瑞著急想約被告黃暐庭見面，而被告黃暐庭雖表示自己正在租貨車、有事在處理，然並未拒絕證人陳文瑞之見面邀約，反而於電話聯繫中表示請證人陳文瑞到指定地點稍等，自己的老婆會過去。嗣於同日23時19分許，證人陳文瑞抵達位在小港區中安路之全家超商旭日店，並進入店內買東西，待證人陳文瑞走出超商外時，有一名長髮男子騎乘機車在超商外，證人陳文瑞與該男子交談後，長髮男子騎乘機車離去，證人陳文瑞亦騎乘機車跟在該人後方離去等情，此有現場監視錄影擷取畫面、蒐證畫面在卷可證（見偵二卷第87頁至第91頁、第121 頁），以上通聯內容以及在全家超商監視錄影畫面可見證人陳文瑞與長髮男子見面之情形，均與證人陳文瑞之證述情節一致，堪信證人陳文瑞證稱當天由一名長髮男子從全家超商帶其至被告黃暐庭之住處，並向證人黃暐庭購買第一級毒品海洛因之情節屬實，應堪採信。故被告黃暐庭於前揭時地販賣價值1,000 元海洛因予證人陳文瑞之事實，亦堪認定。

⒊被告黃暐庭於本院審理中坦承有與被告陳文瑞於上開時、地見面等語，惟辯稱：那天我在搬家，晚上陳文瑞有到我家，但我是請幫忙搬家的朋友吃飯，陳文瑞也只是吃飯，吃完就說先走了。我沒有拿毒品給他云云（見本院卷一第293 頁；本院卷二第172 頁至第174 頁）。然證人陳文瑞於警詢、偵查中均明確證稱自己此次確實在被告黃暐庭之住處內，向被告黃暐庭購買第一級毒品海洛因之情，此已說明如前。又被告黃暐庭倘若身上確實沒有毒品、無法與被告陳文瑞交易，大可拒絕陳文瑞之見面邀約，縱然被告黃暐庭辯稱怕監聽、不敢在電話通聯中提到毒品相關之內容云云（見本院卷二第173 頁），仍可表明搬家無空檔，以此為由直接拒絕陳文瑞之見面邀約即可，況且證人陳文瑞如此著急、多次撥打電話聯絡被告黃暐庭，且在電話中係表明要見面，全未提及要吃飯之情，顯然是亟欲獲得毒品，毫無相約吃飯之意，若無法取得毒品實無任何見面必要，而被告黃暐庭本身亦有施用毒品，對毒品成癮者亟需毒品之狀況必然深有同感，故若無法與證人陳文瑞交易毒品，被告黃暐庭當無特別差遣長髮男子去全家超商帶路，讓陳文瑞白跑到住處之必要。是被告黃暐庭此部分所辯，實無足採。

⒋至於選任辯護人聲請本院調取證人陳文瑞於109 年4 月、5月間之尿液採檢資料，經本院函詢本案承辦之高雄市政府警察局鳳山分局，以及證人陳文瑞住所轄區之高雄市政府警察局林園分局，證人陳文瑞僅有109 年5 月19日之尿液採驗紀錄，檢驗結果為可待因及嗎啡陰性反應，另證人陳文瑞係於109 年9 月9 日始列為高雄市政府警察局林園分局之應受尿液採驗人，故無109 年4 月至5 月間之尿液採驗資料，此有高雄市政府警察局鳳山分局110 年9 月1 日高市警鳳分偵字第11073732000 號函暨陳瑞文之尿液檢驗報告及代碼對照表、高雄市政府警察局林園分局110 年9 月19日高市警林分偵字第11072805900 號函在卷可證（見本院卷一第273 頁至第279 頁；本院卷二第19頁) ，而109 年5 月19日距離本案起訴之附表一編號5 、6 所示109 年4 月23日、同年月29日之購毒時間，已相隔20日以上，且證人陳文瑞均證稱自己在購得海洛因當下立即施用完畢等語，此已如前所述，而施用毒品海洛因後，可於尿液中檢出毒品反應之代謝時間限制大約為服用後2 至4 日，此業據行政院衛生署管制藥品管理局92年12月2 日管檢字第0920009990號函之函示明確，為本院職務上已知之事實。是109 年5 月19日之尿液採驗時間顯已超出可檢出之時間範圍，自無從以該次尿液檢驗之毒品陰性反應推論證人陳文瑞並無於附表一編號5 、6 所示之時間向被告黃暐庭購買海洛因。

⒌另證人即被告李綵婨於本院審理中對於109 年4 月29日之情節證稱：陳文瑞好像有去過我們家一次，他什麼時候去、我有無在場，我都忘記了等語（見本院卷二第133 頁至第134頁）；證人即被告鄂宇嶸則於本院審理中證稱：109 年4 月29日當天搬家搬了一個下午到晚上，完成後大家在那邊吃火鍋，幫忙搬家的人都在，沒有人要去購買毒品。長髮男子是當天幫忙搬家的人，我不知道他為什麼晚上要去全家超商等語（見本院卷二第139 頁至第141 頁）。然依據證人陳文瑞之證述，其由長髮男子引導至被告黃暐庭住處後，係與被告黃暐庭完成毒品海洛因交易，被告李綵婨與鄂宇嶸均無參與此部分之毒品交易，此已如前所述，況且證人即被告鄂宇嶸證稱其對於長髮男子前往全家超商引導證人陳文瑞之情節亦毫不知情，是被告李綵婨、鄂宇嶸對於證人陳文瑞在被告黃暐庭住處交易毒品之細節情形不復記憶，亦屬可能，是證人李綵婨、鄂宇嶸此部分證述尚不足為有利被告黃暐庭之認定。

⒍綜上，被告黃暐庭確有此部分販賣第一級毒品之犯行，已足認定。

㈣又被告黃暐庭於警詢中坦承：附表一編號1 之犯行販賣毒品獲利約300 元，附表一編號4 之犯行販賣毒品獲利約400 元等語（見警二卷第24頁），足見被告黃暐庭確實有利可圖始販賣毒品，至於附表一其餘各次販賣毒品犯行，依卷附證據資料，固無從得知被告黃暐庭購入、販出甲基安非他命、海洛因之具體數量及價差，然販賣毒品之法定刑度甚重，此為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告黃暐庭當無甘冒重典科刑之風險，無故出售第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因予附表一所示購毒者之可能。是被告黃暐庭上開其餘各次販賣毒品行為，確具營利之意圖，應可認定。另被告李綵婨、鄂宇嶸分別基於與被告黃暐庭為男女朋友、一般朋友之情誼，與被告黃暐庭共犯販賣甲基安非他命之犯行，或基於幫助販賣甲基安非他命、海洛因之犯意而為本案犯行，被告李綵婨、鄂宇嶸主觀上亦同有販賣毒品而由被告黃暐庭獲利之意圖無疑。故被告三人上開犯行均堪認定，應予依法論科。

三、本案被告三人行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正部分條文，並於同年7 月15日施行：

㈠修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」、同條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」修正後之第1 項規定就法定刑部分，將修正前所規定之處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金，提高為處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金；修正後之第2 項規定就法定刑部分，將修正前所規定之無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，提高為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金，經比較新、舊法之結果，以修正前之規定均較有利於被告。

㈡被告行為時之毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」核修正後之規定，係將修正前之「偵查及審判中均自白」文字改為「偵查及歷次審判中均自白」，故修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定必須符合偵查及「歷次」審判中均自白犯行，增加修正前所無之適用要件，於量刑適用上，自以修正前之規定對被告較為有利。

㈢上開毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2項之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，綜合以上條文修正前、後之比較，修法後之規定並無較有利於被告之情形，自應依刑法第2條第1 項前段規定，就上開被告三人所犯之罪，應適用修正前毒品危害防制條例之規定予以論處。

四、論罪科刑之法律適用：

㈠核被告黃暐庭所為附表一編號1 至4 之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；所為附表一編號5 、6 之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告李綵婨所為附表一編號2 之犯行，係犯刑法第30條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪；所為附表一編號4 之犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；所為附表一編號5 犯行，係犯刑法第30條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第4 條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。被告鄂宇嶸所為附表一編號3之犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告黃暐庭就附表一編號4 所示犯行，與被告李綵婨有犯意聯絡及行為分擔，另被告黃暐庭就附表一編號3 所示犯行，與被告鄂宇嶸有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。又被告黃暐庭就附表一所示6 罪；被告李綵婨就附表一編號2 、4 、5 所示3 罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈢累犯適用之說明：

⒈被告黃暐庭前因放火燒燬建物及住宅、詐欺等案件，分別經①臺灣屏東地方法院以100 年度簡字第1798號判決判處有期徒刑3 月確定、②臺灣屏東地方法院以101 年度訴字第1610號判決判處有期徒刑5 年，案經上訴，由臺灣高等法院高雄分院以102 年度上訴字第831 號判決撤銷改判有期徒刑4 年，經最高法院103 年度台上字第2252號判決駁回上訴確定、③本院以101 年度審訴字第750 號、101 年度審易字第740號、第741 號判決判處有期徒刑4 月、8 月、5 月（共2 罪）、3 月（共3 罪），定應執行有期徒刑2 年，案經上訴，由臺灣高等法院高雄分院101 年度上訴字第733 號判決駁回上訴確定、④本院103 年度簡字第2461號判決判處有期徒刑3 月確定、⑤本院103 年度簡字第817 號判決判處有期徒刑3 月確定。上開案件經本院以105 年度聲字第3293號裁定合併定應執行有期徒刑6 年4 月確定。被告黃暐庭入監執行，於105 年8 月18日縮短刑期假釋出監付保護管束，於107 年6 月8 日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。

⒉被告鄂宇嶸前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以106年度審易緝字第19號判決、105 年度壢簡字第1065號判決分別判處有期徒刑7 月、6 月確定，上開二案經臺灣桃園地方法院以106 年度聲字第1030號裁定合併定應執行有期徒刑9月確定，被告鄂宇嶸經入監執行，於106 年11月21日出監，因刑事補償7 日而係於106 年11月14日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

⒊依司法院釋字第775 號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即，僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109 年度台上字第619 號判決意旨參照）。則被告黃暐庭所犯本案販賣第一級毒品犯行，符合刑法第59條之規定情形（見後述），且被告黃暐庭所犯本案販賣第二級毒品犯行，並無應處最低法定刑之情形，故除就被告黃暐庭所犯販賣第一級毒品犯行，法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，以及所犯販賣第二級毒品犯行，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。而被告鄂宇嶸所犯本案販賣第二級毒品犯行，並無應處最低法定刑之情形，故被告鄂宇嶸本案所犯販賣第二級毒品犯行，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈣被告李綵婨所為附表一編號2 、5 部分係屬幫助犯，所涉情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。

㈤被告黃暐庭就附表一編號1 、4 犯行、被告李綵婨就附表一編號2 、4 犯行以及被告鄂宇嶸就附表一編號3 犯行有於偵查中及本院審理中自白，有被告三人之各次筆錄可證，故被告黃暐庭就附表一編號1 、4 犯行、被告李綵婨就附表一編號2 、4 犯行以及被告鄂宇嶸就附表一編號3 所示販賣第二級毒品犯行，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，被告黃暐庭、鄂宇嶸部分並依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分不加重），被告李綵婨所犯附表一編號2 部分並依法遞減輕之。

㈥又被告李綵婨所犯附表一編號5 所示犯行，於本案警詢、檢察官訊問中均未曾就此部分犯罪事實訊問被告李綵婨，此有被告李綵婨本案各次筆錄在卷可參，則被告李綵婨無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，而被告李綵婨於本院審理中就此部分犯行自白不諱，若因警員、檢察官疏未就此部分訊問而使被告李綵婨不得依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，顯與法律規範之目的不符，爰就被告李綵婨所犯附表一編號5 所示犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨相同），並依法遞減輕之。

㈦被告黃暐庭所為本案附表一編號5 、6 所示販賣第一級毒品罪，其法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科2,000 萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告黃暐庭所為附表一編號5 、6 所示販賣第一級毒品犯行，販賣金額均為1,000 元，次數僅2次，對象均為同一人，與長期大宗出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，其法定最低刑度「無期徒刑，得併科2,000 萬元以下罰金」，難謂符合罪刑相當性、比例原則及與大盤毒梟之惡行有所區隔。是以一般人之觀點，客觀上確實會有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情，揆諸上揭說明，依刑法第59條規定，對被告黃暐庭所犯販賣第一級毒品海洛因犯行，認已符犯罪之情狀堪予憫恕之情事，此部分爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

㈧被告李綵婨所犯附表一編號5 所示幫助販賣第一級毒品犯行，因被告李綵婨當時與被告黃暐庭為男女朋友，基於感情關係而難以拒絕，故代替被告黃暐庭接聽電話而為該次犯行，且並未獲取利益，其行為之惡性相較於販賣第一級毒品之法定刑度，確實有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定，對被告李綵婨所犯附表一編號5所示幫助販賣第一級毒品海洛因犯行，認已符犯罪之情狀堪予憫恕之情事，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法再遞減輕之。

㈨至於被告黃暐庭所犯附表一編號2 、3 所示販賣第二級毒品犯行，依其所為犯行助長毒品流通氾濫之犯罪情節，對照修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪之法定刑度，實難認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情。故尚無依刑法第59條酌減之必要，附此敘明。

㈩爰審酌被告三人均明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，被告黃暐庭竟販賣毒品牟利，而被告鄂宇嶸與被告黃暐庭為朋友關係、被告李綵婨因與被告黃暐庭為同居情侶關係，竟與被告黃暐庭共同販賣毒品或幫助販賣毒品，行為均屬非當。復考量被告黃暐庭前於109 年1 月間因涉嫌販賣毒品案件遭臺灣橋頭地方檢察署檢察官聲請羈押，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，然被告黃暐庭仍未記取教訓遠離毒品，而其本案販賣毒品次數共6 次，對象共有2 人，及各次販賣之毒品數量及所獲利益非鉅，參以被告李綵婨附表一編號2 、5 部分僅為幫助販賣毒品行為，惡性及情節均較被告黃暐庭為輕，以及被告鄂宇嶸如附表一編號3 之犯行以及被告李綵婨如附表一編號4 之犯行僅負責交付毒品給購毒者，並未實際朋分所得價金，且被告李綵婨當時與被告黃暐庭為同居情侶關係，與被告黃暐庭經常一同出入，確實因難以拒絕被告黃暐庭之指示、要求而為本案犯行。復慮及被告鄂宇嶸、李綵婨坦承全部犯行，被告黃暐庭僅坦承附表一編號1 至4 犯行、否認附表一編號5 、6 犯行之犯後態度。再兼衡被告三人於本院審理時自述之教育程度、家庭生活、經濟狀況等情（詳見本院卷二第170 頁至第171 頁）等一切情狀，爰就被告三人所犯之各罪，分別量處如附表一主文欄所示之刑。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，審酌被告黃暐庭本案犯2 次販賣第一級毒品、4 次販賣第二級毒品犯行，犯行時間介於109 年4 月8 日至同年月30日間所犯，犯罪手法均為與購毒者以電話聯繫，販賣之對象僅有2 人，販賣金額介於1,000 元至2,000元之間；被告李綵婨本案有1 次共同販賣第二級毒品犯行、1 次幫助販賣第二級毒品犯行以及1 次幫助販賣第一級毒品犯行，如以實質累加方式定渠等之應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），而就被告黃暐庭、李綵婨所犯之罪定其應執行之刑。

五、沒收部分：

㈠扣案如附表二編號1 至3 所示之海洛因以及附表二編號4 所示之甲基安非他命，雖據被告黃暐庭辯稱為自己所有之物，供自己吸食云云（見警二卷第6 頁），然被告黃暐庭既有如上販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪認被告黃暐庭持有之海洛因、甲基安非他命亦為供販賣而剩餘之毒品，該等毒品及無法完全析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，分別於被告黃暐庭本案所犯最後一次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行項下，即附表一編號4 、6 所示犯行項下宣告沒收銷燬之。至於鑑定所耗損之毒品既已滅失，則無庸宣告沒收。

㈡扣案如附表二編號18、19所示之海洛因及含海洛因成分之菸草1 包、編號20所示之甲基安非他命、編號21所示之第三級毒品，均係在高雄市○○區○○街00號之1 房屋其中鄂宇嶸所在房間內扣得，據被告鄂宇嶸辯稱：我在黃暐庭之租屋處借住，該等毒品是黃暐庭的等語（見警一卷第7 頁至第11頁），而被告黃暐庭亦供稱：小港區旭東街28號之1 是朋友幫我承租等語（見警二卷第5 頁），可見被告鄂宇嶸僅係在該地點借住，對該地點之房間並無排除他人之使用權限。況且被告李綵婨供稱：小港區旭東街28號之1 有2 間房間，我跟黃暐庭1 間，鄂宇嶸自己1 間。黃暐庭會去鄂宇嶸的房間內待著，我不知道他們在做什麼，查獲現場深粉紅色中間有黑色拉鍊的盒子是黃暐庭的等語（見偵四卷第142 頁），而對照查獲現場照片，可見在被告鄂宇嶸所在房間內查獲之海洛因及甲基安非他命等毒品，係在深粉紅色中間有黑色拉鍊的盒子內所查獲，此有該現場照片可參（見偵二卷第191 頁至第192 頁），足認附表二編號18至21所示之物，均為被告黃暐庭所有。而被告黃暐庭既有如上販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪認被告黃暐庭持有之海洛因、甲基安非他命亦為供販賣而剩餘之毒品，故附表二編號18至20所示該等毒品及無法完全析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，分別於被告黃暐庭本案所犯最後一次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行項下，即附表一編號4 、6 所示犯行項下宣告沒收銷燬之。至於鑑定所耗損之毒品既已滅失，則無庸宣告沒收。另附表二編號21所示之第三級毒品，雖屬違禁物，惟無證據證明與本案被告三人之犯行有何相關，不予宣告沒收。

㈢附表二編號9 所示之手機，依據卷附通訊監察譯文之手機序號，可見被告黃暐庭係持此手機而搭配未扣案之門號0000000000號SIM 卡與證人蔡全育、陳文瑞聯繫（見偵二卷第57頁、第115 頁），足認該等物品為被告黃暐庭持有供本案各次犯行聯絡所用之物，此扣案手機與未扣案之門號0000000000號SIM 卡，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告黃暐庭附表一所犯各次犯行項下宣告沒收，未扣案之SIM 卡部分並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，則無證據證明與被告三人本案犯行有何相關，故不予宣告沒收。

㈣附表二編號10所示之手機，據被告李綵婨供稱：是被告黃暐庭買給我，我沒有在用等語（見本院卷二第175 頁），被告黃暐庭則供稱：我都是用此手機接網路玩遊戲等語（見警二卷第6 頁），故無證據證明此物與本案被告黃暐庭、李綵婨之犯行有何相關，不予宣告沒收。

㈤附表二編號5 所示之物，據被告黃暐庭供稱為其所有之物，分裝毒品所用等語（見警二卷第6 頁），堪認係屬被告黃暐庭本案販賣毒品犯行所用之物。而附表二編號11、12所示之物，則係在搜索地點之被告鄂宇嶸所在房間內扣得，據被告黃暐庭供稱：該等夾鏈袋、磅秤都是我的等語（見本院卷二第176 頁）。該等物品堪認係屬被告黃暐庭所有之物，而可供販賣毒品秤重、分裝使用。故附表二編號5 、11、12所示之物均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告黃暐庭附表一所犯各次犯行項下，宣告沒收。

㈥附表二編號15、16所示之手機，據被告鄂宇嶸供稱為其所有之物，供聯絡家人使用。我沒有用電話與被告黃暐庭聯絡等語（見警一卷第11頁；本院卷二第175 頁），則該等扣案物無證據證明與被告鄂宇嶸本案犯行有何相關，不予宣告沒收。至於附表二編號17所示之甲基安非他命，據被告鄂宇嶸供稱為其所有之物，供自己吸食用等語（見警一卷第11頁），而本案被告鄂宇嶸交付給證人蔡全育之毒品甲基安非他命，係被告黃暐庭所委託交付，故無證據足認扣案此部分甲基安非他命與被告鄂宇嶸本案犯行有何相關，不予宣告沒收。

㈦而附表二編號6 、7 、8 所示之物，據被告黃暐庭供稱為其所有之物，記帳簿是借朋友錢的紀錄，吸食器是施用毒品使用等語（見警二卷第6 頁），是該等物品無證據證明與本案被告黃暐庭之犯行有何相關。至於附表二編號13、14所示之物，亦均無證據足認與被告三人本案犯行有何相關，均不予宣告沒收。另附表二編號9 所示手機，於扣案時一併扣得所搭配之門號0000000000號SIM 卡1 張，惟並無證據證明被告黃暐庭有使用此門號SIM 卡作為本案犯行使用，卷內亦無證據足認此扣案之門號SIM 卡與本案被告三人犯行有何相關，不予宣告沒收。

㈧被告黃暐庭本案附表一各次販賣毒品犯行各有獲得如附表一各編號所示之對價，此為被告黃暐庭本案犯行之犯罪所得，雖未扣案，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

㈨被告鄂宇嶸供稱附表一編號3 之犯行沒有向證人蔡全育收錢，無分得好處等語（見偵二卷第177 頁至第178 頁），而證人蔡全育亦證稱：附表一編號3 之毒品交易是同年5 月7 日才匯款到李綵婨之帳戶，是黃暐庭給我帳號等語（見偵三卷第312 頁至第313 頁），而卷內亦無其他證據足認被告鄂宇嶸有自該次犯行分得任何利益。至於被告李綵婨則供稱：附表一編號4 犯行我將蔡全育給的1,000 元交給黃暐庭等語（見偵五卷第47頁）。是被告李綵婨已將收取之毒品交易對價全部交給被告黃暐庭，至於附表一編號3 之交易亦為被告黃暐庭指定使用李綵婨之帳戶收款，被告黃暐庭亦坦承有使用被告李綵婨之帳戶等語（見偵三卷第320 頁至第321 頁）。此外亦無證據足認被告李綵婨本案各次犯行有另外取得利益。綜上，本案無從認定被告李綵婨、鄂宇嶸有獲取任何犯罪所得，故均無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官李佳韻到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 方錦源