臺灣高雄地方法院刑事判決

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

許冠澤

指定辯護人

本院公設辯護人蘇鴻吉

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3360號），本院判決如下：

主文

事實

一、許冠澤明知Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）是毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年7月6日10時許，在高雄市○○區○○路00號「麗馨汽車旅館」房間內，以新臺幣（下同）500元之價格販售含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包1包予鄭景泰。嗣於同日13時30分左右，員警據報該旅館房間內有人施用毒品前往現場查看，經鄭景泰同意後搜索房間，查獲鄭景泰向許冠澤購買之毒品咖啡包殘渣袋，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判中傳喚不到，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第2799號判決意旨參照）。經查，被告許冠澤及其辯護人固均主張證人鄭景泰、莊洺樺於警詢時之陳述無證據能力等語（見本院111年度訴字第635號卷【下稱本院卷】第81頁），分述如下：

㈠證人鄭景泰於審判中經合法傳喚未到庭，復經拘提無著，且證人鄭景泰業已於112年3月23日因他案遭臺灣新北地方檢察署通緝，有本院112年2月16日審理期日之送達證書及報到單、高雄市政府警察局苓雅分局112年3月10日高市警苓分偵字第11270814100號函暨檢還之拘票、報告書及臺灣高等法院通緝紀錄表附卷可佐（見本院卷第249-253、313、353-359、365頁），足證證人鄭景泰傳喚不到，顯已無法於本案審理中以證人身分傳喚其到庭具結陳述，並行交互詰問之調查程序。本院審酌證人鄭景泰於警詢時係採取一問一答方式，對警員提問均能連續陳述，堪認其精神狀態良好；且其於警詢時之陳述接近案發時點，記憶應較清晰，斯時未與被告接觸，亦未直接面對被告，所受外界影響之程度較低；又該警詢筆錄業經被詢問人確認內容無訛後簽名捺印，有調查筆錄（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第11074125800號卷【下稱警卷】第17頁）在卷可按，形式上觀之該詢問過程，並無違反法定程序之情形。綜上，足認證人鄭景泰於警詢時所為之陳述，具有可信之特別情況，且攸關被告犯罪是否成立，有證明犯罪事實存否之必要性，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，應有證據能力。

㈡證人莊洺樺於審判中經合法傳喚未到庭，復經拘提無著，有本院112年1月12日審理期日之送達證書及報到單、高雄市政府警察局鳳山分局112年2月7日高市警鳳分偵字第11270326700號函暨檢還之拘票、報告書及高雄市政府警察局三民第二分局112年2月9日高市警三二分偵字第11270272100號函暨檢還之拘票、報告書可佐（見本院卷第161-163、209、255-275頁），足證證人莊洺樺傳喚不到，顯已無法於本案審理中以證人身分傳喚其到庭具結陳述，並行交互詰問之調查程序。然參以證人莊洺樺於接受檢察官訊問時，結證稱其於警詢之陳述並非其親身經歷，因其當時在睡覺，係聽鄭景泰說詞所為等語（見臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第3360號卷【下稱偵卷】第56頁），是以，應認證人莊洺樺於警詢之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及其辯護人於本院行審理程序時，除上開證據外，對本判決以下引用屬於傳聞證據之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷第81、403頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。

貳、實體方面

一、得心證之理由：訊據被告固坦承有於110年7月6日10時許，在高雄市○○區○○路00號「麗馨汽車旅館」房間內將含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包1包提供予鄭景泰施用之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：當時是我泡咖啡包大家一起喝，我沒有收錢，我是請他喝等語（見本院卷第78-79頁），及其辯護人以：被告是提供一包咖啡包給大家施用，沒有對價關係等語為其辯護（見本院卷第79頁）。經查：

㈠被告有於110年7月6日10時許，在高雄市○○區○○路00號「麗馨汽車旅館」房間內將含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包1包提供予鄭景泰施用之事實，業據被告於坦承在卷（見警卷第7頁、偵卷第48-49頁、本院卷第81頁「兩造不爭執事項」），經核與證人鄭景泰於警詢之證述相符（見警卷第15頁），且有高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（尿液代碼：FS283）、正修科技大學超微量研究科技中心110年7月28日R00-0000-000號（原始編號：FS283）尿液檢驗報告、高雄市政府警察局鳳山分局110年7月6日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物照片及高雄市立凱旋醫院110年8月20日高市凱醫驗字第69393號濫用藥物成品檢驗報告書可稽（見警卷第31-35、43、47-49頁），是此部分事實堪以認定。

㈡被告雖辯稱其於提供含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包予鄭景泰施用時未收錢等語，然查：

⒈被告於110年7月6日警詢時陳稱：鄭景泰在汽車旅館知道我身上有毒品咖啡包，他問我咖啡包跟人家拿多少錢，我跟他說一包500元，鄭景泰就拿出500元給我說要我身上的咖啡包，我說我打算要請他，他說不想欠別人就把500元給我，之後我就將鄭景泰給我的500元拿去買線上遊戲點數花掉了等語（見警卷第7頁）、於111年2月8日偵訊時陳稱：110年7月6日10點左右，我有拿一包咖啡包給鄭景泰，鄭景泰拿500元買遊戲點數給我，他看我玩線上遊戲有在賭博等語（見偵卷第48-49頁），核與證人鄭景泰於警詢證稱：110年7月6日10時許，在高雄市○○區○○路00號「麗馨汽車旅館」231號房，當時許冠澤拿出一包咖啡包，我問他一包價格多少，許冠澤回答我一包500元，我就當場用500元購買一包毒品咖啡包等語（見警卷第15頁）大致相符，洵堪以認定被告於上揭時間、地點交付含第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包1包予鄭景泰時，鄭景泰有交付500元（現金或遊戲點數）與被告而完成交易。

⒉至證人莊洺樺於偵查時證稱：當天我睡覺前，許冠澤、鄭景泰就出門，之後我睡起來就被抓了，我睡醒就看到咖啡包殘渣袋，我不知道是誰使用，也不知道鄭景泰有沒有跟許冠澤買咖啡包，我在睡覺等語（見偵卷第56頁），堪認證人莊洺樺當時均在睡覺而無見聞本案情狀，是以，無法以證人莊洺樺上揭證詞作為有利於被告之認定，應屬至明。

⒊另被告雖於審理中陳稱：咖啡包不是我的，我當天跟鄭景泰吵架，他把我女朋友押在汽車旅館，所以我跑去報警等語（見本院卷第410、412頁），然參以被告於事發當日於警局製作調查筆錄時係稱：有人在上揭汽車旅館內施用毒品，因為我有1包毒品咖啡包不見，所以至警局報案等語（見警卷第4-5頁），且被告並於該次調查筆錄中翔實交待本案經過，且與本院調查證據之結果相符（詳如上述），是以，堪認被告上揭於本院之辯稱應屬卸責之詞，無以採信，附此敘明。

㈢復衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之 行為，此為一般民眾普通認知之事實，倘非有利可圖，絕 無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情 之人購買毒品之理；而販賣毒品本非可公然為之，亦無公 定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販 賣毒品之利得除被告坦承犯行且價、量具臻明確外，委難 察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。舉凡有償交易， 除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無 從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之量，即遽認無 營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。查被告既於上開 時、地交付毒品咖啡包1包予鄭景泰並收取現金500元（或 等值之遊戲點數），行為外觀已合於販賣毒品之構成要 件，而被告與鄭景泰並無特殊交情或其他密切關係，若未 能從中獲取利潤，當無承擔高度風險而以原價轉讓毒品予 交易相對人之可能，足認被告上開所為必有從中獲取價差 之事實，被告確有牟利之營利意圖至明。

㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈡被告前因恐嚇取財案件及侵占案件，分別經本院以106度簡字第3547號判決判處有期徒刑8月確定（緩刑3年，嗣後緩刑遭撤銷）、106年度簡字第3959號判決判處有期徒刑2月確定，嗣經本院以108年度聲字第1158號定應執行有期徒刑9月確定，於108年11月18日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，經公訴人主張被告為累犯，並提出執行指揮書電子檔紀錄及相關裁定、判決為憑（見本院卷第412、417-427頁），可認被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於累犯規定之要件。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，於刑法修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應依該解釋意旨，就個案裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告於前案執行完畢1年餘即再犯本案，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，揆諸大法官解釋意旨，自應依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑。

㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告固於警詢供稱：我的咖啡包是向綽號「阿楠」之男子購買等語（見警卷第8頁），惟經本院函詢高雄市政府警察局鳳山分局有無因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯乙節，經函覆略以：許冠澤並未向偵辦人員翔實交待毒品來源，許嫌僅供述是向「阿楠」交易，該供述尚不足以使警方持續查緝、溯源毒品犯罪等語，有高雄市政府警察局鳳山分局111年10月12日高市警鳳分偵字第11175123900號函及職務報告可佐（見本院卷第65-67頁），是被告雖有上開供述，然與毒品危害防制條例第17條第1項所規定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告應知毒品對於人體身心 健康之危害性，且對社會治安亦有相當危害，仍為圖不法 利益，販賣含Mephedron成分之咖啡包供他人施用，危害他 人身體健康及社會秩序匪淺，所為實值非難；另審酌被告 否認犯行之犯後態度，兼衡其販賣之對象、次數、毒品種 類、數量及價格，暨其自陳高職肄業之智識程度、現在監 執行他案（見本院卷第411-412頁）等一切情況，量處如主 文所示之刑。

三、沒收部分：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。就前開販賣毒品之價金500元，為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案之塑膠鏟管1支（見警卷第35頁、偵卷第113頁），雖為被告所有，然依卷內相關證據，尚難認與被告販賣第三級毒品犯行有關，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。